Transparencia versus protección de datos

TRANSPARENCIA VERSUS PROTECCIÓN DE DATOS
Emilio Guichot
Profesor titular de Derecho Administrativo
Universidad de Sevilla
INDICE.- INTRODUCCIÓN. I.- EL POTENCIAL CONFLICTO: DOS DERECHOS DE RANGO
CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL CON UN PUNTO DE CONEXIÓN, LA
DIVULGACIÓN POR LAS AUTORIDADES PÚBLICAS DE INFORMACIÓN QUE CONTIENE
DATOS PERSONALES. 1. El derecho de acceso a la información pública. A) Reconocimiento
constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) Ámbitos objetivo y subjetivo. 2.- Derecho a la
protección de datos. A) Reconocimiento constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) Ámbitos
objetivo y subjetivo. II- LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y
DETERMINACIONES SUSTANTIVAS, PROCEDIMENTALES, DE GARANTÍAS Y
ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN MAXIMIZAR LA EFICACIA DE AMBOS DERECHOS.
1. Normativa aplicable. 2. Criterios sustantivos: la ponderación de derechos a la luz de sus fundamentos.
A) Derecho comparado. B) Unión Europea. C) España. D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa
española a la luz de las mismas. III. LA NECESIDAD DE ARTICULAR MECANISMOS QUE
VIABILICEN LA PONDERACIÓN EN LOS CASOS DE PUBLICACIÓN ACTIVA. 1.
Aproximación general. 2. Unión Europea. 3. España. A) La publicidad activa en los apartados nueve y
diez del artículo 37 LRJAP-PAC. B) La publicación activa en los artículos 59 a 61 LRJAP-PAC. C) Otras
normas que prevén la publicación de información pública. D) La publicidad activa de la información
sobre autoridades y personal. E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea. IV.
GARANTÍAS: ¿AUTORIDAD ÚNICA O DOS AUTORIDADES?. BIBLIOGRAFÍA CITADA
INTRODUCCIÓN
En diversos escritos me he ocupado de la transparencia y el acceso a la
información pública 1 , del derecho a la protección de datos 2 y de las relaciones entre
ambos, tanto generales 3 como sectoriales 4 . He intentado aprovechar en la medida de
“El nuevo Derecho europeo de acceso a la información pública”, Revista de Administración Pública,
núm. 160, 2003, pp. 283-316; Transparencia y acceso a la información en Derecho europeo y
comparado, Derecho Global, Sevilla, 2010 (en prensa).
2
Datos personales y Administración pública, Civitas, Cizur Menor, 2005; “Derecho a la protección de
datos y actividad administrativa”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 71, 2005, pp. 81-120;
“El reparto de competencias sobre protección de datos tras los nuevos Estatutos de Autonomía”, Justicia
Administrativa, núm. 39, 2008, pp. 5-18; “La potestad sancionadora en materia de protección de datos:
aproximación general”, en La potestad sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos,
Aranzadi-Agencia Española de Protección de Datos, Cizur Menor, 2008, pp. 51-76; “Comentario a la
Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2009, de 29 de junio, recurso de amparo 9914-2006, Revista
electrónica datos personales.org, núm. 40, 2009; “Protección de datos personales, potestad
sancionadora”, en LOZANO CUTANDA, B. (dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Iustel,
Madrid, 2010, pp. 904-914.
3
“Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales”, Revista de
Administración Pública, núm. 173, 2007, pp. 407-445; “Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia
administrativa: un difícil y necesario equilibrio”, Revista Catalana de Derecho Publico, núm. 35, 2007
(Ejemplar dedicado a: La incidencia de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en el
derecho público: ¿evolución o transformación?), pp. 43-74; “Publicidad frente a privacidad de la
información personal en Derecho canadiense: lecciones para el Derecho europeo”, Revista Española de
Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 65-94; “Acceso a la información y protección de datos. Estado de
la cuestión”, en REIGADA, A. (dir.), Transparencia administrativa y protección de datos personales. V
Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de
Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pp. 205-222; “Un paso decisivo en la
clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del
TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T-194/04”, Revista Española de Derecho
Europeo, núm. 27, 2008, pp. 329-345; Publicidad y privacidad de la información administrativa, Civitas,
Madrid, 2009; “Comunicación de datos por las Administraciones públicas a sujetos privados”, en
1
1
mis posibilidades la oportunidad que me brinda y el honor con el que me distingue la
Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo para llevar a cabo lo que
espero que sea a un tiempo una aproximación omnicomprensiva y sintética,
recapitulatoria e renovada a estos temas y, en particular, a la que considero uno de las
cuestiones actuales más apasionantes del Derecho público, cual es el de las relaciones
entre transparencia y privacidad. No ha sido sencillo, en la medida en que pocos
trabajos intelectuales más penosos hay que la relectura y reelaboración para tratar de
obtener un nuevo producto que preserve su frescura. Sin embargo, como decía, se trata
de un tema in fieri en el que, como se verá, en fechas recentísimas se han dictado
normas, sentencias, recomendaciones, resoluciones y otro género de documentos del
mayor interés, que han ido perfilando, en ocasiones, en aspectos cruciales, la respuesta
jurídica a las relaciones entre publicidad y privacidad. Además, ha continuado,
imparable, el proceso de digitalización informativa, con el planteamiento de nuevos
retos y con la necesidad de respuestas jurídicas.
Planteado en sus términos esenciales, puede introducirse la problemática del
siguiente modo. El presupuesto de la expansión de las leyes de acceso ha sido la
consideración de que sólo mediante la información pueden los ciudadanos participar en
la vida pública con conocimiento cabal, influir así en su desarrollo y prevenir y
controlar las ineficiencias, los errores o las arbitrariedades que la actividad pública
puede generar. La consecuencia que se obtiene de todo ello es la mejora de la propia
gestión pública y una profundización en la democracia y, en general, en el
funcionamiento social y económico de los Estados, en un círculo virtuoso. Si “la
información es poder” 5 y la democracia es el “poder o gobierno del pueblo”, es
necesario poner la información a disposición de los ciudadanos, ya que “con suficientes
ojos pendientes, cualquier fallo puede solventarse”6 , incluidos los casos de abusos y
corrupción, ya que “se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes” 7 . Y de
este modo, contribuir a la mejora de la gestión pública, ya que “la rendición de cuentas
TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de protección de datos de carácter
personal, Civitas, Cizur Menor, 2010, pp. 1024-1057; “La comunicación de datos personales en poder de
la Administración. Aspectos generales y especialidades derivadas de la comunicación por vía telemática”,
en COTINO HUESO, L. y VALERO TORRIJOS, J., (coords.), Administración electrónica, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, pp. 765-806; “Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho
comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos públicos”, Revista Española
de Derecho Europeo, núm. 37, 2011 (en prensa).
4
Publicidad registral y derecho a la privacidad: una necesaria conciliación, Colegio de Registradores de
la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2006; “La publicidad registral a la luz
de la normativa sobre protección de datos: en especial, las cuestiones jurídicas que plantea el acceso
telemático al contenido de los libros del Registro”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 687,
2006, pp. 1867-1908.
5
Atribuida a diferentes autores, desde Thomas Jefferson hasta Francis Bacon.
6
Eric Raymond, Inventor de Linux.
7
Louis D. Brandeis, Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América.
2
sirve el interés del Gobierno tanto como el de los ciudadanos” 8 . A su vez, el derecho a
la intimidad surge como protección de un reducto último de reserva del individuo frente
al conocimiento ajeno, el “derecho a ser dejado en paz” 9 . Con posterioridad, el
surgimiento de la informática, con su potencial inagotable de almacenamiento y cruce
de datos, da origen a las normas sobre protección de datos personales, que pretenden
garantizar el control de las personas sobre su propia información, el derecho a la
llamada “autodeterminación informativa” 10 .
Pues bien, la relación entre ambos valores (publicidad y privacidad) o derechos
(de acceso a la información y a la intimidad y a la protección de datos) es
potencialmente conflictiva. Convergen en un punto de conexión, la divulgación por las
autoridades públicas de información que contiene datos personales, lo que requiere
dilucidar cuál es la normativa aplicable y las determinaciones sustantivas,
procedimentales, de garantías y organizativas que permitan maximizar la eficacia de
ambos derechos. Y, además, hacerlo de forma adaptada al mundo digital en que
actualmente vivimos.
¿Deben ser públicas las declaraciones de ingresos, bienes y actividades de los
altos cargos? ¿Y las de todos los empleados públicos? ¿Y las de todos los ciudadanos?
¿Debe publicarse la identidad de todas las personas que perciben fondos públicos y los
términos de los contratos y subvenciones? ¿Debe incluirse también su domicilio en
dicha información? ¿Debe conocerse la identidad de todas las personas que actúan en
nombre de la Administración o se relacionan con ella para influir en sus decisiones? ¿Es
razonable que pueda saberse a “tiro de google”, introduciendo el nombre de una
persona, si ha sido objeto de sanciones administrativas o penales? En caso afirmativo,
¿debe permanecer la información accesible sin límite temporal? ¿Deben ser públicos los
datos de los menores que concursan a una plaza educativa? ¿Y las calificaciones
obtenidas por los alumnos, o por los propios profesores en sus respectivos sistemas de
evaluación? La enumeración de preguntas concretas podría rellenar una ponencia o una
monografía. Son sólo un puñado de ejemplos de cuestiones “prácticas” que se
encuentran resueltas de forma diversa, e incluso contradictoria, en los diferentes
8
Barack Obama, Presidente de los Estados Unidos de América y Premio Nóbel de la Paz. Barack Obama
ha realizado una importantísima apuesta por la transparencia. Ya lo hizo como senador, con la aprobación
el 26 de septiembre de 2006, de la Federal funding accountability and transparency act, conocida como
la Coburn-Obama bill (por ser el resultado del impulso de estos dos senadores) o, más popularmente,
como Google for government, encaminada a dar transparencia a los gastos públicos y a todos los
contratos públicos. Posteriormente, como Presidente, su primer acto de Gobierno, al día siguiente de su
toma de posesión, consistió en la aprobación de dos Memoranda relativos a la aplicación de la Freedom
of Information Act (FOIA) y a la idea de Gobierno abierto, en el que apuesta por la transparencia y la
interpretación más amplia de la normativa sobre acceso a la información como claves de un gobierno
abierto, colaborativo, participativo y eficaz.
9
Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en “The right to privacy”, Harvard Law Review, vol. IV, núm.
5, 1890.
10
Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Sentencia de 15 de diciembre de 1983.
3
ordenamientos. Pero junto a esas cuestiones o, más bien, al hilo de las mismas, se
plantean otras de carácter más “teórico” cuya respuesta condiciona la que se dé a las
primeras, como por ejemplo ¿existe un “derecho a acceder a la información en poder de
las autoridades públicas”? En caso afirmativo, ¿se trata de una parte del contenido de la
libertad de información o de un derecho autónomo, y, en este caso, cuál es su naturaleza
o rango? ¿El llamado “derecho a la protección de datos” es otro nombre del “derecho a
la intimidad” o del “derecho a la vida privada” o del “derecho a la privacidad”, o bien
un derecho autónomo y, de nuevo en ese caso, cuál es su naturaleza o rango? Cuando
estos derechos entran en colisión, ¿prevalece uno sobre el otro de modo incondicional o
es necesario llevar a cabo en todo caso una ponderación? En este último caso, ¿con qué
criterios? ¿Son trasladables las soluciones jurídicas pensadas para un mundo del papel
al mundo digital? ¿Quién debe y puede velar por una interpretación armónica de estos
derechos y bloques normativos en potencial colisión? A estas cuestiones trataremos de
dar respuesta en las páginas que siguen.
Puede ya intuirse la confluencia de factores que hacen tan atractivo y tan
complejo el tema que se aborda: en la oposición acceso a la información versus
protección de datos entran en juego dos derechos de nuevo cuño, relacionados en cada
caso con uno más “tradicional” (la libertad de información y la intimidad,
respectivamente), que operan sobre el material del que está en buena parte hecha la
sociedad en la que vivimos: la información. Dos derechos que han sido objeto de
regulación en las últimas décadas casi en paralelo, a veces incluso en un mismo texto
normativo . Además, debido a este carácter “finisecular” y a la necesidad de una tutela
ágil y eficaz derivada del carácter “fugaz” de su objeto, la información, ambos se han
puesto por lo general bajo la tutela de Autoridades de control y, en muchos casos, ante
una misma y única Autoridad. Finalmente, en ambos casos la aparición y expansión de
la informática, con su capacidad para almacenar contenidos de forma ilimitada, cruzar
informaciones y divulgarlas, precisan de soluciones jurídicas adaptada a esta realidad.
Como veremos, la deficiencia de regulación en el caso español es
particularmente sangrante, si se piensa en la coincidencia de fechas de las normativas
reguladoras del derecho de acceso y del derecho a la protección de datos y de sus
respectivas reformas, 1992 y 1999, y, no obstante, su falta de conexión 11 ; si se tiene en
11
Falta de la necesaria conexión ésta pese a la contemporaneidad en la aprobación de estas regulaciones
que ha sido constatada por el propio Tribunal Supremo, en la STS de 31 de octubre de 2000, Ar. 9119
(Ponente: González Navarro): “Por lo pronto hay que decir que el artículo 37.7 LRJ-PAC que considera
infringido la sociedad anónima recurrente hay que ponerlo en relación con el artículo 11, LORTAD, en el
que se trata de lo que esa ley llama –con terminología criticable, y criticada– «cesión de datos», y que la
nueva LORTAD de 13 de diciembre de 1999 prefiere denominar «comunicación de datos», regulada en el
que es también el artículo 11 de esta otra ley. Conectar la LRJ-PAC con la LORTAD es sin duda
conveniente porque ese artículo 37 LRJ-PAC que invoca el recurrente trata de Registros (públicos) y el de
vehículos de la Dirección General de tráfico tiene esa condición; y no sólo es conveniente sino también
necesaria porque una y otra ley, aun habiendo sido tramitadas casi al mismo tiempo (la LORTAD se
4
cuenta que la regulación general del acceso se reduce a un solo artículo, el 37, de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y
del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJAP-PAC), con grandes fallas
y lagunas y carente, paradójicamente, de disposiciones procedimentales; o si se repara
en la inexistencia de Autoridades de control en materia de acceso a la información,
frente a las poderosas Agencias de protección de datos. Todo ello constituye una triste
singularidad patria en relación al Derecho comparado de los países de nuestro entorno, y
hace aún más necesario afinar los criterios jurídicos por parte de los estudiosos y
aplicadores del Derecho, a la espera de que el legislador “haga su trabajo”.
Por fortuna, he tenido ocasión por diversas vías de conocer de primera mano las
diversas perspectivas sobre el tema de diferentes colectivos, al margen de la
estrictamente jurídica de los tribunales, las autoridades de control o la doctrina, como
autoridades y empleados públicos, organizaciones no gubernamentales, periodistas,
archiveros y ciudadanos “de a pie”. He llegado así a una constatación: se trata de un
tema del máximo interés, sobre el que no hay consenso y que se encuentra en fase de
construcción jurídica. Ahora bien, entre toda la diversidad de apriorismos, intereses y
aproximaciones, he llegado una vez más a la conclusión a la que siempre se llega en
cualquier análisis jurídico o, incluso vital: in medium virtus. Los ciudadanos están en
contra de un Gran Hermano que les impida conservar un reducto de reserva que les
garantice la libre determinación personal al margen de miradas ajenas, pero también
existe en la actualidad una communis opinio acerca de la necesidad de transparencia en
la gestión pública, que no utilice el argumento (la excusa) de la protección de datos para
impedir que se sepa quién ejerce la autoridad pública, cómo la ejerce y en qué se gastan
los fondos públicos: la lógica de los derechos (a saber y a que no se sepa,
respectivamente), llama a la ponderación y exige procedimientos y garantías para
hacerlos efectivo. De eso tratan estas páginas. Se trata en ellas de subrayar las
cuestiones nucleares pero también de apuntar posibles soluciones, sustantivas,
procedimentales y organizativas, que además se adapten a los retos planteados por la
sociedad de la información. Soluciones en las que el derecho y lo que se ha llamado el
“código” han de ir de la mano, siendo la tarea del jurista la de garantizar que no sea el
“código” el que condicione el alcance de los derechos, sino el que deba adaptarse a las
decisiones políticas jurídicamente estructuradas, tomando prestado el concepto de L.
LESSIG 12 . Debe ser el derecho el que dé soluciones que después hayan de plasmarse
en el contenido y modo de publicación electrónica de los diarios oficiales y sus
posibilidades de indexación, en la forma en que se publica un listado de puestos de
publicó en el BOE de 31 de octubre de 1992, y la LRJ-PAC en el BOE de 27 de noviembre de 1992) se
desconocieron recíprocamente.”
12
Code and other laws of cyberspace, Basic Books, Nueva York, 1999 (El código y otras leyes del
ciberespacio, Santilla, Madrid, 2001) y Code version 2.0, Basic Books, Nueva York, 2006 (Código 2.0,
Traficantes de sueños, Madrid, 2009).
5
trabajo en una Administración o de beneficiarios de una subvención y en quiénes
pueden tener acceso a los mismos, etc. No debe quedar a una especie de “determinismo”
digital y a la libre apreciación de cada responsable. Hay que tratar de ofrecer al
legislador, a los aplicadores del derecho y a la sociedad posibles soluciones fundadas en
criterios sólidos en pro de la seguridad jurídica. Para ello, nos valdremos en buena
medida del análisis de las soluciones alcanzadas en el Derecho europeo y comparado, en
el convencimiento y en la constatación de que las cuestiones y las respuestas jurídicas
son en gran medida comunes a todas las sociedades. Trataremos, pues, de llevar a cabo
una aproximación global al tema objeto de este trabajo y, a la vez, proyectar sus
resultados a nuestro Derecho español para tratar de revelar las deficiencias y apuntar
posibles vías de corrección.
I.- EL POTENCIAL CONFLICTO: DOS DERECHOS DE RANGO
CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL CON UN PUNTO DE
CONEXIÓN, LA DIVULGACIÓN POR LAS AUTORIDADES PÚBLICAS DE
INFORMACIÓN QUE CONTIENE DATOS PERSONALES.
1. El derecho de acceso a la información pública 13
A) Reconocimiento constitucional y alcance
Un debate jurídico en torno al derecho de acceso a la información pública se
refiere a su propia naturaleza.
A nivel global, existen dos aproximaciones básicas. Por una parte, a) la que
considera que el derecho de acceso a la información se integra en la libertad de
información, que comporta, de este modo, la consiguiente obligación de las autoridades
públicas de facilitarla, superando así la concepción meramente “abstencionista” del
derecho entendido como proscripción de las injerencias públicas. A esta solución se ha
llegado, por lo general, en aquellas Constituciones y sistemas iusfundamentales menos
recientes. Por otra, b) la que estima que se trata de un derecho fundamental autónomo,
característica de las Constituciones y los textos iusfundamentales más modernos 14 .
Ambas posiciones tienen en común un consenso jurídico notable acerca de la naturaleza
iusfundamental del derecho de acceso a la información pública, con la correspondiente
vinculación al legislador y el sometimiento de las injerencias en el mismo a los
13
Las referencias al Derecho europeo y comparado contenidas en este punto pueden verse, completadas y
desarrolladas, en mi monografía Transparencia y acceso a la información en Derecho europeo y
comparado, op. cit., a la que me remito.
14
Una reflexión general sobre la naturaleza y alcance del derecho a la información en MENDEL, T.,
“Libertad de información: derecho humano protegido internacionalmente”, Derecho Comparado de la
Información, núm. 1, 2003, pp. 41-74 y en CENDEJAS JÁUREGUI, M., “El derecho a la información.
Delimitación conceptual”, Derecho Comparado de la Información, núm. 15, 2010, pp. 3-47.
6
mecanismos de tutela judicial, estatales y en su caso regionales, propios de estos
derechos 15 .
a) A la primera de estas aproximaciones, la de la integración del derecho de
acceso a la información en la libertad de información, se ha llegado recientemente en la
aplicación de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos,
que no reconocieron autónomamente el derecho de acceso a la información pública. En
el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), y a falta
de la consagración expresa en su articulado del derecho a la información en poder de la
Administración, se ha planteado si este derecho debe considerarse incluido en su
artículo 10, que se refiere a la libertad de expresión, que comprende la libertad de
recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber interferencias de la
autoridad pública. Hasta fechas recientes, la cuestión se había planteado frontalmente
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en contadas
ocasiones, y en todos los casos, el Tribunal había enfocado la demanda por la vía de la
posible vulneración del artículo 8, que garantiza el respeto a la vida privada y familiar,
al domicilio y a la correspondencia. Esta solución se explica porque en estos asuntos se
pretendía información concerniente a la vida personal de los propios solicitantes, de
modo que el TEDH prefirió optar por encajar –a veces, forzadamente– la obligación de
facilitarla dentro del contenido activo del derecho al respeto a la vida privada, en línea
con las facultades positivas que se integran actualmente en el derecho a la protección de
datos en los ordenamientos nacionales 16 . En todo caso, el TEDH siempre actuó con
15
En este sentido, a nivel global, la Declaración Conjunta de 6 de diciembre de 2004 del Relator Especial
de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización
para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator
Especial de la OEA para la Libertad de Expresión afirma que: “El derecho de acceso a la información en
poder de las autoridades públicas es un derecho humano fundamental que debería aplicarse a nivel
nacional a través de legislación global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso a la Información)
basada en el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda la información
es accesible, sujeta solamente a un sistema restringido de excepciones”.
16
Abordan directamente el tema las Sentencias Leander, de 26 de marzo de 1987 (acceso por una persona
a su expediente policial); Gaskin, de 7 de julio de 1989 (acceso por una persona a su expediente en poder
de los servicios de asistencia social); y Guerra y otros, de 19 de febrero de 1998 (acceso por los vecinos
de una industria contaminante a la difusión por la Administración de información en materia
medioambiental). Junto a estas Sentencias, las Decisiones de la Comisión de 31 de mayo de 1974 (acceso
por concejales a información); de 3 de octubre de 1979 (acceso por el interesado a documentos que le
afectan); de 14 de diciembre de 1979 (acceso a información sobre comisión de régimen penitenciario); o
de 14 de octubre de 1991 (acceso por las esposas de presos políticos de ciudadanos europeos en un país
africano a información sobre el paradero y estado de sus esposos). No obstante, en algún caso este
enfoque ha resultado un tanto forzado, a nuestro juicio. Así, en el asunto Guerra la información solicitada
no era información personal (en el sentido de la legislación de protección de datos personales, esto es,
referida a sujetos identificados o identificables), sino información a los vecinos sobre los riesgos para la
población derivados del funcionamiento de una industria, que detentaba con exclusividad la
Administración. Tampoco en este caso el TEDH apoyó la condena en el artículo 10 (libertad de
información), sino en el 8 (respeto a la vida familiar y personal), con apoyo una interpretación amplia del
ámbito de protección de este derecho con precedentes en su jurisprudencia anterior (Sentencia López
Ostra, de 9 de diciembre de 1994, posteriormente reafirmada en la Sentencia Hatton, de 2 de octubre de
2001). Esta opción fue, cuanto menos, polémica, como prueban los votos particulares y el dato de que la
propia Comisión había declarado la vulneración del derecho a la libertad de información, ex artículo 10,
7
prudencia, contención, recato, ambigüedad, timidez, indecisión o falta de arrojo –en
función de la valoración que quiera dársele– afirmando que la libertad de recibir
información se caracteriza, “al menos de forma principal”, como un derecho a obtenerla
de los sujetos privados sin injerencia del poder público, si bien se cuidó de no descartar
que pudiera hacerse valer frente a la Administración en función de las circunstancias del
caso 17 . Aún en fechas recientes, 2004, afirmó que es difícil derivar del CEDH un
derecho general de acceso a la información y a los documentos administrativos 18 . Sin
embargo, en 2006 compatibilizó esta afirmación con la inclusión de facto del acceso a la
información administrativa en el ámbito objetivo de la libertad de expresión,
procediendo al análisis de la proporcionalidad de la injerencia en la libertad de
información que supone su denegación 19 , y desde 2009 parece haber asumido ya esta
posición, incluyendo una admisión expresa de la evolución de su jurisprudencia al
respecto. Si bien se trata de asuntos en que los solicitantes de información son, por así
decirlo, sujetos cualificados –un historiador y una organización no gubernamental,
cualificación que por lo demás es algo común en el espectro de solicitantes mayoritarios
de información en todos los sistemas jurídicos– el tenor de las sentencias parece apuntar
a la generalidad de este enfoque 20 . Enfoque que, de hecho, coincide con el de los
único artículo invocado inicialmente por los demandantes. El TEDH, por el contrario, recurrió de nuevo
al principio sentado en la Sentencia Leander, y juzgó que la libertad de información no puede
interpretarse como una imposición al Estado, en circunstancias como las del presente asunto, de
obligaciones positivas de recoger y difundir informaciones por su propio impulso. Influyó probablemente
que el asunto ponía en cuestión si del artículo 10 CEDH se deriva no sólo la obligación de la
Administración de facilitar información a solicitud de los ciudadanos, sino incluso si debía haberlo hecho
ex officio (siendo así que a ambas estaba obligada la autoridad pública por la legislación aplicable). El
TEDH se centró, para rechazar la reconducción al artículo 10, en la obligación activa, y estimó que no
puede derivarse del artículo 10. Esto es, no juzgó pertinente abrir en este caso la espita del artículo 10
hasta el punto de que imponga una obligación de informar motu proprio, lo cual en todo caso tampoco
llegó a descartar como cuestión de principios.
17
El principio general, luego reiterado, fue elaborado en la Sentencia Leander: «[...] el derecho a la
libertad de recibir información prohíbe básicamente que un Gobierno impida a una persona recibir
información que otras quieren o pueden estar dispuestas a ofrecerle. El artículo 10 no confiere al
individuo, en circunstancias como las del caso de autos, un derecho de acceso a un registro que contenga
información sobre su situación personal, ni conlleva la obligación del Gobierno de facilitar una
información tal al individuo» (apartado 74) (la traducción y la cursiva son nuestras). En los mismos
términos, Sentencia Gaskin, apartado 52.
18
En el asunto Loiseau contra Francia, sentencia de 28 de septiembre de 2004.
19
En el asunto Sdruzeni Jihoceské Matky. Se trataba de una solicitud de información sobre el
funcionamiento de una central nuclear checa. El TEDH, en la decisión sobre admisibilidad de la
demanda, de 10 de julio de 2006, comenzó recordando el sentido original del artículo 10 CEDH, el de
reconocer el derecho a obtener a información de los sujetos privados sin injerencia del poder público y
afirmó que es difícil deducir del mismo un derecho general de acceso a los datos y documentos
administrativos. No obstante, admitió que en el caso concreto la denegación de la información constituía
una injerencia en el derecho del demandante a recibir información. No obstante, estimó que se trataba de
una injerencia no arbitraria sino proporcionada, ya que la solicitud de información versaba sobre aspectos
técnicos carente de interés general y cuyo conocimiento público podía afectar al secreto industrial, a la
seguridad nacional y a la salud pública. El TEDH deja apuntado que otra solución cabría en el caso de
tratarse de información de interés general sobre el impacto ambiental de la central.
20
Dos asuntos han tenido como protagonista a una de los países con la legislación más favorable a la
publicidad, Hungría. En ambos, el Gobierno húngaro partía de que, en efecto, una denegación de
información constituye una injerencia en la libertad de expresión del artículo 10 CEDH, enfoque que ha
sido acogido por el TEDH. En el asunto Társaság a Szabadságjogokért contra Hungría, sentencia de 14
8
de abril de 2009, la demandante es una asociación, la Unión Húngara de Derechos Civiles, que solicitaba
acceso a la documentación del recurso de inconstitucionalidad contra una ley de reforma del Código
Penal sobre delitos de narcotráfico interpuesto por un parlamentario, invocando la Ley entonces vigente
de acceso a la información de 1992. El Tribunal Constitucional lo denegó razonando que siendo un
recurso pendiente, sólo podía dar acceso con el consentimiento del recurrente (que, por lo demás, no
recabó). La Asociación recurrió dicha decisión ante la jurisdicción nacional, que desestimó en instancia y
en apelación la demanda, al entender que la información contenía datos personales (detalles y opiniones
personales del parlamentario que permitían extraer conclusiones sobre su personalidad). El TEDH
discurre del siguiente modo. Afirma que su jurisprudencia ha reconocido con solidez que el público tiene
derecho a recibir información de interés general, jurisprudencia que se ha desarrollado en relación con la
libertad de prensa que permite la difusión de información e ideas sobre dichos asuntos de interés general.
A la vista del interés protegido por el artículo 10, la ley no puede permitir restricciones arbitrarias que se
conviertan en una forma de censura indirecta o que las autoridades pongan obstáculos a la recogida de
información, actividad que es un paso preparatorio esencial en el periodismo y una parte inherente y
protegida de la libertad de prensa. La función de la prensa incluye la creación de foros de debate público.
Sin embargo, la realización de esta función no se limita a los medios o a los profesionales del periodismo.
En el caso de autos, era protagonizada por una organización no gubernamental, cuyo propósito era
permitir un debate público informado. El Tribunal ha reconocido repetidamente la importante
contribución de la sociedad civil a la discusión de los asuntos públicos. En este caso, el recurrente es una
asociación relacionada con los derechos humanos con varios objetivos, incluidos la protección de la
libertad de información. Por tanto, puede caracterizarse, como la prensa, como un social watchdog y se le
debe otorgar a sus actividades la misma protección que la que se da a la actividad de la prensa bajo el
CEDH. Considera que un recurso de inconstitucionalidad planteado por un Parlamentario sin lugar a
dudas constituye un asunto de interés público y por tanto la recurrente pretendía una recopilación legítima
de información sobre un asunto de importancia pública, y que el monopolio de información por el
Tribunal Constitucional llevó, con la negativa, a una forma de censura, afectando además claramente al
derecho de la demandante a difundir información, puesto que ése era el propósito de la solicitud. En
consecuencia, estima que ha habido una injerencia, que estaba prevista por la ley –ya que la ley nacional
contempla la excepción relativa a la protección de la información personal–, tiene un objetivo legítimo
pero no es necesaria en una sociedad democrática. El TEDH evoca su jurisprudencia anterior (asuntos
Leander y Loiseau) pero añade que el TEDH ha avanzado hacia una interpretación más amplia de la
noción de “libertad de recibir información”, en la sentencia en el asunto Sdružení Jihočeské Matky y, con
ello, hacia el reconocimiento del derecho de acceso a la información. En cualquier caso, el Tribunal
afirma que el derecho a la libertad de recibir información básicamente prohíbe al Gobierno impedir que
una persona reciba información que otros quieren o pueden estar dispuestos a facilitarle, como afirmó en
Leander. Y considera que el asunto de autos se refiere en esencia a una interferencia –derivada del poder
de censura de un monopolio informativo– en el ejercicio de las funciones de social watchdog, al igual que
lo es la prensa, más que la denegación de un derecho general de acceso a los documentos oficiales. Y, por
ende, que la comparación ha de hacerse con la preocupación previa del TEDH según la cual los
obstáculos creados por las autoridades en relación con las funciones de la prensa exigen el escrutinio más
cuidadoso. Las obligaciones del Estado en asuntos de libertad de prensa incluyen la eliminación de
barreras al ejercicio de las funciones de la prensa donde, en temas de interés público, tales barreras
existen exclusivamente debido al monopolio de la información en poder de las autoridades. Información
que, en el caso de autos, estaba preparada y disponible (a diferencia del asunto Guerra) y no exigía la
recogida de dato alguno por el Gobierno. Por ello, el TEDH considera que el Estado tenía en este caso la
obligación de no impedir el flujo informativo que pretendía llevar a cabo el recurrente. Además, toma en
consideración que el recurrente se mostró dispuesto a recibir la información previa eliminación de los
datos personales de su autor. Aún más, el TEDH considera poco plausible que en un recurso de
inconstitucional pueda haber referencia alguna a la vida privada del parlamentario, y, con ello, a una
esfera privada protegida. Ciertamente, el parlamentario había informado a la prensa de la interposición
del recurso y, por ello, su opinión sobre este asunto público podía ser, en principio, identificada con su
persona. Pero el TEDH considera que sería “fatídico” para la libertad de expresión en la esfera de la
política si las personas públicas pudieran censurar la prensa y el debate público en nombre de sus
derechos de la personalidad, alegando que sus opiniones sobre asuntos públicos están relacionadas con su
persona y por ello constituyen datos personales que no pueden divulgarse sin su consentimiento. Este tipo
de consideraciones no pueden justificar, en opinión del Tribunal, la interferencia que se recurre. El TEDH
considera que los obstáculos creados para impedir el acceso a la información de interés público pueden
impedir la labor de los que trabajan en los medios de comunicación o en campos relacionados. Se declara,
por consiguiente, la violación del artículo 10 CEDH y se considera que no cabe establecer indemnización
9
documentos emanados del Consejo de Europa en forma de Recomendaciones, que
enlazan de modo expreso el derecho de acceso con la libertad de información
consagrada en el artículo 10 CEDH 21 , así como con el propio Convenio 205 del
Consejo de Europa sobre acceso a la documentación pública, de 2009, que se remite a
su vez al artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos referido a la
libertad de opinión y de expresión. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, órgano judicial de la Organización de Estados Americanos (en adelante,
OEA), ha interpretado que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (libertad de pensamiento y de expresión) protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las
salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención, en línea con
los textos internacionales, y regionales americanos y europeos 22 .
por daños, que se reclamaba. En el asunto Kennedy contra Hungría, sentencia de 16 de agosto de 2009, el
demandante, un historiador especializado en la investigación sobre el funcionamiento de los servicios
secretos en los antiguos países comunistas, alegaba que las autoridades húngaras no le habían facilitado
acceso pleno a ciertos documentos, clasificados como secretos pero a los que no se había renovado dicha
clasificación, solicitados conforme a la Ley de acceso a la información de 1992 y pese a existir un
pronunciamiento judicial que le reconocía el derecho, lo que le había impedido escribir un estudio
objetivo sobre el funcionamiento del servicio de seguridad del Estado en los años sesenta. Las autoridades
húngaras le ofrecieron el acceso con firma de un compromiso de confidencialidad, que no aceptó. Con
posterioridad, todos los documentos excepto uno fueron transferidos al Archivo Nacional y se
convirtieron de este modo en públicos. El TEDH consideró que había habido violación del artículo 6
CEDH, por dilaciones indebidas pero también enfocó motu proprio el asunto a la luz del artículo 10.
nfatizó que el acceso a las fuentes documentales originales para la investigación histórica legítima es un
elemento esencial del ejercicio del derecho a la libertad de expresión (en línea con lo ya afirmado en el
asunto Társaság a Szabadságjogokért), y consideró que la reticencia a facilitar el acceso pese a los
reiterados mandatos judiciales constituía una injerencia no acorde con el derecho nacional y arbitraria,
cuyo carácter esencialmente obstructivo, que llevó asimismo a la condena por infracción del artículo 6
CEDH y, finalmente, reveló que no existía un procedimiento efectivo para garantizar el derecho, en
violación también del artículo 13 CEDH. Se le reconoció una indemnización de 6.000 euros.
21
Así lo hacen, destacadamente, la Recomendación del Comité de Ministros de 21 de febrero de 2002,
sobre acceso a la información oficial, y la de 13 de julio de 2000, sobre política europea en materia de
acceso a archivos.
22
En su Sentencia de 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros contra Chile, en un
asunto en que diversos miembros de una ONG ambiental denunciaban la negativa del Estado de
brindarles toda la información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con una
empresa forestal y un Proyecto de deforestación y la posterior desestimación de sus recursos en los
tribunales internos. La Comisión Interamericana aprobó el Informe Nº 31/05, en el cual concluyó que
Chile violó los derechos de los demandantes al acceso a información pública y a la protección judicial,
previstos en los artículos 13 y 25 de la Convención Americana. Estimando que no se dio cumplimiento
íntegro a su informe, remitió el caso a la Corte. “Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma
tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada
cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para
el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo
para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima
restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera
que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado,
el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultánea”. El razonamiento se apoya además en el consenso regional sobre la importancia del acceso a
la información pública reflejado en los documentos de la propia OEA como en textos internacionales,
10
b) En las Constituciones más recientemente promulgadas o reformadas, sin
embargo, se tiende la segunda de las aproximaciones, esto es, al reconocimiento
autónomo del derecho de acceso respecto de la libertad de información. Así, en el
Derecho comunitario, se encuentra reconocido como derecho fundamental autónomo en
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de
diciembre de 2000, relacionado con la ciudadanía 23 . Como es sabido, el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) 24 ha dado rango
constitucional a la Carta Europea de Derechos Fundamental aprobada en 2000, amén de
prever la adhesión al CEDH y la consideración de los derechos en reconocidos en dicho
Convenio como parte del Derecho de la Unión en tanto principios generales. Además
acoge en su propio articulado el derecho de acceso, que goza, pues de un “doble”
reconocimiento “constitucional” 25 . En el Derecho de los Estados de la Unión Europea
como la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (artículos 10 y 13 de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada mediante Resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 58/4 de 31 de octubre de 2003) y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada del 3 al 14 de
junio de 1992). Hace referencia asimismo a los textos emanados del sistema del Consejo de Europa y
considera “de especial relevancia que a nivel mundial, muchos países han adoptado normativa dirigida a
proteger y regular el derecho de acceder a la información bajo el control del Estado”. A partir de estas
constataciones, pone de relieve la relación directa entre democracia, participación y acceso a la
información, en que la primera es condición de la segunda y ambas base de la primera. El derecho de
acceso a la información bajo el control del Estado admite restricciones, que son las mismas que se
contemplan para el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que deben estar
previamente fijadas por ley, responder a un objetivo permitido por la Convención Americana y ser
necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo. Además, añade que “en una sociedad democrática es indispensable que las
autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de
que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”, por lo que
corresponde al Estado demostrar que las restricciones cumplen los anteriores requisitos. Lo que no
sucedía en el caso de autos, ya que en la época no existía en Chile legislación que regulara la materia de
restricciones al acceso a la información bajo el control del Estado, ni se había demostrado que la
restricción respondiera a un objetivo permitido por la Convención Americana, ni que fuera necesaria en
una sociedad democrática, ya que la autoridad encargada de responder la solicitud de información no
adoptó una decisión escrita fundamentada que pudiera permitir conocer cuáles fueron los motivos para
restringir el acceso a tal información en el caso concreto, y los aducidos durante el proceso no cumplen
con los parámetros indicados. Por lo demás considera que se ha vulnerado también su derecho a una
tutela judicial efectiva. Por lo demás, en 2008 fue aprobada la Ley chilena, que incluye además un recurso
judicial especial en estos casos.
23
En su artículo 42, conforme al cual: “Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que
resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del
Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”.
24
Conocido como Tratado de Lisboa, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009.
25
Artículo 15.3. “Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga
su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos de las
instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte, con arreglo a los
principios y las condiciones que se establecerán de conformidad con el presente apartado. El Parlamento
Europeo y Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, determinarán mediante
reglamentos los principios generales y los límites, por motivos de interés público o privado, que regulan
el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos. Cada una de las instituciones, órganos u
organismos garantizará la transparencia de sus trabajos y elaborará en su reglamento interno
disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con los reglamentos
contemplados en el párrafo segundo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central
11
es ya mayoritario el reconocimiento constitucional explícito del derecho de acceso a la
información pública como derecho autónomo 26 y lo mismo ocurre en los Estados
americanos 27 .
En España, como es sabido, el artículo 105.b) de la Constitución (en adelante,
CE) llama a la ley a regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Dicho artículo no se inserta
en el Título I (“De los derechos y deberes fundamentales”), sino en el IV (“Del
Gobierno y de la Administración”), lo que ha dado origen a una polémica doctrinal en
Europeo y el Banco Europeo de Inversiones sólo estarán sujetos al presente apartado cuando ejerzan
funciones administrativas. El Parlamento Europeo y el Consejo garantizarán la publicidad de los
documentos relativos a los procedimientos legislativos en las condiciones establecidas por los
reglamentos contemplados en el párrafo segundo.”
26
En el examen de H. KRANENBORG y W. VOERMANS, Access to Information in the European
Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing,
Groningen, 2005, p. 11, catorce de los veinticuatro países de la Unión con Constitución lo han incluido en
ellas (Austria, Bélgica, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungría, Países Bajos,
Polonia, Portugal, República checa, y Suecia).
27
Mientras que en los sistemas canadiense y estadounidense se discute si puede extraerse de la libertad de
información, a falta de un reconocimiento autónomo, en los Estados latinoaméricanos con Constituciones
o reformas constitucionales reciente, la acogida del derecho de acceso como derecho fundamental
autónomo es mayoritaria. A este respecto la Constitución mexicana, tras su reforma de 2007, contiene la
regulación más extensa, que exige mínimos estándares constitucionales de transparencia a todos los
niveles de gobierno Conforme a la nueva redacción añadida al artículo 6 de la Constitución mexicana:
“Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito
Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I.
Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y
municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los
términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de
máxima publicidad. II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será
protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de
acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus
datos personales o a la rectificación de éstos. IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información
y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos
especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión. V. Los sujetos
obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a
través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus
indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. VI. Las leyes determinarán la manera en
que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que
entreguen a personas físicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a
la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes.”
12
torno a si se trata de un derecho autónomo 28 o, por el contrario, de una manifestación de
la libertad de información 29 .
A nivel global, se trata de un debate teórico, una vez alcanzado el consenso, a
nivel mundial, de que se trata de un derecho fundamental, bien mediante su integración
en la libertad de información o bien mediante su afirmación como derecho autónomo,
allá donde los sistemas constitucionales más modernos lo han previsto. El problema, en
España, es que la solución que se dé a esta cuestión tiene implicaciones jurídicas de
gran trascendencia para determinar el alcance y la garantía del derecho, como la
necesidad o no de ley orgánica para desarrollarlo y posibilidad del Estado de regularlo
respecto de todos los poderes públicos de cualquier nivel político, su mayor o menor
grado de “configuración” legal, o su posibilidad o no de tutela a través del recurso de
amparo.
Como es sabido, una ley ordinaria, la LRJAP-PAC, en un concreto artículo, el
37, regula con carácter general en la actualidad el derecho de acceso a los archivos y
registros administrativos, en un entendimiento por el Legislador de que no es un
desarrollo directo de la libertad de información, que tiene su correlato en la inadmisión
por el Tribunal Constitucional de recursos de amparo por denegación de información
basados en la infracción del artículo 105.b) CE 30 . La jurisprudencia del Tribunal
Supremo es escasa y un tanto ambigua, y se resuelve en una llamada a una
interpretación conjunta de los artículos 20.1.d) y 105.b) CE 31 .
28
En esta línea se inscribirían, entre otros, ÁLVAREZ RICO, M., “El derecho de acceso a los
documentos administrativos”, Documentación Administrativa, núm. 183, 1979, pp. 103-133; o POMED
SÁNCHEZ, L. A., El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP. Madrid,
1989. Parcialmente en sintonía MESTRE DELGADO, J. F., El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos, Civitas, Madrid, 1993, para quien el derecho de acceso es un instrumento para la
efectividad de otros derechos, como la protección de la intimidad (respecto al acceso por el propio
interesado a sus datos), la tutela judicial efectiva, o la libertad de información (en cuanto al acceso de los
medios de comunicación a la información oficial).
29
Es la tesis de I. VILLAVERDE MENÉNDEZ (Los derechos del público, Tecnos, Madrid, 1995, p.
118), seguida y matizada por S. FERNÁNDEZ RAMOS (El derecho de acceso a los documentos
administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 350-358).
30
Vid. al respecto STC 161/1988, de 20 de septiembre, que inadmite parcialmente un recurso de amparo
en el que se invoca el artículo 105.b), si bien ha de tenerse en cuenta que en este caso no se alegaba la
conexión de este precepto con el artículo 20.1.d).
31
En palabras del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada (por todas, STS de 19 de mayo de 2003,
Ar. 3834): “El artículo 105 b) de la Constitución dispone que la ley regulará, entre otras materias, «El
acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad
y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas». Este precepto
constitucional remite expresamente a la configuración legal el ejercicio del derecho de acceso a los
archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho
de participación política, con el de libertad de información y con el de tutela judicial efectiva. Refleja
una concepción de la información que obra en manos del poder público acorde con los principios
inherentes al Estado democrático (en cuanto el acceso a los archivos y registros públicos implica una
potestad de participación del ciudadano y facilita el ejercicio de la crítica del poder) y al Estado de
derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la sumisión de la
Administración a la ley y de permitir con más eficacia el control de su actuación por la jurisdicción
contencioso-administrativa).” Cuando se le ha planteado frontalmente la relación entre los artículos
13
Considero, no obstante, que el Derecho europeo y comparado, y, en particular,
por su valor en España vía artículo 10.2 CE, la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo, permitirían igualmente al legislador y a la jurisprudencia constitucional y
ordinaria ir más allá, conectando este derecho con el artículo 20 CE. Si en la
jurisprudencia constitucional, la libertad de información derecho conecta directamente
con el propio principio de Estado democrático, que precisa de una opinión pública
informada, y esta afirmación se hace incluso respecto a información sobre personajes
famosos, con cuánta mayor razón puede predicarse esto mismo de información en poder
de la propia Administración sobre la organización, la actividad o el gasto público, sobre
la res publica, en definitiva. Se trata de un tema, pues, debatible, y de derechos, como
mínimo, íntimamente conectados 32 . Como veremos, algo similar ocurre en las
relaciones entre derecho a la protección de datos y derecho a la intimidad.
B) Desarrollo legislativo
El movimiento hacia la aprobación de normas que garantizan el derecho de
acceso a la información pública fue liderado por los países escandinavos 33 y por
Estados Unidos y los países de su área de influencia anglófona 34 . Entre finales de los
setenta y principios de los noventa, se expandió entre los países latinos de la Europa
occidental, con Francia como pionera, en algunos de los cuales la regulación vino a
integrarse en leyes más generales reguladoras de las relaciones entre Administración y
ciudadano o del procedimiento administrativo 35 . A finales de los noventa y principios
del siglo XXI se ha producido una auténtica eclosión que ha derivado en una práctica
generalización de la existencia de leyes de transparencia y acceso a la información
20.1.d) y 105.b) de la Constitución, en un caso paradigmático de demanda de información formulada por
un profesional de los medios de comunicación en relación a una investigación periodística sobre el
destino de los fondos públicos, ha concedido que el derecho a comprobar la veracidad de la información
mediante el acceso a la misma deriva del artículo 20.1.d), pero ha de conectarse con el artículo 105.b).
Es necesaria una interpretación conjunta del ordenamiento, que lleva a resolver la cuestión aplicando la
normativa legal sobre acceso, esto es, a día de hoy, el artículo 37 de la LRJAP-PAC”.
32
Reflejo de ello, puede verse en PIÑAR MAÑAS, J. L., Transparencia y protección de datos: las claves
de un equilibrio necesario, en RUIZ OJEDA, A. L., (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al
profesor Luis Morell Ocaña, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044, p. 1041: “En efecto, la transparencia,
además de ser en sí un derecho fundamental autónomo (artículo 105), es requisito imprescindible para la
efectividad del derecho de participación que reconocen los artículos 9 y 23. Lo es también para el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información (artículo 20) y se trata de un derecho
fundamental que debe ser interpretado de acuerdo a los tratados y acuerdos internacionales sobre la
materia, así como la jurisprudencia de los Tribunales que los apliquen (artículo 10.2)”.
33
Con su precedente en Suecia ¡en 1766! (ultima versión –en adelante, u.v.–1976), y posteriormente en
1951 Finlandia (u.v. 2009); en 1970, Dinamarca (u.v. 2000) y Noruega (u.v. 2006); y en 1978 Países
Bajos (u.v., 2009).
34
Estados Unidos de América en 1966 (u.v. 2007), en 1982, Canadá (u.v. 2001), Nueva Zelanda (u.v.
2003) y Australia (u.v. 2009).
35
Francia, en 1978 (u.v., 2010); Grecia, en 1986 (u.v. 1999), Italia, en 1990 (u.v. 2005), España, en
1992, Portugal, en 1993 (sustituida por la Ley de 2007), Bélgica, en 1994 (u. v. 2000). El caso español es
singular, dado que la regulación se contiene en un único artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con
graves deficiencias y lagunas.
14
pública en los países de Europa occidental que aún carecían de ella, entre ellos, Reino
Unido y Alemania 36 ; en los países de Europa y de Asia que se encontraban en la órbita
o integrados en la Unión Soviética hasta la caída del muro de Berlín, incluida
recientemente la propia Rusia 37 , y en las restantes zonas de América central y del sur 38 ,
Asia 39 , África 40 y Oceanía 41 . A todas estas regulaciones nacionales, que se acercan al
centenar, se le suman más del doble de normas subnacionales y la regulación de 2001 de
la propia Unión Europea, actualmente en proceso de reforma, el Convenio 205 del
Consejo de Europa sobre acceso a la documentación pública, de 2009, y la Ley modelo
interamericana sobre acceso a la información pública, aprobada por la Resolución de la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos 2607 (XL-O/10), en junio
de 2010, así como un número importante de leyes en elaboración o aprobadas pero aún
no en vigor 42 . Puede decirse, pues, que se ha generalizado a nivel mundial la existencia
de leyes de transparencia y acceso a la información 43 . Los países política, social y
económicamente más desarrollados actuaron como pioneros, pero en la actualidad,
países de todos los continentes se han sumado a este movimiento, con leyes en muchos
36
Con el precedente de Austria, en 1987 (u. v. 2005), seguida en 1996 por Islandia, (rev. 2010); en 1997
Irlanda; (rev. 2005); en 1999 Liechtenstein; en 2000, Reino Unido; en 2004, Suiza; en 2005, Alemania;
en 2008, Malta; en 2010, Luxemburgo.
37
En 1992, Ucrania (u.v. 2002) y Hungría (u.v. 2005); en 1997, Uzbekistán (u.v. 2003); en 1998, Letonia
(u.v. 2006), en 1999, Albania, República Checa (u.v. 2006) y Georgia (u.v. 2001), en 2000, Estonia (u.v.
2009), Lituania (u.v. 2005), Eslovaquia (u.v. 2010), Moldavia (u.v. 2003) y Bulgaria; en 2001, Polonia,
Rumanía (u.v. 2007) y Bosnia-Herzegovina; en 2002, Tajikistan; en 2003, Croacia, Kosovo, Eslovenia
(u.v. 2005) y Armenia; en 2004, Serbia (u.v. 2007); en 2005, Montenegro y Azerbaiyán; en 2006,
Macedonia (u.v. 2010); en 2007, Kyrgyzstan; en 2009, Rusia.
38
Con el precedente en 1985 de Colombia (u.v. 1998) y en 1994, de Belice; en 1999, Trinidad y Tobago;
en 2001, Panamá; en 2002, México (u.v. 2010), Perú (u.v. 2003) y Jamaica (u.v. 2004); en 2004, Ecuador
y República Dominicana y Antigua/Barbuda; en 2006, Honduras; en 2007, Nicaragua e Islas Caimán; en
2008, Uruguay, Chile y Guatemala; en 2010, Islas Bermudas. Además, existe una regulación por Decreto
en Argentina, de 2003 y Bolivia, de 2004 y en Brasil, el proyecto de Ley ha sido aprobado por el
Congreso y actualmente se encuentra en el Senado). En Paraguay se aprobó la Ley 1.728 de 2001, que fue
posteriormente derogada.
39
En Asia menor, en 1998, Israel (u.v. 2009), en 2003, Turquía; en 2007, Jordania; en 2008, Irán. En Asia
sudoriental, en 1996, Corea del Sur (u.v. 2004); en 1997, Tailandia; en 1999, Japón (u.v. 2003); en 2002,
Pakistan; en 2005, India y Taiwán; en 2007, República popular china y Nepal; en 2008, Bangladesh e
Indonesia; en 2010, Malasia.
40
En 2000, Sudáfrica; en 2002, Angola (u.v. 2006) y Zimbabwe; en 2005, en Uganda; en 2008, en
Etiopía y en Nigeria; en 2010, Liberia y Sierra Leona.
41
En 2009, Isla de Cook.
42
Estos datos en FRINGE SPECIAL – Roger Vleugers – Overview of all FOIA laws – Sept 20 2010, en:
http://www.statewatch.org/news/2010/sep/foia-fringe-special-overview-sep-20-2010.pdf, revisados y
completados.
43
Véanse, entre otros, ACKERMAN, J, y SANDOVAL, I , “The Global Explosion of Freedom of
Information Laws”, Administrative Law Review, 2005, pp. 85-130; BANISAR, D., “Freedom of
Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Records Laws.”, 2006,
http://freedominfo.org/countries/index.htm; CENDEJAS JÁUREGUI, M., “Evolución histórica del
derecho a la información”, Derecho Comparado de la Información, núm. 10, 2007, pp. 57-84, FLORINI,
A. (ed.), The Right to Know: Transparency for an Open World, New York, Columbia University Press,
2007; MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, UNESCO, 2003;
“Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a la información”,
Derecho Comparado de la Información, núm. 8, 2006, pp. 3-15; VILLANUEVA, E., Derecho de acceso
a la información en el mundo, Porrúa-UNAM, México DF, 2006.
15
casos más completas y actualizadas debido precisamente a su fecha de aprobación,
mientras que en los países pioneros la inmensa mayoría de las leyes originales se han
ido modificando, muy en especial para adaptarse a nuevas realidades como la
reutilización de la información pública y la aparición de las nuevas tecnologías de la
información. La expansión de este género de normas en los últimos años ha ido, en
definitiva, asociada a la generalización de la democracia representativa. El caso español,
con su “regulación general” de artículo único, ha quedado como una auténtica (y
lamentable) rara avis, probablemente expresiva de una falta de auténtica cultura
democrática y ciudadana profunda 44 . Y es que, en efecto, el análisis comparado revela
que las normas sobre transparencia y acceso a la información, con sus lógicas e
insoslayables discrepancias de detalle responden a cuestiones comunes y acogen
soluciones y, en gran medida, técnicas, también comunes. Pero también que, si bien
puede hablarse de un núcleo importante de regulación común, evidentemente existen
diferencias de “densidad” normativa 45 . Finalmente, por supuesto, la existencia de
44
No obstante, la realidad demuestra que no existe una equivalencia entre democracia y reconocimiento
explícito y regulación progresista del derecho de acceso a la información –el caso español podría ser
ilustrativo–). En la mayoría de las ocasiones, ha debido concurrir una labor activa de las organizaciones
no gubernamentales dedicadas a la promoción de la transparencia; de las asociaciones de periodistas y de
los medios de comunicación y, en un grado difícil de discernir, de la doctrina académica. Ni siquiera esos
factores han sido siempre suficientes, pues se ha necesitado, las más de las veces, un impulso político
nacido en contextos de crisis de legitimación democrática, sospechas de corrupción y debilidad
gubernamental –el caso de EEUU, y la “reactivación” de la Ley tras la crisis del Watergate, o de la Unión
Europea, y la aprobación del Reglamento 1049/2001 como respuestas a una opinión pública
especialmente crítica en relación con el oscurantismo, la corrupción y el déficit democrático de las
Instituciones son ilustrativos– o de nacimiento de nuevas democracias que tratan de distanciarse de
anteriores regímenes –véase la cronología de su expansión en Latinoamérica, Europa del Este o el resto
del mundo. En definitiva, pese a que los análisis políticos y económicos muestran a las claras las virtudes
de la transparencia como medio, entre otros, para una gestión más eficaz de la res publica, creando una
cultura administrativa de la gestión racional de la información, estimulando una gestión honesta y
previniendo casos de corrupción, y círculos virtuosos de información y participación entre
administradores y administrados, la historia muestra que en la mayoría de los países, a la transparencia
“se llega” frente a una reticencia inicial del que ejerce el poder y de las burocracias a someter su gestión a
los focos del debate público informado. En todo caso, el resultado final de este proceso y de esta
conjunción de factores ha sido la aceptación generalizada de la necesidad y la conveniencia de aprobar
normas que garanticen y regulen el acceso a la información pública.
45
Puede, en línea de tendencia, constatarse que los países de Europa occidental continental han
alumbrado, por lo general, regulaciones escuetas y principiales –que van desde el extremo del artículo
único español, pasando por el puñado de artículos introducidos en leyes más generales en Francia o Italia,
o leyes más modernas pero también “contenidas” como la alemana–. Por el contrario, las normas del
mundo anglófono, como Estados Unidos o Reino Unido, así como las nuevas leyes aprobadas en la
Europa oriental y Latinoamérica, son notablemente más detalladas. Resulta, pues, seductora la idea
sugerida por algún estudioso, según la cual no existen diferencias notables en las soluciones que acogen
las diferentes leyes de acceso sí en las tradiciones a las que responden, y que se refleja hasta cierto punto
en las técnicas normativas: la anglo-americana, con leyes poderosas (pues parten del concepto del
Gobierno como Leviatán); la continental europea, que ve más bien al Gobierno como protector, no tan
enfáticas (Francia, Alemania), y la nórdica europea, en que el gobierno no es mirado con confianza ni
desconfianza, sino que actúa como un partner de la sociedad y de los ciudadanos: el gobierno y la
sociedad forjan juntos las políticas públicas sobre la base de la información disponible. Se hacen eco de
esta observación del Representante de Estonia, Sr. Tallo, en la conferencia “Transparency in Europe-II”,
organizada por la Unión Europea, KRANENBORG, H. y VOERMANS, W., Access to Information in
the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law
16
reconocimiento constitucional y de leyes de acceso a la información y cuáles sean sus
niveles de “densidad normativa” no es el único dato a considerar. A la mayor o menor
ambición normativa se une una notable disparidad en el grado de implementación– en
especial, en relación con la gestión de la información, la publicidad activa o las
garantías– y en el propio ejercicio ciudadano del derecho de acceso 46 . Son factores
extrajurídicos que condicionan la mayor o menor identidad entre norma y realidad, y
que es objeto de estudio por otras disciplinas complementarias que excede con mucho
de nuestras posibilidades.
En España, la regulación general es singular, en el sentido cuantitativo y en el
valorativo, dado que se contiene en un único artículo de la LRJAP-PAC, con graves
deficiencias y lagunas. Por una parte, restringe su ámbito objetivo a documentos
relacionados con procedimientos terminados y archivados. Por otra, establece
restricciones adicionales a las previstas en la Constitución, inclusivas de una cláusula
abierta (según la cual el ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores
podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de
terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley) que hace depender
la efectividad del derecho, de facto, de una decisión discrecional de la Administración.
Además, condiciona la efectividad del derecho a que su ejercicio no merme la eficacia
en el funcionamiento de los servicios públicos. A todo esto hay que sumar la falta de
regulación del procedimiento o de creación de instituciones de tutela que liberen al
demandante de información de tener que acudir a un costoso y lento proceso judicial
con efectos disuasorios. Todas estas trabas y condicionantes sitúan a la regulación
española en la retaguardia de las modernas regulaciones de acceso. No es de extrañar,
en consecuencia, que esta regulación, defectuosa e introducida sin autonomía en una
Publishing, Groningen, 2005. Esta teoría explicaría bien que las (más o menos) nuevas democracias,
nacidas tras la caída de los regímenes anteriores en Europa del Este y Latinoamérica, hayan optado
asimismo por “leyes poderosas” (la húngara o la méxicana, serían dos buenos ejemplos), en lo que
también ha tenido su peso la intensa labor de lobby ejercida en estos países por algunas asociaciones que
se inscriben mayoritariamente en la primera tradición y que, por su propia razón de ser, postulan el
modelo de mayor transparencia posible. Singularmente, Open Society, controlada por Georges Soros, y su
red de asociaciones, institutos y fundaciones.
46
Véase al respecto los datos sobre número de solicitudes de acceso por año por país y per capita en el
análisis de R. VLEUGERS, citado. Se trata, desde luego, tan sólo de un indicador, crecientemente menos
significativo con la generalización de la puesta a disposición de la información de forma activa en
Internet. No obstante, aparecen en los primeros lugares de la lista países de contrastada tradición en esta
materia como Noruega, Estados Unidos, Canadá o México (donde, como veremos, se ha puesto especial
empeño en alcanzar un nivel muy elevado de transparencia) y en los últimos países africanos y antiguas
repúblicas socialistas soviéticas de Asia. Asimismo se maneja una lista de países con dos o más
indicadores negativos (menos de una solicitud por cada 100.000 habitantes al año; exigencia de interés
especial; bajas posibilidades o práctica de reclamaciones o apelaciones; poca ejecución de las decisiones;
posibilidad de veto gubernamental; costes). Entre los países que reúnen más de dos criterios negativos
(Bélgica, Georgia, Italia, Liechtenstein, Moldavia, Panamá, Tajikistan, Ucrania, Uzbekistán y
Zimbabwe), la mayoría son europeos. Italia y Liechtenstein, por exigir interés especial (únicos en el
mundo junto a Nepal) y Ucrania, por sus bajas posibilidades de recurso y pobre ejecución de las
decisiones. G. MICHENER, op. cit., pone de relieve asimismo, en sus conclusiones, las disparidades
entre calidad normativa y de ejecución, en su estudio sobre las normas de acceso en Latinoamérica.
17
norma “burocrática”, haya pasado desapercibida y haya sido incapaz de generar una
cultura de la transparencia, ni en los ciudadanos ni en la Administración. Junto a esta
regulación, hay que mencionar la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los
derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en
materia de medio ambiente y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de
la información del sector público, aprobadas al calor de la necesidad de transponer
sendas Directivas comunitarias. Entendemos absolutamente necesaria, en línea con el
programa de diversos partidos políticos, entre ellos, el que se sustenta al Gobierno en el
poder en el momento de redactar estas páginas 47 , con las reivindicaciones de un
creciente movimiento de organizaciones no gubernamentales 48 , los medios de
comunicación 49 y con la doctrina 50 .
47
En los diversos programas presentados por los partidos para las elecciones generales de 2008, el PSOE,
CiU y Ciudadanos proponían la aprobación de una ley de acceso e IU una reforma de la regulación actual
en la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común. En el programa del partido socialista en el Gobierno en las dos últimas legislaturas figuraba el
compromiso de aprobar una ley de acceso a la información, que se aplicara a todos los poderes y
autoridades públicas y entidades sostenidas con fondos públicos. Además, se previó la creación de una
Autoridad independiente elegida por el Congreso de los Diputados, por mayoría cualificada, con
facultades para obligar a las Administraciones Públicas a la entrega inmediata de la información o dato
solicitado y se asumió el compromiso de publicación de los presupuestos ministeriales en sus sedes
electrónicas, con descripción de las partidas presupuestarias y con los datos necesarios para permitir el
seguimiento de su ejecución. Y se añadieron previsiones respecto de la información “activa” al público y
a los servicios de información al ciudadano. El compromiso de promover en esta legislatura la aprobación
de una nueva ley “que garantice el mayor acceso posible a la información pública en España” fue
reafirmado por el Presidente del Gobierno, en la ceremonia de clausura de la 64ª asamblea de la Sociedad
Interamericana de Prensa, el 7 de octubre de 2008.
48
Al respecto, hay que destacar que la aprobación de una Ley de acceso a la información es el objeto de
la llamada “Coalición pro acceso”, creada en octubre de 2006. Junto a ciudadanos a título individual, está
integrada por quince ONGs (el número de ellas se encuentra en permanente aumento) prestigiosas
asociaciones. Recientemente ha hecho público un informe (“Cuando lo público no es público. ¿Por qué
se necesita una ley de acceso a la información pública en España?”), elaborado a partir del seguimiento
de cuarenta y una solicitudes de información presentadas ante veintitrés instituciones públicas españolas
en el último año. Los resultados son elocuentes y ponen de manifiesto hasta qué punto la combinación de
una mala regulación y de la ausencia de una cultura administrativa de la transparencia vienen a situarnos a
la zaga de las democracias avanzadas. En positivo, esta misma Coalición ha elaborado un catálogo con
nueve principios básicos que deberían inspirar la futura regulación, y que no son más que un compendio
de las regulaciones existentes en otros países, a saber: el derecho a la información es un derecho de todos;
el derecho se aplica a todas las entidades públicas; realizar solicitudes debe ser sencillo, rápido y gratuito;
los funcionarios tienen la obligación de ayudar a los solicitantes; el secreto y la denegación de la
información son la excepción; las denegaciones de acceso a la información deben ser limitadas y estar
debidamente motivadas; toda persona tiene el derecho de recurrir las denegaciones de acceso o la no
contestación a las solicitudes realizadas; las entidades públicas, a iniciativa propia, deben poner a
disposición del público información básica y esencial sin que sea necesario realizar una solicitud; el
derecho debe ser garantizado por un órgano independiente.
49
La demanda de reforma parte también de los medios de comunicación, de muy diferente signo (junto a
numerosos editoriales y artículos de opinión aparecidos en los últimos años, baste señalar la propuesta de
resolución conjunta de los diarios ABC y «El País» en la 64ª asamblea de la Sociedad Interamericana de
Prensa).
50
Por todos, véase, recientemente, PIÑAR MAÑAS, J. L., Transparencia y protección de datos: las claves
de un equilibrio necesario, en RUIZ OJEDA, A. L., (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al
profesor Luis Morell Ocaña, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044. A la necesidad de esta ley me he
referido también, entre otros, en los trabajos relacionados en la nota 1.
18
C) Ámbitos objetivo y subjetivo
En relación con el ámbito objetivo del derecho de acceso se plantean dos
cuestiones principales con repercusiones en sus relaciones con del derecho a la
protección de datos.
a) Una de ellas es si el derecho se refiere a la información o a los documentos y,
en este segundo caso, si incluye cualquier soporte y cómo juega en ambos casos el
acceso a la información contenida en bases de datos. La distinción entre información y
documentación tiene, a mi juicio, mucho de artificial. La solución mayoritaria en
Derecho europeo y comparado consiste en anclar el derecho al concepto de
“documentos” efectivamente existente, si bien entendiendo por tal todo contenido,
cualquiera que sea su soporte. La sociedad informatizada ha obligado a ampliar, así, el
concepto para incluir la información obrante en bases de datos (y no materializada, para
cada dato o cruce de datos, en un documento singular), siempre que pueda ser obtenida
con los propios recursos del sistema 51 . En España, el tema se encuentra en un estado
mucho más rudimentario. El artículo 37.1 LRJAP-PAC contiene una serie de
limitaciones que no se encuentran presente, con carácter general, en el Derecho europeo
ni comparado y que suponen graves restricciones al derecho, injustificadas y
unánimemente criticadas por la doctrina: exige la integración del documento en un
expediente y de éste en un archivo –sin que, por lo demás, exista una definición legal de
ambos conceptos, ni una regulación general del proceso de conservación, destrucción o
archivo de la documentación– y limita, además, el acceso, a los expedientes referidos a
procedimientos terminados en la fecha de la solicitud, lo cual supone una restricción
injustificada del Derecho que debe eliminarse, con independencia de la compatibilidad
de esta eliminación con la previsión de excepciones que pueden ser de aplicación, y, en
especial, de la relativa al acceso a documentos que pueda suponer un perjuicio efectivo
para la adecuada toma de decisiones por parte de la Administración, como existe en el
Derecho europeo y comparado. Por su parte, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que
se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso
a la justicia en materia de medio ambiente y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
51
En particular, en Derecho comunitario, la práctica ha consistido en considerar como documento
cualquier informe extraído de estos sistemas, que corresponda a su explotación normal. La propuesta de
reforma del actual Reglamento núm. 1049/2001 normativiza esta práctica (e incluyen en el caso de la del
Parlamento, de forma expresa, el “dato o contenido” en la propia definición de “documento”). La cuestión
ahora radica en determinar hasta dónde llega el derecho: si a la información que pueda extraerse de la
base de dato utilizando cualquier herramienta efectivamente disponible para la explotación del sistema o
si dichas herramientas deben de hecho existir con una amplitud suficiente para atender a los posibles
solicitudes de información. Es un caso claro de debate sobre si el “code” debe condicionar el alcance del
derecho, o si por el contrario debe adaptarse a las exigencias de éste, por utilizar la imagen de L. LESSIG,
en el que a nuestro juicio, deben también prevalecer la decisión política sobre el grado idóneo de
transparencia, como lo hace la propuesta del Parlamento, conforme a la cual la propia aplicación debía
adaptarse, de ser necesario, cuando la reiteración de solicitudes de acceso venían a poner de manifiesto el
interés público en conocer determinado tipo de información no extraíble con las herramientas existentes
del sistema. Dicha propuesta no ha recibido el apoyo de los Estados.
19
reutilización de la información del sector público prescinden ya de estas restricciones,
situándose en armonía con las Directivas que desarrollan.
b) Además, se cuestiona si el derecho de acceso se refiere a toda información o
documentación que obre en poder de la autoridad a la que se solicita, o sólo a la de su
autoría. En el Derecho comparado, el derecho de acceso se refiere mayoritariamente a
los documentos en poder de la autoridad pública, hayan sido o no elaborados por ellas,
siendo la opción mayoritaria en el Derecho comparado la que apunta a la consulta del
autor como medio para una ponderación más aquilatada, sin que su valoración sea
vinculante, de modo que la decisión de conceder o no el acceso se mantiene
residenciada en la autoridad que posee la información. El artículo 37 LRJAP-PAC no
distingue en función de la autoría ni prevé procedimiento alguno de consulta o
autorización.
En relación con el ámbito subjetivo, debe distinguirse entre titularidad del
derecho y obligados.
a) Una regulación sobre acceso a la información debe adoptar dos decisiones
fundamentales en relación con la titularidad del derecho: si se requiere o no la
acreditación de un interés especial en el asunto y si el derecho está asociado a la
nacionalidad o residencia o se universaliza. Puede hablarse de una tendencia marcada a
la no exigencia de acreditar interés o consignar interés alguno –lo que refleja el
fundamento del derecho como medio de fomentar la participación ciudadana y el
control del poder público, y no como instrumento para la tutela de derechos o intereses
individuales y a su universalización, que llevan incluso a la admisión en no pocas
normas de las solicitudes anónimas–. En realidad, ambas características son realidades
inescindibles. En efecto, la no exigencia de motivación entronca con la propia
naturaleza del derecho y de la idea de transparencia y control democrático, y ello priva
de sentido a un requisito de nacionalidad o residencia que puede –donde se exige–
orillarse sin esfuerzo alguno, y virtualmente ficticio en los casos de publicidad activa.
Ciertamente, de esta forma, se llega a una cierta contradicción entre la determinación de
la titularidad del derecho, universal, y los fundamentos políticos del derecho arraigados
en los diferentes sistemas jurídicos en la idea de conocimiento, participación y control
por parte de los ciudadanos en relación con la gestión de los asuntos públicos que les
conciernen como partícipes de una entidad política en la que se integran 52 . En España,
52
Otra tendencia constatada es la variedad de los solicitantes de información, si bien mayoritariamente las
solicitudes provienen de actores “cualificados”, la llamada “sociedad civil”, incluyendo académicos,
representantes de intereses empresariales, despachos de abogados, asociaciones y organizaciones no
gubernamentales, y periodistas de investigación, y no de la mera curiosidad del ciudadano de a pie. Sobre
el uso de las leyes de transparencia y acceso a la información por los periodistas, es interesante el estudio
del caso británico realizado por S. HOLSEN, “Journalists' Use of the UK Freedom of Information Act”,
Open Government: a journal on freedom of informatio,n 2007, vol. 3, pp. 1-16, que señala el periodismo
de investigación histórica, estadística o sobre ejecución de políticas como el mayor beneficiado.
20
tanto el artículo 105 CE como el artículo 37 LRJAP-PAC atribuyen el derecho a “los
ciudadanos”, si bien S. FERNÁNDEZ RAMOS ha señalado que la utilización de dicho
término en la LRJAP-PAC “responde a una cierta finalidad de “política legislativa”,
de estilo, de lo que da perfectamente cuenta el debate parlamentario de la ley” 53 , ley
que por lo demás incluye a las personas jurídicas y a los extranjeros en la posibilidad de
reconocimiento de la condición de interesado en los procedimientos, con los derechos
anexos, entre ellos, el de acceso al expediente. La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la
que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de
acceso a la justicia en materia de medio ambiente señala que “solicitante” de
información ambiental puede ser cualquier persona física o jurídica, así como sus
asociaciones, organizaciones y grupos, que solicite información ambiental, requisito
suficiente para adquirir la condición de interesado. La Ley 37/2007, de 16 de
noviembre, sobre reutilización de la información del sector público tampoco exige
ningún requisito especial para ser solicitante.
b) En relación con los sujetos obligados, hay que partir de la constatación de que
en todos los sistemas jurídicos democráticos existen normas reguladoras de la
publicidad de las actuaciones de todos los poderes públicos, que entroncan con
principios constitucionales. Lo que plantea más discrepancias en el Derecho comparado
es precisamente si el derecho de acceso a la información regulado en las Leyes de
transparencia y acceso es de aplicación a todos ellos o tan sólo al poder ejecutivo y si
puede ser de aplicación a sujetos privados en los que concurran determinadas
características. No existe un consenso acerca del ámbito de obligados por las normas
sobre acceso. Tradicionalmente, el derecho se ha limitado a la información han dejado
fuera de su ámbito de aplicación a los poderes del Estado distintos del ejecutivo,
regulándose la publicidad de sus actuaciones por normas específicas. No obstante, leyes
más recientes comienzan a incluir también la información en poder de los mismos, al
menos en lo que hace al régimen sustantivo, al margen de las especialidades
procedimentales. Junto al poder ejecutivo se incluyen en un número considerable de
normas, y con distintas formulaciones, a sujetos privados que ejercen funciones propias
del mismo, como son las potestades administrativas o el desempeño de servicios
públicos, o bien se financien mayoritariamente con fondos públicos. Son minoritarios
los Derechos que incluyen entre los sujetos obligados a otros actores de la vida pública
como partidos políticos o sindicatos. Quedan excluidos, mayoritariamente, los sujetos
privados que ejercen actividades muy relevantes para la vida social pero que no tienen
esta consideración, como ocurre con sectores claves, como los llamados servicios
económicos de interés general, que fueron la mayoría de los casos servicios públicos
antes de las privatizaciones, sometidos, eso sí, por su propia normativa, a obligaciones
de información para con el público en general o para con la autoridad de control, de la
53
El derecho de acceso…, op. cit., pp. 391-39.
21
que puede obtenerse información relevante siempre que no concurran excepciones como
las relacionadas con la protección de intereses económicos privados o el secreto
comercial e industrial, destacadamente. En todo caso, no es difícil pronosticar el
incremento de demanda social de información relacionada con estas actividades, más en
un contexto en el que la opacidad ha generado algunos conocidos supuestos de gran
trascendencia social y económica 54 . En España, la Constitución prevé la publicidad de
las actuaciones de los diferentes poderes públicos 55 , pero los artículos 105.b) CE y 37
LRJAP-PAC anudan el derecho tan sólo a los documentos en poder de la
Administración y los poderes públicos que actúan en ejercicio de funciones
administrativas 56 , y las leyes de acceso a la información ambiental y reutilización han
ampliado el concepto –con diverso alcance– para integrar a los sujetos que ejercen
54
Sobre el tema, M. SIRAJ, “Exclusion of private sector from freedom of information laws: implications
from a human rights perspective”, Journal of alternative perspectives on social sciences, volumen 2,
núm. 1, 2010, pp. 211-226. Defiende que si bien los derechos fundamentales han dejado de ser exigibles
sólo frente al poder público para extenderse a sujetos privados son minoritarias las leyes de acceso a la
información que los incluyen en su ámbito de aplicación, siendo así que, con el movimiento de
privatización, desregulación y globalización económica, llevan a cabo funciones que antes desempeñaba
el Estado (banca, telecomunicaciones, sanidad, educación superior). El autor reconoce que la extensión de
las leyes de acceso a la información a dicho sector conlleva muchos aspectos complejos, como la
necesidad de garantizar el secreto comercial; lo delicado de obligar a dar una información que puede
comprometer la propia responsabilidad de la empresa en cuestión; el incremento de costes de recogida y
provisión de información que supone para las empresas, y la necesidad de garantizar una información
objetiva e inteligible. Una aproximación en el mismo sentido desde la doctrina en lengua española en
IBARRA PALAFOX, F., “Poderes privados y transparencia”, Derecho Comparado de la Información,
núm. 14, 2009, pp. 111-168.
55
En cuanto al Legislativo, y centrándonos en el Reglamento del Congreso de los Diputados, el artículo
63 establece el régimen de publicidad de las sesiones del Pleno, el artículo 64 sienta el principio de no
publicidad de las sesiones de las Comisiones, y contiene previsiones para la asistencia de los
representantes de medios de comunicación y sobre sesiones secretas, los artículos 95 a 97 se ocupan de la
publicidad de textos, documentos y otros elementos a través del Boletín Oficial de las Cortes Generales y
el Diario de Sesiones y los artículos 98, 109 y 126 confieren a la Mesa la facultad de adoptar medidas
para facilitar a los medios de comunicación la información sobre las actividades de los órganos de la
Cámara y prevén que aquélla ordenará la publicación de los proyectos y proposiciones de ley. Además, el
artículo 18 del Reglamento del Congreso recoge la obligación de los diputados de formular declaración de
sus bienes patrimoniales y el artículo 160 de la Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen
Electoral General establece que estas declaraciones se inscribirán en un Registro de Intereses. El acceso al
Registro de Intereses se regula en el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado
de 18 de diciembre de 1995. En lo que hace al Poder Judicial, sus actuaciones siguen en la Constitución
un régimen distinto, previsto en el artículo 120, el cual pertenece al Título VI, que se denomina “Del
Poder Judicial”. De acuerdo con dicho artículo, las actuaciones judiciales serán públicas, con las
excepciones que prevean las leyes de procedimiento; el procedimiento será predominantemente oral,
sobre todo en materia criminal; y las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública. El artículo 159 Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) regula
la publicidad de los libros de actas. El artículo 266 LOPJ regula la publicidad de las sentencias, el artículo
107 LOPJ regula la publicación oficial de las sentencias y otras resoluciones. El artículo 233 LOPJ regula
el secreto de las deliberaciones de los Tribunales y el resultado de las votaciones. Aparte de todo ello,
existen múltiples normas sobre publicación de actuaciones judiciales, tales como resoluciones, sentencias,
etc.
56
El ámbito de aplicación del artículo 37 es el definido en el artículo 2 de la LRJAP-PAC, esto es, la
Administración estatal, autonómica y local y las entidades de derecho público con personalidad propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas cuando ejerzan funciones
públicas.
22
funciones públicas o prestan servicios públicos, pero no a las funciones legislativa o
judicial 57 .
2.- Derecho a la protección de datos 58
A) Reconocimiento constitucional y alcance
El derecho a la protección de datos nace como reacción jurídica ante los riesgos
que para el libre desarrollo de la persona puede generar las posibilidades ilimitadas de
acumulación y cruce de información personal que permite la informática, a partir de los
cuáles pueden crearse perfiles individuales que condicionen gravemente la vida del
individuo en sociedad.
A diferencia de otros derechos con los que trae directa relación, como el derecho
a la vida privada o intimidad, o el principio de no discriminación, el derecho a la
57
La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de
participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente considera autoridades
públicas a sus efectos al Gobierno de la Nación y los órganos de gobierno de las Comunidades
Autónomas; la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas,
las Entidades que integran la Administración local y las Entidades de Derecho Público que sean
dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las Entidades locales; los
órganos públicos consultivos; las Corporaciones de derecho público y demás personas físicas o jurídicas
cuando ejerzan, con arreglo a la legislación vigente, funciones públicas, incluidos Notarios y
Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles; y a las personas físicas o jurídicas
cuando asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos
relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, órganos o
instituciones previstos en el apartado anterior. Quedan excluidos del concepto de autoridad pública las
entidades, órganos o instituciones cuando actúen en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales. En
todo caso, cuando actúen en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales, quedan excluidos del
ámbito de aplicación de esta Ley las Cortes Generales, las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas, el Tribunal Constitucional, los juzgados y tribunales que integran el Poder Judicial, el
Tribunal de Cuentas u órganos de fiscalización externa de las Comunidades Autónomas. La Ley 37/2007,
de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público obliga a la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la
Administración local; las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los
Organismos autónomos, las Agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho público que, con
independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones
de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad; las entidades de
derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones públicas: 1º Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. 2º Que se trate de entidades cuya actividad
esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público,
o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de
administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros de los que más de la mitad
sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público; los Consorcios
dotados depersonalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6, apartado 5, de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, y la legislación de régimen local; las fundaciones del sector público previstas en
la legislación en materia de fundaciones; las asociaciones constituidas por las Administraciones,
organismos y entidades antes mencionados.
58
Las referencias al Derecho europeo y comparado y al español contenidas en este punto pueden verse,
completadas y desarrolladas, en mi monografía Protección de datos y Administración pública, op. cit., a
la que me remito.
23
protección de datos no está contemplado en las Constituciones y los sistemas
iusfundamentales más antiguos, en los que se ha extraído bien del derecho a la
intimidad, bien de la propia protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad, hablándose de “autodeterminación informativa” en paralelo a la
“autodeterminación personal”, mientras que Constituciones más recientes sí han
procedido a su reconocimiento autónomo.
a) En los sistemas iusfundamentales más “antiguos”, que no aluden al derecho a
la protección de datos, el derecho a la protección de datos se ha hecho derivar, por lo
común 59 , de la protección de la “vida privada” o “intimidad”. Así ha ocurrido en el
sistema del CEDH. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sugirió al
Comité de Ministros en su Recomendación 890 de 1980 estudiar la oportunidad de
insertar en el CEDH una disposición específica sobre la protección de datos, pero lo
cierto es que hasta la fecha dicha incorporación no se ha llevado a cabo. No obstante, se
ha planteado si la recogida, almacenamiento y comunicación por terceros de
información personal, y las facultades del interesado de acceso, rectificación y
cancelación de dicha información se incluyen en el derecho al respeto a la vida privada
y familiar consagrado en su artículo 8 60 . La respuesta ha sido positiva 61 . El TEDH ha
entendido que dicho artículo impone obligaciones negativas de no injerencia (por
ejemplo, no recabar ni almacenar datos personales sin consentimiento del interesado), y
también positivas (así, a la Administración, el facilitar información sobre los datos
personales del afectado que se hallen en su poder) 62 . En relación con los datos
59
Aunque con excepciones, como el caso alemán, en el que, como el propio derecho a la intimidad, se
deriva del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (sentencia del Tribunal
Constitucional Federal de 15 de diciembre de 1983).
60
“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.” Sobre el mismo, véase SUDRE, F.
(dir.), Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de l’homme,
Bruylant, Bruselas, 2005.
61
La inclusión del derecho a la protección de datos en el derecho al respeto a la vida privada protegido
por el artículo 8 del CEDH ha sido constatada por el Abogado General Léger en sus conclusiones a la
STJCE de 30 de mayo de 2006, Parlamento/Consejo y Comisión, C-317/04 y C-318/04, Rec. Pp. I-4721 y
ss., apartado 208.
62
En la Sentencia de 7 de julio de 1989, Gaskin, se deniega a una persona que fue acogida por los
servicios sociales a los informes sobre su pasado. El TEDH estima que en los casos de niños tutelados por
los servicios sociales y acogidos por diversas familias, el expediente constituye un sustitutivo de los
recuerdos y experiencia de los padres del niño, y su principal fuente de información sobre su pasado y sus
años de formación, por lo que cualquier limitación de acceso constituye una limitación del derecho a la
vida personal y familiar. El Gobierno británico aducía como elemento diferencial con el caso Leander,
que entonces se trataba de obligación negativas (no recabar informaciones secretas) y en este caso lo son
positivas (facilitar información). El TEDH admite que el párrafo segundo está pensado para injerencias,
esto es, infracciones de obligaciones negativas, pero también puede ser de cierta relevancia (“may be of a
certain relevance”) para enjuiciar la negativa a facilitar información. En la sentencia de 13 de febrero de
2003, Odièvre, en que un hijo adoptado había solicitado sin éxito información sobre su madre natural,
consideró que se encontraban juego el derecho a la vida privada del niño, de la madre y de los padres
24
personales, ha considerado que para determinar si ha existido una injerencia no es
preciso que se haya producido un uso posterior a su almacenamiento o se haya derivado
un perjuicio para su titular 63 . Resulta trascendental resaltar a los efectos de nuestro
trabajo, como se verá enseguida, que el TEDH ha dado el más amplio sentido al término
“vida privada” 64 , de tal modo que ha afirmado que entran en el campo de protección del
artículo 8 CEDH la recogida, almacenamiento o difusión de datos personales relativos a
actividades profesionales o económicas, ya que la vida privada no se limita a un círculo
íntimo, sino que debe englobar, en cierta medida, el derecho a desarrollar sus relaciones
con sus semejantes, y no hay ninguna razón de principio para excluir las actividades
profesionales o comerciales de la noción de vida privada en la medida en que es en el
trabajo donde la mayoría de las personas tienen las mayores ocasiones de estrechar sus
lazos con el mundo exterior, de tal forma que no es necesario que se trate de
informaciones “sensibles” 65 . Las Constituciones de los Estados europeos y americanos
que tienen mayor antigüedad tampoco contemplan este derecho, que se ha extraído, por
lo general, del derecho a la vida privada.
b) En los sistemas iusfundamentales y en más modernos y en las normas
reguladoras de la protección de datos, por el contrario, se ha acogido el derecho a la
protección de datos como derecho autónomo del derecho a la intimidad, si bien con una
adoptivos, así como el interés general que persigue la normativa que permite el anonimato para garantizar
el derecho al respecto de la vida, consideró que la negativa en estos casos estaba dentro del margen de
apreciación de los Estados, máxime existiendo una autoridad independiente para juzgar estos casos.
63
Junto a los asuntos citados, en la Sentencia Z., de 25 de febrero de 1997, ha considerado proporcionada
la revelación a un tribunal de datos sobre la salud del cónyuge en un proceso penal contra una persona
acusada de violar e infectar conscientemente a otras con el virus del sida, pero no la divulgación de
dichos datos en sentencia hecha pública; en la Sentencia de 27 de agosto de 1997, M. S., considera
proporcionada la comunicación del historial clínico de un paciente por parte de un hospital a los servicios
sociales para el control de los fondos públicos; en la Sentencia de 28 de enero de 2003, Peck, considera
que la videovigilancia en lugares públicos no constituye una ingerencia en el derecho a la vida privada,
pero sí cuando se almacenan las imágenes y se divulgan la de una persona que no participa en una escena
pública (en este caso, un intento de suicidio); en la Sentencia Antunes Rocha, 31 mayo de 2005, estima
desproporcionada la recogida generalizada de datos personales de las personas que trabajan bajo la
dirección directa de un Primer Ministro; en la Sentencia de 10 de octubre de 2006, L.L., considera
desproporcionada, sin embargo, la comunicación de informaciones médicas de una persona sobre su
alcoholismo en un proceso de divorcio.
64
En la versión francesa: “Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile
et de sa correspondance”; en la inglesa: “Everyone has the right to respect for his private and family life,
his home and his correspondence”.
65
Así, en la Sentencia Amann, de 16 de febrero de 2000 se deniega a una persona el acceso a una ficha
policial con información sobre su actividad profesional. El TEDH estima que la elaboración de la ficha y
su conservación carecen de cobertura legal. En la Sentencia de 4 de mayo de 2000, Rotaru, el
almacenamiento de información sobre las actividades estudiantiles y políticas de una persona se
considera una injerencia carente de la necesaria base legal. En la Sentencia de 21 de enero de 1999,
Fressoz y Roire, una publicación reproduce copias de la declaración de renta del director de una gran
multinacional, con ocasión de reivindicaciones laborales de aumento de sueldo de los trabajadores de
dicha empresa, copias extraídas delictivamente por un funcionario de Hacienda. El TEDH entiende que
ha de prevalecer la libertad de expresión frente al derecho a la intimidad, por el interés social de la noticia
y el tratarse de información de fácil acceso al público concerniente a un personaje de relevancia pública.
En la Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Niemitz, se considera que el registro de un bufete de
abogados supone una ingerencia injustificada en su vida privada.
25
relación especialmente directa con aquél. En el Derecho comunitario, el derecho a la
protección de datos ha adquirido carta de naturaleza como derecho fundamental
autónomo en la Carta de los Derechos Fundamentales 66 , que a su vez se basa en el
artículo 286 TCE y en la Directiva 95/46/CE, así como en el artículo 8 del CEDH y en
el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 67 . En la línea de
reconocimiento de un derecho autónomo se inscriben las Constituciones más modernas
en el Derecho comparado.
Como puede comprobarse, no obstante, la supuesta autonomía es más que
discutible, ya que las referencias son en realidad cruzada. Así, en el propio sistema del
Consejo de Europa, el principal texto sobre protección de datos, el Convenio núm. 108,
de 28 de enero de 1981, para la protección de los individuos respecto al procesamiento
automático de datos personales, se refiere al derecho a la vida privada, pero, a la vez,
parte de que la protección frente a la libertad de circulación de información personal es
necesaria para proteger ciertos derechos (especialmente el derecho al respeto de la vida
privada, pero también el principio de no discriminación o el derecho a un proceso
equitativo) u otros intereses legítimos (así, en materia de empleo, o de préstamos al
consumo). Y, a la inversa, el reconocimiento del derecho a la protección de datos en la
Carta Europea de los Derechos fundamentales y en la normativa comunitaria sobre
protección de datos se entronca expresamente con el artículo 8 CEDH que se refiere a la
vida privada. Y, en el desarrollo normativo en uno y otro sistema, se distingue, dentro
de los datos personales, un núcleo duro de datos “sensibles” o “especialmente
protegidos” que vienen a coincidir con el círculo tradicional de lo íntimo 68 .
66
Proclamada en el Consejo Europeo de Niza los días 7 a 9 de diciembre de 2000, que reconoce, en el
capítulo II, rotulado “Libertades”, la protección de datos de carácter personal en su artículo 8, conforme al
cual: “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la
persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho
a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas
quedará sujeto al control de una autoridad independiente.”
67
Como puede comprobarse, se le ha dado Carta de naturaleza autónoma respecto al derecho de la vida
privada y familiar, contemplado inmediatamente antes, en el artículo II-7. Se ha seguido en esto la
propuesta del Grupo de Trabajo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales, en su Dictamen 4/99, de 7 de septiembre.
68
La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la protección
de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos, que se aplica tanto al sector público como al privado, que constituye su desarrollo “legal”
respecto al tratamiento de datos por los Estados, se remite en su Exposición de Motivos de forma expresa
al artículo 8 CEDH y al Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa, cuyos principios
“precisa y amplía”, y apunta como finalidad de la norma la de proteger los derechos y libertades
fundamentales, “en particular, la intimidad” o “vida privada”, términos que se hacen equivalentes.
Asimismo, distingue unas “categorías especiales de datos”. De este modo, se prohíbe el tratamiento de los
datos que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, los relativos a la salud y a la sexualidad, salvo que haya
consentimiento expreso (lo que pueden no obstante prohibir los Estados), o si concurren otras
circunstancias enumeradas en dicho artículo. Los datos relativos a infracciones, condenas penales o
medidas de seguridad gozan de un régimen de protección intermedia, ya que sólo pueden tratarse por
autoridades públicas y en el caso de las sanciones administrativas o en procesos civiles, por éstas o bajo
26
Al igual que ocurría en relación con el derecho de acceso a la información, y su
relación con la libertad de información, también es difícil de interpretar nuestra
Constitución en relación con el derecho a la protección de datos y el derecho a la
intimidad. La Constitución española de 1978, que fue una de las primeras de nuestro
entorno jurídico en dedicar un precepto a las relaciones entre informática y derechos
fundamentales. Se trata del párrafo cuarto del artículo 18, de acuerdo con el cual “(l)a
Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. El Tribunal
Constitucional ha considerado que la Ley orgánica 5/1992, de 209 de octubre, de
regulación del tratamiento automatizado de los datos personales (en adelante,
LORTAD) y la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de
carácter personal (en adelante, LOPD) son las leyes que dan cumplimiento al mandato
del art. 18.4 CE 69 . Sin embargo, a diferencia de su predecesora, la segunda extiende su
objeto a los tratamientos no automatizados de datos personales, lo que contrasta con la
referencia exclusiva a la informática del art. 18.4 CE. El Tribunal Constitucional, no
obstante, ha pasado por alto esta contradicción, estimando desde su primera sentencia
que el precepto recoge un derecho fundamental autónomo (en especial, respeto del
derecho a la intimidad) a la par que instrumental para la efectividad de los demás
derechos fundamentales 70 . En su aproximación a este “derecho nuevo”, el Tribunal
Constitucional ha realizado un inhabitual esfuerzo dogmático para poner de manifiesto
cuáles son sus puntos en común y sus elementos diferenciales respecto del derecho a la
intimidad, en especial, en las Sentencias 290 y 292/2000, por referencia a una notable
multiplicidad de nociones jurídicas: “objetivo” (garantizar la vida privada personal y
familiar); “función” (otorgar al titular del derecho un poder de control sobre los datos
personales, y no sólo la posibilidad de evitar injerencias de terceros); “objeto”
(cualquier dato personal, y no sólo los “íntimos”); “contenido” (todas las facultades que
permiten el control sobre los datos, y no sólo el derecho a exigir una abstención de un
tercero), y “límites” (los mismos que el derecho a la intimidad). Algunas de ellas
resultan un tanto indefinidas y reiterativas, y no responden en todos los casos a
categorías suficientemente decantadas en la doctrina constitucional (en especial, la
“función” y el “objetivo” del derecho; o la noción de “objetivo”, que está, o debiera
estar, directamente imbricada con la de “objeto”) 71 . Asistimos así al nacimiento de un
su control. A ella hay que sumarle la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12
de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones
electrónicas), que precisa y completa lo dispuesto por aquella norma general en este ámbito. Esta
Directiva ha sustituido a la anterior de 1997 (Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las telecomunicaciones).
69
STC 292/2000, de 30 de noviembre.
70
STC 254/1993, de 20 de julio.
71
En efecto, el objetivo del derecho es la protección de la vida privada, sin embargo su objeto son todos
datos personales, no sólo los íntimos, lo que se viene interpretando, finalmente, como equivalente a
27
derecho fundamental “ex novo”, esto es, que se “deriva” del art. 18.4 CE pero en el que
no tiene una formulación expresa, ya que la limitación de la informática es sólo un
medio de hacerlo efectivo. De esta forma, el derecho a la protección de datos se
“independiza” de su referencia exclusiva a los datos automatizados. Formulación ésta,
por lo demás, que supone una “evolución adaptativa” a la ampliación del objeto de las
sucesivas leyes de protección de datos por parte de una jurisprudencia constitucional
que, a la vez y de forma no del todo coherente, ha conectado la ratio del derecho con los
peligros que supone la acumulación de datos merced a las posibilidades informáticas.
El tema nuclear de las relaciones entre derecho a la intimidad y derecho a la
protección de datos, a nuestro juicio, y como se deriva de esta sucinta exposición, no se
encuentra resuelto ni en el Derecho comparado ni en el Derecho español. A falta de un
reconocimiento específico, la jurisprudencia encuentra obstáculo alguno en derivar la
protección de la información personal, y los principios y facultades necesarios para su
garantía, del derecho a la intimidad o vida privada, e incluso allá donde se han aprobado
normas reguladoras de la protección de datos, éstas se declaran encaminadas a proteger
los derechos y libertades y, en especial, el derecho a la intimidad o vida privada. Y, aún
más, en el razonamiento judicial, derecho a la intimidad o vida privada y derecho a la
protección de datos a menudo se manejan de forma indiferenciada. La jurisprudencia
comunitaria es un buen ejemplo, como también lo es la española.
En efecto, pese a la voluntad del Tribunal Constitucional por marcar
dogmáticamente sus diferencias, dado que hay una notoria contradicción entre la
enfática proclamación de la autonomía del primero, y la recurrente intercambiabilidad
de ambos en la argumentación ad casum. En efecto, sintetizando las similitudes y
diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos
apuntadas por el TC, puede decirse que las similitudes estriban en que ambos buscan un
mismo objetivo, garantizar la vida privada, y tienen los mismos límites. Las diferencias
radicarían en que el derecho a la intimidad es insuficiente para alcanzar este objetivo
cualquier información que contenga el nombre de una persona, aunque se refiera a su vida pública o
relacional, a sus actividades profesionales o económicas. Sin embargo, cabe plantearse si ello no supone
una expansión excesiva, desproporcionada con el objetivo mismo del derecho. Por limitarnos a un aspecto
de sus repercusiones en la actividad administrativa, y como veremos al analizar la relaciones entre
privacidad y publicidad de la actividad administrativa, comienzan a escucharse voces de alerta hacia los
efectos que una interpretación tan amplia tiene para la efectividad del principio de transparencia, anudado
al principio democrático. En todo caso, e insistiremos en ello más adelante, la naturaleza de los datos
habrá de ser tenida en cuenta a la hora de ponderar este nuevo derecho con otros derechos y bienes
constitucionales. Conforme a la doctrina del TC, acerca del contenido del derecho a la protección de
datos, formarían parte del mismo los principios de consentimiento, finalidad y exactitud, y los derechos a
ser informado de los datos en poder de terceros, a acceder a ellos y a obtener su rectificación y
cancelación en caso de incumplimiento de los principios antes señalados. Ahora bien, se hace necesario
precisar que ese contenido constituye lo que podríamos llamar el contenido “amplio” del derecho, pues,
en realidad, admite amplísimas limitaciones, en especial, respecto a los tratamientos administrativos.
Hasta el punto de que, como se verá, todos ellos pueden ser, en determinadas circunstancias,
excepcionados, salvo los referentes a la veracidad de los datos, y la obligación de rectificarlos en caso
contrario.
28
frente al flujo automatizado de datos personales, ya que no se extiende a toda
información sobre una persona, sino sólo a la relativa a determinados aspectos de su
vida, los que tengan la consideración de íntimos, ni implica facultades positivas, esto es,
derecho a obtener prestaciones de terceros, sino que se limita a una vertiente negativa,
consistente en la facultad del titular del derecho de imponer a terceros una abstención de
intromisión o injerencia en la parcela de realidad protegida por el derecho. Sin embargo,
garantizar la vida privada, hoy, precisa del reconocimiento al individuo de un poder de
control sobre todos sus datos personales, consistente en prohibiciones (de obtención,
uso y comunicación sin consentimiento) y derechos o facultades (de información,
acceso, rectificación y cancelación). Ese plus respecto al derecho a la intimidad lo
otorga un nuevo derecho, el derecho a la protección de datos personales, cuyo
reconocimiento, de forma desde luego original, no se extrae del 18.1 CE. Sin embargo,
un análisis exhaustivo de la jurisprudencia constitucional muestra que las diferencias
enfáticamente resaltadas por la STC 292/2000 no se compadecen bien con lo que es el
estadio evolutivo actual del derecho a la intimidad informacional en la jurisprudencia
constitucional. Ésta tiende a extender lo que el TC califica de su objeto hacia datos que
no siempre se habían considerado íntimos, como determinados datos económicos o,
cuando menos, su jurisprudencia es ambigua en este punto, rehuyendo una afirmación
tajante sobre su pertenencia o no al círculo de lo íntimo, y entrando invariablemente a
conocer del fondo de las demandas 72 . Además, su contenido no es un derecho
incondicionado de exclusión del conocimiento ajeno, sino más bien un poder de control
sobre la información propia que se resuelve en un derecho a que la información personal
no salga de la esfera reservada sin consentimiento, salvo que medie una justificación
constitucional y con las debidas garantías de que la información comunicada será
utilizada para dicho fin constitucional, lo que incluye medidas posteriores de seguridad
y secreto 73 . A la vez, en la jurisprudencia constitucional, el derecho a la protección de
datos se extiende también a esta fase de recogida y comunicación de datos, esto es, al
tránsito de la reserva a la publicidad, a resultas de todo lo cual las diferencias parecen
diluirse. Desde el punto de vista procesal, la elección del fundamento constitucional
invocado (párrafo primero frente a párrafo cuarto del art. 18), ha dependido, en la
práctica, de la fase del proceso informativo en juego, de modo que la obtención de
72
Véanse el ATC 642/1986, de 23 de julio, o las SSTC 143/1994, de 9 de mayo, y 233/1999, de 13 de
diciembre.
73
STC 143/1994, de 9 de mayo. Es el caso de una comunicación interadministrativa de datos de salud de
una persona que opta a una plaza de funcionario. El Tribunal Constitucional se sitúa en la órbita del
artículo 18.1 CE, esto es, del derecho a la intimidad. Constata que los datos de salud son datos íntimos.
Ello no significa que no quepan injerencias en el secreto médico, como ocurre con los demás derechos
fundamentales, siempre que tengan fundamento constitucional, previsión legal y sean proporcionadas.
Para argumentarlo se recurre, paradójicamente, a la STC 292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9, la sentencia
clave en la determinación de la naturaleza y contenido ¡del derecho a la protección de datos! Y concluye
que: “En definitiva, la legitimidad del fin perseguido no justifica que el Ayuntamiento haya actuado sin
seguir el procedimiento legalmente establecido, desde el momento en que el dato relevante y
determinante de la decisión de la exclusión, el único elemento en que se funda dicha decisión, es una
información que ha sido facilitada (y recibida) con clara vulneración del derecho a la intimidad.”
29
datos personales sin el consentimiento de su titular ha sido enfocada normalmente desde
el prisma de su conformidad con el derecho a la intimidad, considerándose
invariablemente que la injerencia que ello supone en este derecho puede encontrar
justificación en principios constitucionales (destacadamente, en el necesidad de
garantizar el cumplimiento del deber de contribuir a los gastos públicos), y que la
injerencia será proporcionada en la medida en que el posterior tratamiento de la
información se limite a la satisfacción de dicho objetivo, y se realice con todas las
garantías que recoge la normativa sobre protección de datos. Cuando el recurso se ha
centrado en una irregularidad ya no en la fase de obtención, sino en la de tratamiento de
datos, entonces ha sido cuando los demandantes han apelado directamente a los
principios y derechos que les brinda la normativa sobre protección de datos, y es
entonces cuando el TC ha apelado al derecho a la protección de datos como derecho
autónomo, a la par que instrumental 74 . Por lo demás, y como ocurre en la propia
jurisprudencia comunitaria, en múltiples ocasiones se manejan de forma indistinta75 .
Este estado de la cuestión en la jurisprudencia ha originado una división en la
doctrina española, que reproduce, en realidad, un debate presente en el Derecho
comparado, entre los que lo consideran el derecho a la protección de datos un derecho
nuevo y autónomo del derecho a la intimidad, y los que ponen de relieve la evolución
del derecho a la intimidad que, en la sociedad informacional, y, precisamente por obra
de la combinación de la acumulación de información personal y medios técnicos, viene
a identificarse con un poder de autodisposición del propio ámbito personal reservado.
De este modo, en una sociedad tecnificada en que los datos personales se hayan en
poder de diversos sujetos públicos y privados, que pueden utilizarlos y cruzarlos, el
derecho a la intimidad ha ampliado su alcance (para referirse a cualquier dato cuya
utilización por terceros puede determinar las posibilidades de desarrollo del individuo
en sociedad) y su contenido (para integrar facultades positivas que garanticen la
efectividad del poder de autodisposición del individuo sobre la información que le
concierne) 76 .
Vid. el estudio de jurisprudencia en mi trabajo Datos personales y Administración pública, op. cit., pp.
69-115.
75
Por ejemplo, entre las recientes, STC 159/2009, de 29 de junio.
76
Restringiéndonos a la doctrina española –que, no obstante, refleja bien el estado de la cuestión en la
doctrina comparada–, entre los primeros, inter alii, P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, uno de los
autores con una contribución más temprana y decisiva al análisis constitucional del derecho en cuestión,
se pronuncia por una conceptuación como derecho autónomo fundado en el artículo 18.4 CE, por
contraposición con una noción clásica, defensiva y acotada en su objeto del derecho a la intimidad. En El
derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 120-121. Tras la aprobación de la
LORTAD, en su autocalificada continuación Informática y protección de datos personales (Estudio sobre
la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 27-36. Más recientemente, ha defendido la misma
postura en “La construcción del derecho a la autodeterminación informativa”, Revista de Estudios
Políticos, núm. 104, 1999, pp. 35-60, o en “Las vicisitudes del derecho de la protección de datos
personales”, La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso
de los Diputados/Tribunal constitucional/Universidad Complutense/Fundación Ortega y Gasset/Centro de
74
30
A mi juicio, al fin y al cabo, una u otra concepción en la jurisprudencia ha
venido de la mano de una consideración pragmática, como corresponde a la propia
naturaleza de la función judicial: la necesidad de proteger a la persona con los mimbres
existentes en el ordenamiento constitucional. En definitiva, considero innegable que con
los principios y facultades que reconocen las normas sobre protección de datos se
pretende garantizar una cierta capacidad de las personas para controlar en qué medida
puede ser objeto de conocimiento y divulgación la información sobre su persona,
capacidad que puede ser restringida o incluso anulada cuando están en juego bienes
preponderantes, y, en esto, su parentesco, si no identidad, con el derecho a la intimidad
me parecen innegables. Lo que no obsta para constatar que, al igual que ocurre con el
derecho de acceso a la información pública, la tendencia actual más poderosa sea la de
su afirmación como derecho autónomo, lo que además se acompaña de la distinción,
dentro de los datos de carácter personal, de un grupo más protegido, los llamados datos
“especialmente protegidos” o “sensibles”, entre los que se encuentran los referidos a las
convicciones ideológicas, religiosas, políticas o sindicales, el origen racial, la salud y
vida sexual, o las condenas penales sufridas 77 . Se trata de datos que sólo con el
consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de interés público superior,
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 509-537. ARROYO YANES, L. M., “El derecho
de autodeterminación informativa frente a las Administraciones públicas (Comentario a la STC 254/93,
de 20 de julio)”, Revista Andaluza de Administración Pública, 1993, pp. 119-139, p. 122, consideraba, en
esa fecha, que era ésa la doctrina dominante. Suscribe esta teoría GONZÁLEZ MURUA, A. R.,
“Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artículo 18.4 de la
Constitución y la protección de los datos personales”, Revista Vasca de Administración pública, núm. 37,
1993, pp. 227-270, p. 270. Niega, asimismo, la subsunción del derecho a la protección de datos en el
derecho a la intimidad M. FERNÁNDEZ SALMERÓN, La protección de los datos personales en las
Administraciones Públicas, Civitas, 2003, Madrid, p. 60, o DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C.,
“Transparencia, acceso a la documentación administrativa y protección de datos de carácter personal”,
Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, núm. 6, 2007, pp. 231-254, pp. 233-234. Entre los
segundos, entre otros, J. M. CASTELLS ARTECHE (“Derecho a la privacidad y procesos informáticos:
análisis de la Ley orgánica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD)”, Revista Vasca de Administración
Pública, núm. 39, 1994, pp. 249-278, p. 253), C. GAY FUENTES (Intimidad y tratamiento de datos en
las Administraciones Públicas, Complutense, Madrid, 1995, pp. 29-30), L. PAREJO ALFONSO (“El
derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones”, en LÓPEZ ORTEGA, J. J., (dir.), Perfiles del
derecho constitucional en la vida privada y familiar, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996,
pp. 22 y ss, en pp. 41-42), o I. VILLAVERDE MENÉNDEZ ( “Protección de datos personales, derecho a
ser informado y autodeterminación informativa del individuo. A propósito de la STC 254/1993”, Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994, pp. 187-224). La argumentación de un especialista
en la materia, el profesor A. E. PÉREZ LUÑO, parece igualmente inscribirse en esta línea de
pensamiento (Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, p. 44; PÉREZ LUÑO, A. E.,
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, séptima edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp.
318-335).
77
Arts. 6 Convenio del Consejo de Europa de 1981, 8 Directiva de 1995 y 7 LOPD. Hay una diferencia
en la regulación del nivel de protección de los datos relativos a infracciones administrativas. El Convenio
sólo concede una protección reforzada a los datos relativos a condenas penales. La Directiva prevé sólo
como opción que queda abierta a la decisión estatal el conceder una protección especial a los datos
relativos a sanciones administrativas o procesos civiles, consistente, en su caso, en que los tratamientos se
realicen bajo el control de los poderes públicos. Finalmente, la LOPD ha dispuesto que: “Los datos de
carácter personal relativos ala comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser
incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las
respectivas normas reguladoras”.
31
pueden salir de la esfera de lo reservado, dado que la información sobre estos aspectos
condiciona las posibilidades de la persona de participación en la vida económica y
social. Cabría, entonces, cuestionarse si lo que califica de “datos especialmente
protegidos” o “datos sensibles” coincide con lo que han de calificarse de “datos
referentes a la intimidad”. La idea es tentadora, pero sin embargo tampoco parece que
pueda identificarse plenamente estos datos y el círculo de lo “materialmente íntimo”,
principalmente por omisión (piénsese, por ejemplo, que no se incluyen los datos sobre
filiación o fecha de nacimiento, reconocidos socialmente como íntimos y declarados
secretos por la legislación del Registro Civil). En realidad, la respuesta a por qué el
legislador europeo y español otorga una garantía más férrea a los datos “sensibles” se
encuentra en que se trata de datos directamente conectados con derechos fundamentales,
como, en España, los del art. 14 (datos raciales); 16 (datos sobre ideología, religión,
creencias, sindicales, en este último caso, además, con el art. 28); 18, (datos relativos a
la salud y la vida sexual); y 25 (datos sobre condenas penales e infracciones
administrativas). Finalmente, puede encontrarse un fundamento común, que además
resulta esclarecedor en cuanto a la naturaleza y razón de ser del derecho a la protección
de datos, y que radica en la necesidad de otorgar la máxima protección frente a aquellos
tratamientos que pueden comprometer en mayor medida el respeto a la dignidad y al
libre desarrollo de la persona consagrados en el art. 10 CE. Por ello, sólo con el
consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de interés público superior
establecidas por ley, estos datos pueden ser objeto de recogida, almacenamiento,
utilización y cesión, o, en el caso de los relativos a infracciones penales o
administrativas, ser tratados por las autoridades públicas. Ciertamente, es posible
identificar estos datos con los íntimos, lo que resulta tentador, sobre todo en cuanto que
una equiparación tal, en la práctica, tiene además unos sensibles efectos clarificadores
para la aplicación práctica del derecho (entre otros sectores, respecto u en lo que más
nos interesa, respecto a las normas que disciplinan la publicidad de las actuaciones
administrativas). No obstante, también sería posible establecer su relación con el
principio de no discriminación. Al cabo, ambas perspectivas confluyen en la
caracterización de ambos derechos como presupuesto para el ejercicio de los demás
derechos fundamentales, como presupuestos del libre desarrollo de la persona en
sociedad.
El reconocimiento como un derecho autónomo ha venido a mi juicio muy ligado
a la idea, característica y origen del nacimiento de las regulaciones sobre protección de
datos, según la cual, datos “no íntimos” –presuponiendo así una naturaleza
intrínsecamente íntima de determinadas informaciones, en que la intimidad no actuaría
como una finalidad o resultado a preservar, sino que podría definirse, por de manera
cuantitativa, espacial o geográfica– y en apariencia “inofensivos”, cruzados entre sí, con
las posibilidades que permite la informática, permiten generar perfiles que condicionen
32
la vida social de las personas 78 . Una consecuencia del máximo calado de esta
concepción es que el concepto de dato personal se ha tornado onmicomprensivo. En
efecto, hasta el momento, el concepto de dato personal ha venido siendo interpretado de
la forma más amplia posible, con un cada vez más manifiesto exceso respeto a su
sentido originario, fuente de cruciales consecuencias jurídicas para nuestro objeto de
estudio, por su potencial efecto impeditivo de toda revelación de información pública en
la que figure el nombre de una persona. La normativa comunitaria –y, siguiéndola, las
normativas estatales, entre ellas la española– define dato personal como “toda
información sobre una persona física identificada o identificable” (any information
relating to an identified or identifiable natural person). La aún embrionaria
jurisprudencia comunitaria sobre protección de datos considera que toda información
que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la aplicación
de la protección de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante
de acceso es información sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona 79 , y,
con más razón, cuando se trata de información sobre los ingresos salariales de una
persona 80 , o sobre la identidad de las personas que ejercen la representación de intereses
empresariales ante las Instituciones 81 , o el listado de subvenciones con fondos
comunitarios, con expresión de las cantidades, los beneficiarios, y las localidades de
residencia de éstos 82 . Este concepto amplio lo ha declarado expresamente en línea con
la jurisprudencia del TEDH en torno al artículo 8
CEDH. Esta definición
omnicomprensiva está en línea con el Derecho comparado y viene a coincidir con la
contenida en los Estándares internacionales aprobados en la “Resolución de Madrid” 83 .
78
Por traer el texto europeo más reciente, a esta idea responde la Recomendación del Consejo de
Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la protección de las
personas en relación con el procesamiento automatizado de datos personales para la creación de perfiles:
conecta la creación de perfiles con el riesgo de discriminación de todo género, sexual, racial, religiosa,
étnica, por las creencias, las discapacidades o la edad– en directa relación la mayoría de ellas con los
datos sensibles– y ataques a los derechos fundamentales de las personas, en particular el derecho a la
privacidad, pero también incluidos sus derechos sociales y económicos, y a su dignidad.
79
Así lo entienden las distintas normas comunitarias y el propio STJCE de 18 de noviembre de 1999,
Asunto C-209/97, Comisión contra Consejo, o de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer,
en la medida en que dan por supuesto que los datos sobre cultivos, producción, etc., de una determinada
explotación son datos personales en la medida en que aparece el nombre de su titular.
80
STJCE de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, Österreichischer
Rundfunk. El TJCE hace una lectura de la Directiva a la luz del artículo 8 CEDH, entendiendo que: “La
recogida de datos nominales sobre los ingresos profesionales de un individuo, para comunicárselos a
terceros, está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 8 del CEDH”, recordando que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró, a este respecto, que los términos «vida privada» no
debían interpretarse restrictivamente y que «ninguna razón de principio permite excluir las actividades
profesionales [...] del concepto de vida privada» (véase, en particular, TEDH, sentencias Amann c. Suiza
de 16 de febrero de 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 65, y Rotaru c. Rumanía de 4 de
mayo de 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-V, § 43).
81
STJ de 29 de junio de 2010, Comisión contra Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor
Europeo de Protección de Datos), asunto C-28/08 P.
82
STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C92/09 y C-93/09.
83
“Cualquier información concerniente a una persona física identificada o que pueda ser identificada a
través de medios que puedan ser razonablemente utilizados”.
33
En España, la LOPD acoge asimismo la definición de dato personal de la Directiva 84 .
Sin embargo, esta aproximación omnicomprensiva no es del todo pacífica, y al respecto
hay que destacar la excepcional importancia de la Opinión 4/2007 sobre el concepto de
dato personal, adoptada el 20 de junio de 2007 por el Grupo de trabajo sobre protección
de datos del artículo 29 85 . Parte de la constatación de que el legislador comunitario
pretendió adoptar una noción amplia de dato personal, pero no ilimitada 86 . En lo que a
nuestros efectos más interesa, y resulta clave la interpretación que debe darse a “sobre”
(relating to), y que puede abarcar informaciones que dicen algo de una persona por su
contenido, su finalidad o su resultado, pero no a todas aquellas que llevan simplemente
asociado un nombre 87 , pero no se refieren a una persona. Se requiere, por tanto, un
84
Artículo 3.a), desarrollada en el artículo 5.1.f) y 5.1.o) RLOPD
La opinión parte del reconocimiento de la necesidad de llevar a cabo un análisis profundo de la
cuestión, sobre la que existe incertidumbre y diversidad en la práctica en los Estados miembros que
pueden afectar al buen funcionamiento del marco actual de la protección de datos en diferentes
contextos. Asimismo, reconoce que los resultados de este análisis de este elemento central para la
aplicación e interpretación de las normas sobre protección de datos.
86
La noción ha de interpretarse teniendo siempre presente que el objetivo de la normativa sobre
protección de datos es proteger los derechos fundamentales y las libertades individuales, en particular, el
derecho a la intimidad, respecto al tratamiento de datos personales. Dicha normativa se diseñó, en
consecuencia, para ser aplicada a situaciones en las que los derechos de los individuos podían estar en
riesgo y por ello necesitados de protección. El alcance de las normas sobre protección de datos, por tanto,
no debe ser extendido más allá de lo razonable, si bien a la vez ha de evitarse una restricción indebida del
concepto de dato personal. La Directiva de 1995 ha definido su alcance, excluyendo una serie de
actividades, y permite flexibilidad en la aplicación de normas a las actividades que están dentro de su
ámbito de aplicación. Las autoridades de protección de datos están llamadas a jugar un papel esencial en
la consecución de un equilibrio apropiado en esta aplicación. El documento disecciona la expresión
“cualquier información relativa a una persona natural identificada o identificable” y aporta claves del
máximo interés, regada con multitud de ejemplos prácticos. Considera que la expresión “toda
información” supone una llamada a una amplia interpretación del concepto, con independencia de la
naturaleza o contenido de la información, y del formato técnico en que se presente, lo que significa que
tanto las informaciones objetivas como las sujetivas acerca de una persona en cualquiera de sus facetas
(sanitaria, laboral, etc.) debe ser considerada como “dato personal”. Analiza el significado del requisito
“identificada o identificable”, y, en particular, qué debe considerarse como medios que puedan ser usados
razonablemente por el responsable o por un tercero para identificar a una persona. Aborda la limitación de
la aplicación de la Directiva a las personas naturales, identificadas como individuos vivos, y estudia los
casos de los datos de personas fallecidas, non natos o personas jurídicas.
87
A juicio del Grupo de trabajo, hasta el momento este punto ha sido a menudo descuidado, pero juega un
rol crucial en la determinación del alcance sustantivo del concepto, especialmente en relación con objetos
y nuevas tecnologías. En términos generales, la información es “relativa a” un individuo cuando es
“sobre” ese individuo. A veces, la relación es fácil de establecer (información laboral, sanitaria). En otros
casos, no es tan claro, dado que se refiere en primera instancia a objetos, no a individuos, objetos que, eso
sí, pertenecen a alguien, o están sujetos a particular influencia de uno o varios sujetos o mantienen algún
tipo de vecindad física o geográfica con individuos o con otros objetos, es decir, que sólo indirectamente
puede considerarse que la información se refiere a esos individuos o a esos objetos (se pone como
ejemplo, la valoración de un inmueble). Lo mismo puede decirse cuando los datos se refieren a procesos o
eventos en primer lugar (por ejemplo, el historial de mantenimiento de un vehículo). En estos casos, se
proponen los criterios alternativos y en cascada del contenido, la finalidad y el resultado. El “contenido”
se relaciona con el sentido más común de la expresión “relativa a”, es decir, cuando, a la vista de las
circunstancias del caso, se trata de información sobre una persona (por ejemplo, información sanitaria;
clientes de una empresa; información incorporada a una tarjeta de identidad, etc.). La “finalidad” se da
cuando, a la vista de las circunstancias del caso, los datos se usan o tienen probabilidad de serlo con el
propósito de evaluar, tratar de una cierta forma o influenciar el estatus o el comportamiento de un
individuo (por ejemplo, en muchos casos, el registro de llamadas desde un terminal). El “resultado” se
verifica cuando, a la vista de las circunstancias del caso, el uso de los datos puede producir u impacto, de
85
34
análisis ad casum 88 . Sin embargo, por el momento, no ha sido seguida por el Tribunal
de Justicia 89 , que, como hemos señalado considera que, conforme a la propia
jurisprudencia del TEDH en torno al artículo 8 CEDH, los datos económicos o
profesionales tienen también esta consideración. Se trata de un debate abierto a nivel
mundial, como importantes implicaciones respecto de la transparencia y acceso a la
información oficial, como veremos, en el que por ahora prevalece la consideración de
toda información asociada al nombre de una persona como información personal bajo la
garantía del derecho a la protección de datos, si bien la mayor o menor proximidad al
círculo de lo “íntimo” tiene una incidencia decisiva en el momento de la ponderación
con otros derechos, bienes o principios 90 .
B) Desarrollo legislativo
Las leyes de protección de datos personales, a diferencia de lo ocurrido con las
de acceso a la información, se han ido aprobando a nivel regional o estatal con menos
necesidad de “impulso” de la sociedad civil, tal vez en la medida en que han estado en
buena medida asociadas a la voluntad de dar garantías a los ciudadanos en el ejercicio
de la actividad económica y comercial, dentro y fuera de las fronteras nacionales,
la entidad que sea, sobre ciertos derechos o intereses de la persona, que puede ser tratada de forma
diferente del resto de las personas a resultas del tratamiento de tales datos (por ejemplo, la monitorización
de la posición de los taxis para optimizar el servicio que tenga un impacto sobre los conductores).
88
El documento reseñado tiene como confesado objetivo invitar a todas las partes interesadas a estudiar
con detenimiento las guías que ofrece y tomarlas en cuenta a la hora de interpretar y aplicar la normativa
estatal en línea con la Directiva 95/46/CE y llama a los miembros del Grupo de Trabajo, en su mayoría
representantes de autoridades nacionales de control en materia de protección de datos, a desarrollar las
directrices expuestas en su ámbito de actuación y a asegurar una correcta aplicación de su Derecho
nacional en línea con la Directiva. Además, anuncia su intención de aplicar y desarrollar estas directrices.
La práctica de la jurisprudencia y de las Agencias de protección de datos españolas deberán tomar nota,
ya que siguen ancladas en este concepto poco matizado y omnicomprensivo de dato personal.
89
Sobre la jurisprudencia comunitaria, véase PIÑAR MAÑAS, J. L., “El derecho a la protección de datos
de carácter personal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”,
Cuadernos de Derecho Público, núms. 19-20, 2003, pp. 45-90.
90
De hecho, en España, el Reglamento de desarrollo de la LOPD parece intentar –con insuficiencia de
rango– una reconducción para excluir de la protección los datos relativos a la gestión empresarial. Así, ha
excluido en su artículo 2 de su ámbito de aplicación el tratamiento de datos referidos a personas jurídicas,
ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en
aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así
como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales (datos de contacto), así
como los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de
comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la
protección de datos de carácter personal. Y es que, por ejemplo, el dato de consumo eléctrico de un
comercio es realmente un dato personal si se trata de un empresario individual, y deja de serlo si se ha
constituido como sociedad? El problema es la insuficiencia de rango para recortar el ámbito definido por
la propia LOPD – bien que en realidad lo que haga el reglamento es retomar soluciones aportadas por la
Agencia española de protección de datos y/o la jurisprudencia90– lo que explica la ambigüedad que
supone excluir estas categorías de datos, no de la protección de la LOPD y la aplicación de sus principios
y derechos, sino del ámbito de aplicación del propio Reglamento, lo que, en realidad, genera una gran
inseguridad jurídica y revela que en este, como en otros puntos, se ha intentado decir por Reglamento lo
que hubiera correspondido hacer, en su caso, al legislador. Sobre el tema, véase J. L. PIÑAR MAÑAS,
“Concepto de dato personal”, en TRONCOSO REIGADA. A, (dir.), Comentario a la Ley orgánica de
protección de datos de carácter personal, Civitas-Thomson, Madrid, 2010, pp. 184-213.
35
finalidad ésta que, como sabemos, funciona como potente acicate para la actuación de
los poderes públicos, mucho más estimulante que la de arrojar luz sobre su propia
actuación y permitir su escrutinio público.
En el ámbito europeo, la normativa pionera de referencia la constituye el
Convenio núm. 108, de 28 de enero de 1981, para la protección de los individuos
respecto al procesamiento automático de datos personales, ratificado por España 91 , que
ha inspirado a su vez la normativa comunitaria, y constituye un referente permanente
para la jurisprudencia comunitaria y nacional, habiendo servido a esta última como
auténtico bastón interpretativo del artículo 18.4 CE, ante la falta de normativa de
desarrollo hasta 1992. Por su parte, los Estados han ido aprobando sus respectivas leyes
de protección de datos, a partir de los principios de mínimos sentados en el Convenio de
1981, y de los más detallados establecidos en la Directiva 95/46/CE 92 , a cuya
transposición estaban obligados en tanto que Derecho vinculante y con primacía
respecto del nacional. La Directiva de 1995 se aprobó sobre la (polémica) base del
artículo 95 CE, entendiendo que la armonización de legislaciones era presupuesto para
un flujo de datos que permitiera los intercambios económicos y las actividades
administrativas relacionadas con aquéllos; en definitiva, se conectaba con la realización
del mercado interior, dentro del cual está garantizada la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales, pero en realidad se aplica a todo tipo de tratamientos,
cualquiera que sea su índole, económica o no, lo que ha recibido la bendición del
TJUE 93 . Se ha formado, de este modo, una suerte de ius commune de la protección de
91
Instrumento de ratificación de 17 de enero de 1984 (BOE, núm. 274, de 15 de noviembre de 1985).
Directiva núm. 46/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos.
93
A nuestro juicio, la normativa en realidad demuestra tener vocación “universal”, en la medida en que
regula tratamientos sin relación con actividad económica alguna (p. ej., con fines religiosos, filosóficos,
etc.), lo que plantea una cuestión capital, cual es la de determinar si la Directiva (y, cuando la Carta de
Derechos Fundamentales se dote de eficacia jurídica, el derecho fundamental a la protección de datos),
cubren cualquier tratamiento de datos, o sólo aquél que puede considerarse incluido en el ámbito de
aplicación del Derecho comunitario, por cuanto pueda afectar de algún modo al funcionamiento del
mercado interior. La polémica ha llegado al TJCE, que, frente a la postura de diferentes Estados
miembros y de su propio Abogado General, ha sido extraordinariamente “expansivo” en su extensión del
ámbito de cobertura de la Directiva, ha venido a considerar que no empece para la aplicación de la misma
que el tratamiento no guarde relación con el flujo informativo intracomunitario o con actividad
económica alguna, sin que quepa distinguir respecto de cada tratamiento según su vinculación con el
ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho comunitario (STJCE de 20 de mayo
de 2003, Österreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01). No podemos
compartir esta interpretación, por mucho que facilite la integración jurídica y la resolución de problemas
interpretativos, ya que supone una lectura injustificadamente extensiva del ámbito de aplicación del
Derecho comunitario sin apoyatura en los Tratados. Cuestión distinta, evidentemente, es que los
legisladores nacionales, como el español, hayan decidido extender la aplicación de sus leyes de
protección de datos a cualquier tratamiento de datos personales (en ámbitos regidos o no por el Derecho
comunitario; provoquen o no un flujo informativo entre los Estados miembros), sin distinciones de
regímenes en función de que se den o no en ámbitos comunitarizados. En ese caso, las leyes nacionales
serán de aplicación a todo tratamiento, pero sólo habrán de ser interpretadas a la luz del Derecho
comunitario cuando se trate de tratamientos que caigan en su ámbito de aplicación. Por lo demás, esta
misma tendencia a ampliar el campo de aplicación de la Directiva podemos encontrarla en la
92
36
datos, tanto en general, como en concreto respecto a los datos personales en poder de la
Administración, en el que observamos un triple escalón, una “normación en cascada”:
un Derecho de mínimos del Consejo de Europa (integrado en este caso por el Convenio
de 1981 y por la jurisprudencia en torno al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos –en adelante, CEDH–); un Derecho comunitario más detallado (Directiva
95/46/CE); y un Derecho pormenorizado (Reglamento 45/2001/CE, respecto a las
Instituciones 94 ; las respectivas Leyes nacionales, en relación con los Estados). Ello no
quiere decir, entiéndase bien, que las Instituciones y Agencias comunitarias y cada uno
de los Estados miembros compartan un idéntico modelo de protección de datos, puesto
que el Convenio de 1981, desde luego, pero también la Directiva, permiten un cierto
margen de elección a la hora de desarrollar sus principios en el Derecho nacional. Pero
sí puede afirmarse que buena parte de la regulación es común a los Estados del Consejo
de Europa, y, con mayor grado de concreción, de la Unión Europea. Un recentísimo
esfuerzo más por establecer estándares comunes europeos se encuentra en la
Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23
de noviembre de 2010, sobre la protección de las personas en relación con el
procesamiento automatizado de datos personales para la creación de perfiles. La
aprobación de este tipo de leyes también se ha cuasi generalizado también en el
continente americano, donde además acaba de aprobarse en el seno de la Organización
de Estados Americanos un borrador de principios y recomendaciones sobre protección
de datos 95 y en los demás países occidentales, y en un número amplio de países del
resto del mundo.
A nivel mundial, existen diversos modelos normativos, sin que pueda hablarse
de un estándar realmente común, sino más bien de tres grandes géneros de
aproximaciones: la europea, más estricta y que cubre todos los tratamientos, públicos y
privados, que ha tenido influencia fuera de las fronteras europeas merced al principio de
“nivel adecuado de protección” al que condiciona las transferencias internacionales de
datos; el estadounidense, que aplica la regulación federal sólo a los tratamientos de
datos personales por las agencias federales, y sólo, en leyes sectoriales, a algunos
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que atiende a dicha Directiva, junto a los Tratados
suscritos en el seno del Consejo de Europa, como instrumentos de interpretación del artículo 18.4 CE ex
artículo 10.2 CE93. En realidad, ello no es del todo correcto, ya que las Directivas, como ha afirmado la
propia jurisprudencia constitucional, no son Tratados o acuerdos internacionales, y su valor como
parámetro interpretativo lo es no del precepto constitucional ex artículo 10.2 CE, sino de la normativa
nacional, en virtud del principio de interpretación conforme acuñado por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.
94
Reglamento núm. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo
a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las
instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos.
95
CP/CAJP-2921/10, de 19 de noviembre de 2010, en aplicación de la Resolución de la Asamblea
General 2514 (XXXIX-O/09). Existen leyes nacionales en la mayoría de los Estados, entre ellos Canadá
(1983), EEUU (1974 y 1988), México (2010), Chile (1999), Argentina (1983), Brasil y Ecuador (1997),
Argentina (2000), Paraguay (2001) o Panamá (2002).
37
tratamientos privados como los financieros y médicos, confiando lo demás a la
autorregulación con un mecanismo voluntario de certificación por la US Federal Trade
Comisión; y un sistema de habeas data en la mayoría de países latinoamericanos,
basado en un enfoque no proactivo sino reactivo, que permite acudir a los tribunales
para poner fin a los tratamientos ilegales 96 . La llamada “Resolución de Madrid” por la
que se establecen Estándares Internacionales para la protección de la Privacidad, en
relación con el Tratamiento de Datos de carácter personal, presentada en acogida la 31
Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad
celebrada el 5 de noviembre de 2009 en Madrid, constituye un reciente paso hacia la
adopción de estándares mundiales.
En España, la Constitución de 1978 fue una de las primeras de nuestro entorno
jurídico en dedicar un precepto a las relaciones entre informática y derechos
fundamentales. Se trata del párrafo cuarto del artículo 18, de acuerdo con el cual “(l)a
Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. El desarrollo
legislativo de este precepto fue ciertamente tardío. Hasta la aprobación de la LORTAD,
en 1992, no existía ningún texto legal que regulara con carácter general la protección de
datos personales, con la sola excepción de la disposición transitoria primera de la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. El 24 de octubre de 1995 se aprobó, tras un
largo iter legislativo, la Directiva 95/46/CE. De esta forma, se hizo necesario adecuar la
normativa española a dicha Directiva (a pesar de que la LORTAD había tenido en
cuenta el proyecto inicial), y, en consecuencia, se procedió a su transposición (de nuevo
con retraso, esta vez respecto al plazo de tres años a partir de su publicación), mediante
la LOPD, en 1999, que, respetando el grueso de la LORTAD, se limitó a adaptar el
texto a las diferencias existentes con la Directiva y a introducir algunas otras
modificaciones. Datos todo ellos que revelan una auténtica desidia de legislador
nacional, y que han generado gravísimos defectos de técnica legislativa, que conducen a
la cuasi ininteligibilidad de la norma, y con ello, a una peligrosa quiebra del principio de
seguridad jurídica, que sólo la labor conjunta de Agencias de protección de datos y
tribunales, y de la doctrina, con la colaboración de un Reglamento detallado y que trata
de “arreglar” los entuertos bordeando, cuanto menos, el ultra vires, están tratando de
desenmarañar 97 .
96
En un modelo mixto se sitúa México, cuya Ley de 2010 se aplica sólo a los tratamientos privados, pero
la Ley de Transparencia y Acceso a la Información de 2002 contiene previsiones en relación con el
tratamiento de la información por los sujetos públicos, y el Instituto Federal de Acceso a la Información
ha asumido en 2010 competencias también sobre protección de datos en aplicación de la Ley de 2010.
97
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, desarrolla la LOPD. Sobre su gestación y contenido,
véase PIÑAR MAÑAS, J. L., “El porqué de un Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de
Protección de Datos”, Revista Española de Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 9-33.
38
C) Ámbitos objetivo y subjetivo
a) Respecto al ámbito objetivo, en el Derecho europeo, tanto el CEDH (por
referencia al derecho a la vida privada) como la Carta Europea de Derechos
Fundamentales (respecto al derecho a la protección de datos) refieren el derecho a los
datos personales obrantes en cualquier soporte. Esta extensión del ámbito de aplicación
respecto de su origen inicial como protección ante los riesgos de la informática tiene su
reflejo a nivel legal. En efecto, el Convenio del Consejo de Europa núm. 108 de 1981
extendió su protección a cualquier tratamiento de datos, público o privado, de carácter
automatizado, y previendo, a un tiempo, que su ámbito de aplicación pudiera extenderse
a cualquier técnica de procesamiento (también a los procesos no automatizados). La
Directiva de 1995 y el Reglamento de 2001 abarcan ya todo tipo de tratamientos. En
España, como hemos señalado, el TC en su sentencia 292/2000, ha desvinculado el
derecho fundamental a la protección de datos del carácter automatizado o no del
tratamiento (¡y ello pese a que lo ha extraído de la referencia del artículo 18.4 a la
limitación de la informática!), y, mientras que LORTAD de 1992 se refería sólo a los
tratamientos automatizados, la LOPD de 1999, de conformidad con la Directiva, se
refiere ya “a los datos de carácter personal registrados en soporte físico 98 , que los
haga susceptibles de tratamiento 99 , y a toda modalidad de uso posterior de estos datos
por los sectores público y privado”. Ahora bien, para que los tratamientos no
automatizados la Directiva y la LOPD requieren que los datos obren en un fichero,
definido éste como un conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera
que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
Los tribunales españoles han dado relevancia a esta condición (el caso más famoso es el
de la solicitud de cancelación de sus datos personales en los libros de bautismo
planteada por una serie de ciudadanos apóstatas, cuya denegación fue declarada
98
Debe notarse que no hay limitación en cuanto al tipo de información, que no tiene porque ser
información escrita, sino también, por ejemplo, a información visual, genética, biométrica, etc., siempre
que responda a los requisitos de clasificación por criterios que permitan la recuperación de información
atinente a un sujeto determinado.
99
El sistema descansa sobre los conceptos de tratamiento de datos y de fichero de datos. Se considera
tratamiento de datos a las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que
permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así
como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
Destaca que la Ley introduce como novedad más importante la extensión de la aplicación de la Ley a los
tratamientos no automatizados. Además, debe repararse que el concepto de tratamiento se extiende a
todas las fases informativas, incluida la recogida, la utilización y la divulgación de la información. No
obstante, la Ley, de forma un tanto imprecisa, maneja también un concepto más restringido de
“tratamiento” que vendría a identificarse con la fase de conservación y utilización de los datos por el
responsable del tratamiento, esto es, excluida la recogida y la posterior cesión, y que, probablemente
resulta más gráfica. De hecho, tanto la recogida como la comunicación de datos gozan de un régimen
propio. En esta sentido se emplea, p. ej., en el artículo 7.3, en que se prevé que los datos especialmente
protegidos “sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo
disponga una ley o el afectado consienta expresamente.” La cesión o comunicación de datos se define
como toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado. Su régimen general se
encuentra en el artículo 11 LOPD y, en el caso de los ficheros públicos, en el artículo 21.
39
contraria a la LOPD por la Agencia Española de Protección de Datos, pero “validada”
por el Tribunal Supremo) 100 . Esta condición crea una cierta asimetría entre el ámbito de
aplicación del derecho de acceso, referido a toda información o documento, y el de la
normativa sobre protección de datos, ya que cuando se trata de documentos en soporte
no informático que contienen datos personales pero no están ordenados de tal forma que
permita la búsqueda de información atendiendo a criterios personales, y que se facilitan
a un tercero en un soporte no informático, no entraría en juego el segundo bloque
normativo, debiendo resolverse la cuestión de su legalidad desde la exclusiva óptica de
la normativa sobre acceso a la información.
b) En cuanto al ámbito subjetivo del derecho a la protección de datos, el titular
del derecho es la persona a la cual se refiere la información 101 , que puede hacer valer su
derecho tanto frente a todos los sujetos públicos –no sólo la Administración 102 – y
“Fichero” es “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma
o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. De nuevo ha de destacarse que la
LOPD ha extendido su ámbito de aplicación a los ficheros no automatizados, entendiendo que lo
fundamental es que los datos sean almacenados de una forma organizada (por ejemplo, alfabéticamente
en los ficheros manuales) de forma que permita la recuperación de información y su consiguiente
utilización y cesión. Careciendo la LOPD de Exposición de Motivos, conviene reparar en lo expresado al
respecto por la Directiva de 1995. En su considerando 27, afirma que la protección de las personas debe
aplicarse tanto al tratamiento automático de datos como a su tratamiento manual, ya que el alcance de esta
protección no debe depender de las técnicas utilizadas, pues la contrario daría lugar a riesgos graves de
elusión. No obstante, por lo que respecta al tratamiento manual, la Directiva sólo abarca los ficheros, y no
se aplica a las carpetas que no están estructuradas. En particular, el contenido de un fichero debe
estructurarse conforme a criterios específicos relativos a las personas, que permitan acceder fácilmente a
los datos personales, y ello, debemos aclarar, en coherencia con el concepto de fichero acogido por la
Directiva, y referido a todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios
determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica. De este
modo, las carpetas y conjuntos de carpetas, así como sus portadas, que no estén estructuradas conforme a
criterios específicos no están comprendidas en ningún caso en el ámbito de aplicación de la Directiva. Se
refiere a esta condición de integración en un fichero, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Nacional
de 10 de febrero de 2010, que aclara que en todo caso si se procede a un tratamiento automatizado
(publicación de una resolución en un boletín oficial electrónico), ya se trata de un tratamiento
automatizado sometido a los derechos reconocidos al afectado por la LOPD.
101
Sin que alcance a los fallecidos, salvo en lo que puedan implicar a su vez información sobre otras
vivas, y ser, por tanto, datos personales también de éstas, como apunta la Opinión 4/2007 del Grupo del
artículo 29. El artículo 2.4 RLOPD ha establecido su inaplicabilidad a los datos referidos a personas
fallecidas, si bien las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas, podrán dirigirse
a los responsables de los ficheros o tratamientos con la finalidad de notificar el óbito y solicitar, cuando
hubiere lugar a ello, la cancelación de los datos.
102
Ello significa que también la difusión de información personal que lleva a cabo el poder legislativo o
judicial caen en su esfera y se producen colisiones con el principio de publicidad que rige las actuaciones
de todos ellos, si bien no serán objeto de atención en este trabajo. Véase, en la doctrina española, por
todos, P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, “La protección de datos en la Administración de Justicia”,
Cuadernos de derecho judicial, núm. 9, 2004, pp. 223-263. Es destacable el contraste entre la disociación
o anonimización previa a la publicación de sentencias en los tribunales ordinarios y la práctica contraria
del Tribunal Constitucional, que juzga justificada en su STC 114/2006, de 5 de abril, y que además,
incluye la posterior publicación en el BOE (como disponen los artículos 164 CE, y 38.1 y 90.2 LOTC),
hoy, electrónico y susceptible de búsqueda indexada. En contraste, el artículo 266 LOPD dispone que: “El
acceso al texto de las sentencias, o a determinados extremos de las mismas, podrá quedar restringido
cuando el mismo pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran
un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando
proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines
100
40
privados 103 , tanto si los datos han sido generados por ellos como si les han sido
transmitidos por el afectado o un tercero. En la terminología de la protección de datos,
toda divulgación de datos personales a un tercero, persona física o jurídica, pública o
privada, o ente sin personalidad, constituye una cesión o comunicación, definida como
tratamiento de datos que supone su revelación a una persona distinta del interesado 104 .
II- LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y
DETERMINACIONES
SUSTANTIVAS,
PROCEDIMENTALES,
DE
GARANTÍAS Y ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN MAXIMIZAR LA
EFICACIA DE AMBOS DERECHOS
Como se desprende de lo analizado hasta ahora, el derecho de acceso a la
información administrativa y el derecho a la protección de datos son derechos
constitucionales, con tendencia actual a la afirmación como derechos autónomos
respecto de la libertad de información y del derecho a la intimidad, con los que, no
obstante, tienen íntimas conexiones. Su reconocimiento constitucional y desarrollo legal
se ha cuasigeneralizado. Ambos derechos y bloques normativos convergen en un punto
de conexión, la divulgación por las autoridades públicas de información que contiene
datos personales, lo que requiere dilucidar cuál es la normativa aplicable y las
contrarios a las Leyes.” El artículo 7 del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de
los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales establece la publicación centralizada de las
sentencias de todos los órganos judiciales por el Centro de Documentación Judicial del CGPJ, “para velar
por su integridad, autenticidad y acceso, así como para asegurar el cumplimiento de la legislación en
materia de protección de datos personales”, y dispone que “En el tratamiento y difusión de las
resoluciones judiciales se cumplirá lo dispuesto en la legislación en materia de protección de datos
personales y en los artículos 234 y 266 de la LOPJ. Salvo lo dispuesto en los artículos 234 y 266 de la
LOPJ, no se facilitarán por los órganos jurisdiccionales copias de las resoluciones judiciales a los fines de
difusión pública regulados en el presente artículo, sin perjuicio del derecho a acceder en las condiciones
que se establezcan, a la información jurídica de que disponga el Centro de Documentación Judicial del
Consejo General del Poder Judicial […]” M. E. IGLESIAS FRÍAS (“Transparencia versus privacidad.
Publicaciones nominativas en el Boletín Oficial del Estado”, Actualidad Administrativa, núm. 13, 2005,
pp. 1540-1564) ha puesto de relieve que en la mayoría de los países de Europa rige la regla del anonimato
en la publicación de resoluciones judiciales, lo que encuentra su fundamento jurídico en la protección de
la vida privada (p. 1559). Los defensores de la publicación no disociada arguyen, en línea con la
jurisprudencia constitucional en la sentencia citada, que la disociación supone una limitación importante a
la transparencia de la jurisprudencia y un obstáculo a la investigación científica. Y, ciertamente, como
señala la mencionada autora, la publicación de la jurisprudencia del TJCE y del TEDH no se somete a
previa disociación. La Recomendación (2001)3 de 28 de febrero, sobre los servicios de los tribunales y de
otras instituciones jurídicas proporcionados a los ciudadanos por las nuevas tecnologías admite que
difiere la respuesta a esta cuestión varía de un país a otro y que podría ser necesario alcanzar una misma
solución en el contexto europeo. La autora pone de manifiesto que en el Derecho comparado, hay una
creciente tendencia a la supresión de datos personales en las publicaciones en los Diarios Oficiales. Y,
asimismo, que existen herramientas informáticas en el mercado que permiten que esta anonimización
pueda realizarse de forma automatizada.
103
Conforme al artículo 3.d) LOPD se considera responsable del tratamiento a la “persona física o
jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad,
contenido y uso del tratamiento.” Y encargado del tratamiento a “la persona física o jurídica, autoridad
pública, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales
por cuenta del responsable del tratamiento”.
104
Artículos 3 LOPD y 5 RLOPD.
41
determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantías y organizativas que permitan
maximizar la eficacia de ambos derechos.
1. Normativa aplicable
Al entran en juego dos bloques normativos es preciso como punto previo
esclarecer cuál es la normativa aplicable para determinar las reglas sustantivas y
procedimentales con las cuales determinar la legalidad o ilegalidad de una divulgación,
del género que sea, de datos personales. Y al efecto, puede afirmarse ya de entrada y
contundentemente que las normas que regulan la publicidad de la información
administrativa (tanto la publicidad pasiva o a solicitud como la activa o de oficio)
constituye la norma especial respecto a la regulación general del derecho a la protección
de datos, principio al que, como he expuesto con detalle en otro lugar 105 , se ha llegado a
menudo tras una indefinición inicial, o una relativa ambigüedad, como resultado de
posteriores reformas legales de sus normas sobre acceso 106 o sobre protección de
datos 107 , y/o al calor de la luz arrojada por la jurisprudencia 108 . Por el contrario, las
normas que regulan el llamado en las normativas sobre protección de datos “derecho de
Así, en Publicidad y privacidad de la información administrativa, op. cit.
Así, por ejemplo, en Francia, la reforma operada por Ley n° 2000-321 de 12 de abril, relativa a los
derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones, consagró el principio según el
cual las disposiciones de la Ley sobre protección de datos no impiden la comunicación a terceros de
informaciones nominativas en las condiciones y con los límites previstos en las Leyes que regulan el
acceso a la información pública y el acceso a los archivos, y precisó que los documentos afectados por la
excepción relativa a la vida privada sólo pueden ser comunicados al interesado. En el Derecho italiano la
normativa sobre protección de datos (Código de Protección de Datos Personales, aprobado por Decreto
legislativo núm. 196 de 30 de junio de 2003), en su artículo 59, aclara actualmente que los presupuestos,
las modalidades, los límites para el ejercicio del derecho de acceso a los documentos administrativos que
contengan datos personales, y su tutela judicial, permanecen regulados en la Ley 241/1990, sobre acceso
a los documentos administrativos, salvo en lo relativo a los datos que puedan revelar el estado de la salud
y la vida sexual, como dispone el artículo 60, respecto de los cuales se permite el tratamiento si la
situación jurídicamente relevante que se pretende tutelar con la demanda de acceso a los documentos
administrativos es de rango al menos similar a los derechos del interesado, esto es, consiste en un
derecho de la personalidad o en otro derecho o libertad fundamental e inviolable. - Una segunda
dificultad de coordinación la representaba la no previsión, en la redacción inicial de la Ley de acceso, de
la posibilidad por los propios interesados de acceder a información sobre su vida privada en poder de la
Administración, prevista, sin embargo, en la Ley sobre protección de datos. Para paliar esta omisión, se
precisó que los documentos afectados por la excepción basada en el derecho a la intimidad sólo pueden
ser comunicados al interesado.
107
Así, por ejemplo, en Suiza, la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre protección de datos fue
reformada tras la aprobación en 2004 de la ley de transparencia para precisar que el procedimiento de
acceso a la información pública se rige por la Ley de transparencia, también en los casos en que afecta a
datos personales.
108
En EEUU. La Privacy Act, al regular las condiciones de divulgación de datos personales en poder de la
Administración federal, prohíbe con carácter general la misma salvo con el consentimiento del afectado o
en los casos previstos en la propia norma, entre los cuales se encuentra precisamente el supuesto en que se
requiera el acceso conforme a la FOIA. El principio es, pues, que la Privacy Act nunca prohíbe una
divulgación que viene requerida en aplicación de la FOIA. De esta forma, si ha de concederse el acceso
conforme a la FOIA, se procede al mismo. Si, por el contrario, concurre la excepción de la protección de
la privacidad contemplada en la FOIA, la Privacy Act prohíbe la divulgación de la información, dado que
sólo prevé la divulgación cuando la misma es requerida por la FOIA, esto es, no la somete a las
consideraciones de apreciación discrecional propias de la FOIA
105
106
42
acceso” del interesado a sus datos personales, integrante de llamado habeas data 109 ,
constituyen la norma especial respecto a la regulación general de la publicidad de la
información pública cuando el que lo ejercita es el propio interesado que solicita
gratuitamente información de sus datos sometidos a tratamiento, el origen de los
mismos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer. Un principio
tal, en aras a la seguridad jurídica, debiera tener consagración expresa en ambos bloques
normativos.
Es necesaria una interpretación integradora y armónica de ambos bloques
normativos pero ha de quedar claro que, como establece la propia normativa
comunitaria, el acceso por terceros a los documentos se rige –en las determinaciones de
su ámbito subjetivo y objetivo, su procedimiento, sus garantías, etc.– por la normativa
reguladora de dicha materia, contengan datos personales o no 110 . De contenerlos, la
interpretación de la excepción relacionada con el derecho a la intimidad y/o a los datos
personales presente en todas las leyes de acceso ha de llevarse a cabo de conformidad
con la normativa que protege ambos derechos, como también establece la normativa
comunitaria 111 , lo que, como veremos, tiene repercusiones relevantes a la hora de
ponderar y distinguir entre datos íntimos y los que no lo son, a la hora de arbitrar
medios para la toma en consideración, proactiva o reactiva, de los intereses de la
persona cuyos datos personales figuran en la información cuya divulgación se pretende,
en el tratamiento posterior de dichos datos una vez divulgados, etc. 112
109
Regulado en España en el artículo 15 LOPD y 27 a 30 RLOPD.
En el Derecho comunitario, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de
octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos, que regula los tratamientos de datos efectuados en los
Estados miembros; y el Reglamento (CE) n° 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de
diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos
datos, parecen partir, en sus respectivas Exposiciones de Motivos, del principio de que el acceso a los
documentos en poder de las Administraciones comunitarias y nacionales que contengan datos personales
se rige por la normativa sobre acceso. En el caso de la Directiva, la referencia es un tanto tímida, ya que
se limita a señalar que “la presente Directiva autoriza que se tenga en cuenta el principio de acceso
público a los documentos oficiales a la hora de aplicar los principios expuestos en la presente
Directiva”. Más clara resulta la dicción del Reglamento, según la cual “el acceso a los documentos,
incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contengan datos personales, depende de las
normas adoptadas sobre la base del artículo 255 del Tratado CE, cuyo ámbito de aplicación abarca los
Títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea.”. No obstante, en ambos casos se echa de menos la
clarificación de un tema tan crucial en el propio articulado, ya que a falta de la misma, la remisión por
parte de la normativa sobre protección de datos a la legislación sobre acceso hay que extraerla de
referencias más generales. En particular, del artículo 8 conforme al cual los datos pueden transmitirse
cuando el destinatario demuestre que los datos son necesarios para el cumplimiento de una misión de
interés público o son inherentes al ejercicio del poder público o el destinatario demuestre la necesidad de
que se le transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses
legítimos del interesado.
111
“[…] en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos
personales”, como afirma el artículo 4.1.b) del Reglamento 1049/2001.
112
En esta línea se sitúa la reciente y fundamental STJ de 29 de junio de 2010, Comisión contra Bavarian
Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor Europeo de Protección de Datos), asunto C-28/08 P, con
independencia que el resultado de su ponderación pueda o no compartirse, como veremos.
110
43
2. Criterios sustantivos: la ponderación de derechos a la luz de sus fundamentos
Entramos en el núcleo duro de este trabajo, que no es otro que el de la
ponderación entre publicidad y privacidad y de los criterios y técnicas procedimentales
para ejercerla. Hagamos un recorrido sintético por el Derecho comparado y
comunitario, para llegar al Derecho español y acabar formulando unas conclusiones.
A) Derecho comparado 113
El principio general que puede extraerse del análisis comparado es que debe
prevalecer como regla general la publicidad de la información cuando se trata de
acceder a información relevante para conocer la corrección de la actuación
administrativa, en relación con su propia organización, su actividad y su manejo de los
bienes y los fondos públicos. Así, debe ser, con carácter general, pública, la información
relativa a la identidad y ocupación de sus autoridades y funcionarios, contratistas,
agentes, beneficiarios de subvenciones, permisos, etc.
En la mayoría de los sistemas se veda el acceso a los datos especialmente
protegidos –en la terminología europea de la protección de datos– o íntimos en sentido
clásico. No significa que esos datos no puedan ser objeto de comunicaciones singulares
inconsentidas, pero ya al margen de las leyes de acceso y fuera de la lógica de la
transparencia. En efecto, a ellos puede en algunos casos accederse por vía de
requerimiento judicial en el seno de un proceso para la tutela de otros derechos, o bien
en casos en que las propias leyes lo autorizan de modo singular, como ocurre,
destacadamente, con los datos de salud cuyo conocimiento sea necesario para dar
respuesta a una urgencia vital para la vida y la integridad de las personas, como se
dispone en numerosas normas sobre protección de datos, o en casos singulares en que la
normativa sectorial lo prevea.
Una técnica de gran importancia en nuestro tema es la consistente en dar traslado
al afectado de la existencia de solicitudes de información que le conciernen, para así
poder tomar en consideración con conocimiento de causa la posible lesión en sus
derechos e intereses que pudiera causal la divulgación de la información, unido a
previsiones de acceso diferido para evitar que los intereses del afectado puedan quedar
desprotegidos pese al reconocimiento de su derecho en un recurso posterior 114 .
113
En general, véanse, entre otros, CARPIZO McGREGOR, J., “Vida privada y función pública”,
Derecho Comparado de la Información, núm. 3, 2004, pp. 61-71; HOLLRAH, R., “La protección de la
privacidad frente a la transparencia gubernamental”, Derecho Comparado de la Información, núm. 6,
2005, pp. 103-154; MIRÓN REYES, J. A., “Ataques a la vida privada y a la intimidad frente al derecho
de acceso a la información”, Derecho Comparado de la Información, núm. 8, 2006, pp. 45-52. Asimismo,
en mi trabajo Publicidad y privacidad de la información administrativa, pp. 23-64 y 140-160.
114
Resulta en esto particularmente detallada la Ley suiza.
44
Además, los Derechos estatales llaman en primer lugar a analizar si es posible
facilitar la información en cuestión ocultando los datos personales que en ella puedan
figurar sin que de este modo la publicidad pierda su capacidad informativa, esto es, deje
de ser efectiva para su finalidad de transparencia. En caso afirmativo, se ha de proceder
de este modo, y ambos bienes, publicidad y privacidad, habrán quedado satisfechos sin
sacrificio alguno o con una sacrificio menor de la transparencia.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el posible límite a la publicidad derivado
de la protección de la intimidad y/o de los datos personales sólo actúa mientras esté
justificado en el tiempo. Este principio general es común a las demás limitaciones y a
todos los derechos. La divergencia en este punto se encuentra en que algunos países,
pero no todos, fijan además, límites temporales absolutos.
Estos son los principios comunes que, en mi análisis, pueden extraerse del
Derecho comparado. Las técnicas para llegar a este resultado difieren,
fundamentalmente, en la medida en que el Legislador aporta criterios ponderativos o
esta labor se fía por entero a las Autoridades de control y a los tribunales. En efecto:
a) Tas las legislaciones sobre acceso a la información de los Estados miembros
de la Unión contemplan la restricción al acceso basada en la protección de la intimidad.
En unos casos se prevé como de apreciación obligada y otras llaman a una apreciación
discrecional y/o tienen carácter absoluto o relativo, en este último caso conforme a los
criterios del perjuicio y/o de la ponderación de intereses y/o de la necesidad de
consentimiento 115 . El criterio más general es el de la publicidad de los datos más
115
Así, en la legislación federal austríaca, se prevé que la existencia de intereses prevalentes de las partes
afectadas pueda suponer una excepción al acceso. En la legislación federal belga se establecen, por una
parte, casos en que ha de denegarse el acceso si tras una ponderación prevalecen sobre la transparencia
los intereses en cuestión, entre los que se encuentran las libertades y los derechos fundamentales de los
ciudadanos, secreto de la identidad de la persona que comunicó un documento o información a la
autoridad pública sobre la base de la confidencialidad para denunciar un acto punible o que se presume
como tal. Por otra, casos en que ha de denegarse si los intereses en cuestión sufren un perjuicio, entre los
que se encuentra la intimidad personal, salvo que la persona concernida haya dado previamente su
autorización escrita ala consulta o copia del documento o haya una previsión legal de secreto. Por último,
casos en los que puede denegarse el acceso discrecionalmente, entre los que se encuentra cuando
concierne una opinión confidencial que ha sido comunicada libremente a la autoridad. En la República
checa, la ley de acceso no se aplica a los datos personales, cuya regulación se remite a la ley de
protección de datos. En Dinamarca una de las excepciones se refiere a la protección de intereses privados
para la que se requiera el secreto debido a la especial naturaleza del asunto. En Estonia se contempla
como excepción a la publicidad la información que contenga datos personales privados o sensibles. En
Finlandia una de las excepciones absolutas se refiere a la integridad personal y otros intereses personales
importantes en materia de salud, servicios sociales, impuestos y seguridad. En Grecia se prevé también
una excepción absoluta en los casos en que el documento afecta a la vida privada o familiar de un tercero
o la divulgación suponga la vulneración de la confidencialidad amparada en normas especiales. En
Hungría, la protección de datos y la libertad de información se regulan e una misma norma y
aparentemente la segunda no se aplica a los datos que entran en la definición de dato personal. En Irlanda
figuran entre las excepciones la información obtenida con carácter confidencial y la información personal.
En ambos casos hay una obligación de no divulgación. En Letonia se incluye entre las excepciones la
información que concierne la vida privada de las personas físicas. En Malta se excepcionan los casos de
información recibida con carácter confidencial y de aquélla cuya divulgación vulneraría un interés
45
directamente relacionados con la organización y el ejercicio de funciones
administrativas, con previsión de intervención de los terceros afectados para formular
alegaciones en torno a la medida de la afectación a sus intereses 116 . También es así en
Suiza, en cuya meritoria normativa federal el concepto de dato personal está vinculado
al de vida privada, y exige, por tanto, que la información personal implique una
apreciación o un juicio de valor o incluyan la descripción de un comportamiento. La
Ley de acceso establece limitaciones al acceso cuando la información afecta a la esfera
privada de los terceros, si bien incluso en estos casos es posible que predomine el
interés público en la transparencia, como ocurre singularmente en los casos en que los
datos personales tienen relación con el desempeño de tareas públicas. Se da entrada en
estos casos al tercero afectado en el procedimiento 117 .
privado prevalente digno de protección. En los Países Bajos se excepcionan los casos en que prevalezca el
respecto a la intimidad personal. En Polonia, el propio precepto constitucional que reconoce el derecho
establece como uno de sus límites la protección de las libertades y derechos de otras personas. En
Portugal, la Constitución se refiere de forma expresa al límite de la intimidad personal. La ley que
desarrolla el derecho de acceso establece que sólo pueden acceder a los documentos que contienen datos
personales el afectado o un tercero que haya obtenido una autorización escrita o pueda probar que tiene
un interés directo y personal y legítimo. En la República eslovaca se prevé que la información que
contiene datos personales sólo puede ser divulgada cuando así lo disponga una ley especial –lo que
supone, entre otras, una remisión a la ley de protección de datos– o con el consentimiento del afectado.
En Eslovenia se prohíbe la divulgación de datos personales que suponga una infracción de la ley sobre
protección de datos, así como la que infrinja un deber de confidencialidad. En Suecia se prevé que pueda
excepcionarse el acceso cuando sea necesario para la protección de las circunstancias personales o
económicas de los sujetos privados. En el Reino Unido se prevén, entre las excepciones a la
transparencia, el acceso a documentos que contengan información personal o la información dada
confidencialmente.
116
Por centrarnos en los Derechos más influyentes en nuestro entorno más próximos, en el Derecho
francés es el respeto a la vida privada el bien jurídico a proteger por la normativa sobre protección de
datos y que puede llegar a justificar una restricción al acceso lo que supone, a contrario, que no pueden
ampararse en esta excepción otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida
privada y sí con el ejercicio de competencias administrativas. En el Derecho italiano, se prevé
expresamente en la normativa sobre protección de datos que las demandas de información que contiene
datos personales formuladas por un tercero se han de resolver aplicando la normativa sobre acceso, se
trate de datos especialmente protegidos o no, siendo los primeros tendencialmente más resistentes a la
publicidad, pero sin que pueda siquiera en este supuesto hablarse de una opacidad absoluta, dado que
pueden existir bienes y derechos prevalentes. La normativa sobre acceso, por su parte, contempla entre
las excepciones la referida a la vida privada de terceros y prevé la intervención de los afectados en el
procedimiento, para que puedan formular en su caso oposición motivada a la demanda de acceso. En el
Derecho federal alemán, tanto la normativa sobre protección de datos como la de acceso llaman a una
ponderación de intereses, en que deben ser oídos los intereses del afectado por la información, siempre y
cuando se trate de datos personales que no tengan la condición de especialmente protegidos, en cuyo
caso prevalece de forma absoluta la reserva salvo consentimiento expreso del afectado. Tienen vocación
general de publicidad los datos generales referidos al personal al servicio de la Administración o que
colabora con la misma. En efecto, la Ley dispone que como norma general, el interés del solicitante en la
información prevalece sobre el interés del afectado en evitar el acceso a la información cuando se limita
al nombre, título, grado académico, asignación profesional o funcional, dirección oficial y número de
telecomunicaciones del personal al servicio de la Administración, siempre que sean expresión y resultado
de actividades oficiales y no concurra ninguna circunstancia excepcional, o cuando el afectado ha dado
una opinión que figura en un acta en calidad de experto o con una condición comparable.
117
En la Ley confederal sobre transparencia de la Administración, de 17 de diciembre de 2004, en vigor
desde el 1 de julio de 2006, desarrollada por Ordonnance de 24 de mayo de 2006, es igualmente posible
limitar, diferir o denegar el derecho de acceso si la comunicación de un documento oficial puede afectar a
la esfera privada de los terceros, salvo que un interés público en la transparencia se juzgue
46
b) Fuera de las fronteras europeas, democracias con una sólida tradición de
transparencia han regulado también estas relaciones en clave ponderativa. Así, el
Derecho confederal canadiense 118 , regula el acceso a la información y la protección de
datos de forma coordinada y a nuestro juicio muy apreciable, y ofrece un modelo
sumamente interesante. Resulta destacable que el Derecho canadiense ha procedido a
una doble escala ponderativa: el legislador, que establece cuándo debe prevalecer la
publicidad en todo caso y la Administración, a la que el propio legislador dota de
facultades discrecionales de ponderación ad casum respecto a informaciones personales
no excluidas ex lege de la necesidad de consentimiento. Niega la condición de datos
personales, a los efectos del tratamiento y comunicación por los sujetos públicos, a
aquellos más directamente relacionados con la propia actividad administrativa y la
necesidad de transparencia y control, como la identificación y actividad de su personal o
los beneficios discrecionales concedidos por la misma. En los demás casos, la
Administración debe llevar a cabo una apreciación ponderativa discrecional entre el
interés particular y la necesidad de transparencia administrativa respecto a la
información solicitada. En los casos en que considera que debe prevalecer esta segunda
debe comunicar al Comisario para la protección de la vida privada por escrito su
intención de comunicar dichos datos previamente (cuando sea razonablemente factible –
en la versión inglesa–; si las circunstancias lo justifican, en la francesa), o
excepcionalmente como preponderante. La Ley prevé, además, que en caso de demanda de acceso a
documentos oficiales que contengan datos personales, la Administración debe en primer lugar examinar si
es posible anonimizar el documento. En caso contrario, la apreciación de la demanda se enjuicia
aplicando la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre protección de datos, que desarrolla el artículo 13.2
de la Constitución federal de 18 de abril de 1999, el cual garantiza el derecho a la protección de datos,
como integrante de la protección de la esfera privada. Nótese al respecto que en el Derecho suizo de
protección de datos, todo documento que mencione el nombre de una o más personas no es, por éste
único motivo, un documento que contiene datos personales. Se requiere que las informaciones se refieran
a una o varias personas identificadas o identificables, que comporten en particular una apreciación o un
juicio de valor que les concierna o que incluyan la descripción de su comportamiento. Con la adopción de
la ley de transparencia, la Ley de protección de datos fue modificada para tener en cuenta los imperativos
de la transparencia. De esta forma, se previó que los órganos federales pueden comunicar datos
personales en el marco de la información oficial al público, de oficio o en virtud de la ley federal sobre
transparencia cuando los datos personales tengan relación con el desempeño de tareas públicas y la
comunicación responda a un interés público preponderante. El procedimiento de acceso a la información
pública se rige por la Ley de transparencia, también en los casos en que afecta a datos personales, tal y
como expresamente prevé la Ley de Protección de Datos, si bien en estos casos se prevén especialidades
para dar entrada al tercero afectado. La autoridad debe pronunciarse sobre las demandas de acceso como
regla general en un plazo de 20 días a contar desde la recepción de la demanda, si bien cuando el
documento contiene datos de un tercero puede prolongar el plazo. Si la demanda de acceso se refiere a
documentos oficiales que contienen datos personales y no es posible la anonimización, la autoridad que
pretenda conceder el acceso debe previamente consultar a las personas afectadas que deben pronunciarse
en un plazo de diez días y a los que se considera parte en el procedimiento. En el marco del
procedimiento de acceso, como dispone la Ley de protección de datos, en su nueva redacción, el afectado
puede hacer valer los derechos que la misma le confiere. Si la autoridad administrativa rehúsa o restringe
el acceso, debe informar al solicitante de la información motivando brevemente su toma de posición. Este
derecho se extiende al tercero afectado cuando la información contiene datos personales. Tanto el
demandante como el tercero afectado pueden recurrir la posición de la autoridad, solicitando una
mediación del “Préposé federal à la protection des données et à la transparence”.
118
Véase in extenso en mi trabajo “Publicidad frente a privacidad de la información personal en derecho
canadiense: lecciones para el Derecho Europeo”, op. cit..
47
inmediatamente después de la comunicación de la información, en caso contrario. El
Comisario puede, si lo juzga apropiado, notificarlo al individuo al que se refiere la
información 119 . En el Derecho federal estadounidense, las relaciones entre privacidad y
El artículo 19 de la Ley de acceso a la información establece la obligación de denegar el acceso
cuando los documentos contienen datos personales de un tercero en el sentido del articulo 3 de la Ley de
protección de datos. Éste último define el concepto de información personal a través de una cláusula
general seguida de particularizaciones. En efecto, se considera como tales las informaciones, cualquiera
que sea su forma y soporte, relativas a un individuo identificado o identificable, pero se aporta un sistema
de doble lista, de inclusiones y de exclusiones, que resuman decisivamente aclaratorias y que ponen de
relieve la vinculación de la noción de dato personal con el concepto de vida privada –que como hemos
reseñado, es su fundamento constitucional– y, por ello mismo, la ajenidad al mismo, al menos a los
efectos de permitir el tratamiento y comunicación, de los datos que dan información sobre la actividad
pública. La lista de inclusiones no es una lista cerrada, como advierte la propia Ley. En positivo, se
consideran datos personales de un individuo: a) los datos relativos a su raza, origen nacional o étnico,
color, religión, edad o situación familiar; b) los datos relativos a su educación, historial clínico,
antecedentes judiciales, antecedentes profesionales o a operaciones financieras en las que haya
participado; c) todo número o símbolo, o cualquier otra indicación identificativa que le sea propia; d) su
dirección, sus huellas digitales o su grupo sanguíneo; e) sus opiniones o sus ideas personales, con
exclusión de aquellas relativas a otro individuo o a una propuesta de subvención, recompensa o premio a
otorgar a otro individuo por una institución federal o subdivisión de ésta contemplada
reglamentariamente; f) toda correspondencia de naturaleza implícita o explícitamente privada o
confidencial enviada por ella a una institución federal, así como las respuestas de la institución en la
medida en que revelen el contenido de la correspondencia del mismo; g) las ideas u opiniones de otro
sobre dicha persona; h) las ideas u opiniones de otro individuo relativas a una propuesta de subvención,
recompensa o premio que pueda otorgarle una institución o subdivisión de esta, con exclusión del nombre
de ese otro individuo si dicho nombre se menciona con las ideas u opiniones; i) su nombre cuando es
mencionado con otras informaciones personales que le conciernen o cuando la mera divulgación del
nombre revelaría informaciones sobre el mismo. Ahora bien, en negativo, el mismo articulo añade algo de
trascendental importancia para nuestro objeto de estudio y es que, no obstante, a los efectos de la
aplicación de los artículos 7, 8 y 26 de dicha Ley (que regulan el uso y la comunicación de datos
personales), y del articulo 19 de la Ley sobre acceso a la información, el concepto de dato personal no
incluye una serie de informaciones. Se trata de casos que han sido afinados por la jurisprudencia y por la
labor de las Comisiones de acceso a la información y de protección de datos. Son las informaciones
relativas a: j) una autoridad o empleado, actual o antiguo, de una institución federal, relativa a su puesto o
sus funciones, en particular: i) el dato mismo de que es o ha sido empleado por la institución; ii) su título
y la dirección y número de teléfono de su lugar de trabajo; iii) la clasificación, la banda o abanico salarial
y las atribuciones de su puesto; iv) su nombre cuando figura en un documento redactado por él mismo en
el desempeño de sus funciones; v) las ideas u opiniones personales que ha expresado en el ejercicio de sus
funciones; k) las informaciones relativas a un individuo que desempeña o ha desempeñado
contractualmente un servicio para una institución federal relativa a los servicios desempeñados, en
particular los términos del contrato, el nombre del individuo y las opiniones o puntos de vista del
individuo dadas en el curso del desempeño de dichos servicios; l) cualquier beneficio financiero de
naturaleza discrecional, en particular el otorgamiento de una licencia o permiso a un individuo, incluido el
nombre del individuo y la naturaleza precisa de estos beneficios; m) un individuo fallecido hace mas de
veinte años. Como puede contemplarse, este definición del concepto de dato personal refleja una idea
clave para nuestro estudio: son datos personales tan sólo los que dicen de la persona, de sus circunstancias
y sus pensamientos, y que conectan pues con el concepto de intimidad y vida privada, de una parte; y no
lo son, en todo caso, y a los efectos de permitir su comunicación, esto es, el acceso de los terceros a la
información, las informaciones sobre la identificación, funciones, abanico retributivo y actividades de los
empleados públicos, contratistas y sujetos beneficiarios de ventajas y autorizaciones de naturaleza
discrecional, esto es, en definitiva, las que se relacionan directamente con la necesidad de transparencia
administrativa, las que constituyen una fuente de conocimiento imprescindible para el control de la
Administración. A este tipo de informaciones no se le aplican por tanto las limitaciones establecidas en la
Ley al tratamiento (articulo 7), y a la comunicación a terceros de datos de otra persona (artículo 8) o de
los suyos propios, en el ejercicio del derecho de acceso contemplado en la normativa sobre protección de
datos, cuando incluyen los de otra persona (articulo 26), ni se consideran afectadas, por tanto, por la
excepción al derecho de acceso derivada de la protección de la vida privada contenida en el articulo 19 de
la Ley de acceso a la información. Respecto al resto de datos personales, la prohibición de comunicarlos
119
48
publicidad están reguladas en la normativa sobre acceso a la información a la que se
establecida en el apartado primero del artículo 19 de la Ley de acceso cuenta a su vez con excepciones
contempladas en su apartado segundo, conforme al cual el responsable de la institución federal puede
acordar la comunicación cuando el afectado consienta dicha comunicación, la información sea de
dominio publico, o la comunicación sea conforme a lo dispuesto en el articulo 8 de la citada Ley de
protección de datos. En estos casos, del tenor literal del precepto se desprende que la Administración
puede acordar la comunicación, pero no es una obligación, no hay automatismo sino que, por el
contrario, la Administración goza en estos supuestos de una facultad discrecional, como se ha encargado
de resaltar la jurisprudencia, que, en todo caso, ha expresado asimismo que la comunicación debe ser la
regla y la no comunicación la excepción, y que las decisiones son controlables judicialmente cuando
exceden de los límites de la discrecionalidad. Una de las razones que pueden justificar la no
comunicación es un pacto previo de confidencialidad entre el sujeto que aportó la información a la
Administración y ésta. Ahora bien, de la jurisprudencia más reciente parece deducirse que dicha
discrecionalidad sólo se extiende a los casos de comunicación amparada por el artículo 8 de la Ley de
protección de datos personales, pero no así a los supuestos en que exista consentimiento del interesado en
la comunicación o los datos sean ya de dominio público, porque en estos dos supuestos la Administración
carece de tal discrecionalidad y está obligada a revelarlos. En lo que más nos interesa al objeto de nuestro
trabajo, se permite la comunicación inconsentida para cualquier otra finalidad en los casos en que, a
juicio del responsable de la institución: i) razones de interés público justificarían claramente una
eventual violación de la vida privada, ii) el individuo afectado obtendría una ventaja cierta. Como puede
comprobarse, la discrecionalidad en el otorgamiento a la Administración de la potestad para otorgar o no
el acceso es aquí doble: la Ley de protección de datos deja la decisión al juicio del responsable de la
institución, y la Ley de acceso, como dijimos, establece, en general, que en los casos de comunicaciones
inconsentidas conforme al artículo 8 de la Ley de Protección de datos el acceso puede (o no) acordarse. Se
trata de un supuesto que requiere un aquilatado juicio ponderativo para el que la Administración goza de
un importante margen de discrecionalidad. Focalizando nuestra atención sobre el primer caso (“razones
de interés público justificarían claramente una eventual violación de la vida privada”), debe notarse, de
una parte, que la ley alude a “razones de interés público”, esto es, no necesariamente la transparencia
administrativa, cuya principal protección está en la propia lista excluyente del concepto de dato personal
para las informaciones que dicen relación con el control del desempeño de tareas públicas. De otra, que la
propia ley se decanta en principio por el mayor peso en el juicio ponderativo del respeto a la vida privada,
de tal modo que dichas razones deben justificar “claramente” la afectación a dicho derecho que implica
dar publicidad a la información personal. La Ley –probablemente, de forma acertada– deja un margen
amplio de valoración a la Administración. El Comisario para la Información y la jurisprudencia han ido
apuntando criterios de gran interés. La mayor parte de las demandas de información han procedido de
periodistas para el desempeño de su profesión, aunque no todas, ya que en otras ocasiones al interés
privado de un individuo o una asociación en conocer una información se une o conecta un interés público
más general. Así, el interés público alegado, mediata o inmediatamente, ha consistido en el control del
funcionamiento del sistema sanitario, el control de la organización administrativa de los recursos
humanos; la fiscalización de la corrección de la realización de los procedimientos disciplinarios
administrativos; el control del destino de los fondos públicos; la seguridad aérea, el buen funcionamiento
del sistema de defensa de los inmigrantes, etc., y, en general, conocer si la Administración funciona o no
correctamente y denunciar los casos de mal funcionamiento en su caso. Asimismo, la referencia a la
protección de la vida privada como elemento opuesto de ponderación se proyecta no sólo sobre la
privacidad de un individuo concreto, sino también, más globalmente, sobre la protección de la vida
privada de los ciudadanos que brinda un determinado procedimiento o mecanismo legal, que constituye, a
su vez, un “interés público” que juega en sentido contrario al anterior. En definitiva, es un juicio
ponderativo integral, con un alto componente discrecional, y en el que, a pesar de exigirse por el precepto
una preeminencia clara del interés público para la comunicación, las decisiones del Comisario y la
jurisprudencia muestra cuanto menos un equilibrio en las decisiones estimatorias y desestimatorias de las
solicitudes de acceso, cuando no una tendencia a privilegiar el interés público en el conocimiento de la
información, muy en especial cuando se trata de demandas de información llevadas a cabo por periodistas
en el ejercicio de su profesión en que en efecto está en juego el control y denuncia de posibles
incorrecciones en el funcionamiento de la Administración. En síntesis, la jurisprudencia insiste en que
ambas leyes deben ser objeto de una lectura conjunta, y en que el acceso a la información debe ser la
regla general y la reserva la excepción, siendo la Administración la que debe probar la concurrencia de
excepciones al principio de publicidad.
49
remite expresamente la ley reguladora del derecho a la privacidad. Una Autoridad única
vela por la armonización de ambos derechos y la coordinación en la aplicación de
ambos grupos normativos. El principio general es el de ponderación entre el respeto a la
privacidad y el interés público general en el conocimiento de información directamente
relacionada con el funcionamiento y control de la Administración. Es éste último y no el
acceso “instrumental” a la información para la tutela de derechos o intereses particulares
el que protege la normativa sobre acceso, lo que lleva a que el juicio ponderativo sea de
carácter objetivo, esto es, basado en la relevancia pública de la información, con
desvinculación del interés concreto del solicitante. Esto explica que en la ponderación
prevalezca la publicidad de la información más directamente relacionada con la
necesidad de control y transparencia de la actuación administrativa, mientras que
prepondera el derecho a la privacidad en todos los datos personales cuyo conocimiento
es innecesario para dicho objetivo. Determinadas informaciones referentes a datos
básicos de los empleados públicos quedan ab initio excluida del ámbito de protección
del derecho a la privacidad, siempre que su conocimiento sea necesario para su
identificación y el cabal conocimiento del funcionamiento y la organización
administrativa. Por el contrario, otros datos de empleados públicos, contratistas, o
incluso la propia identidad de denunciantes o colaboradores con la Administración
puede ser ocultada. También en este caso, hemos de concluir que nos encontramos con
un modelo que combina con solidez y solvencia transparencia y reserva, publicidad y
privacidad 120 .
120
En Estados Unidos, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación de la FOIA en
estos casos requiere una apreciación en tres fases. 1ª) En primer lugar, es preciso apreciar si la
divulgación de la información atentaría contra la privacidad de una persona física. Ni las personas
jurídicas ni las asociaciones empresariales gozan de la protección de la privacidad. Sí la tienen los
empresarios individuales, pero atenuada respecto a los casos en que la persona no actúa en su condición
empresarial Las personas de relevancia pública no quedan desprovistas por ello de toda protección de su
privacidad, si bien en general sus expectativas de privacidad quedan disminuidas. La amenaza puede
provenir tanto del solicitante de la información como de cualquiera que pueda acceder a ella una vez
divulgada. No es necesario que la amenaza a la privacidad sea patente u obvia, si bien si debe ser real y
no una mera posibilidad. Para apreciar la amenaza a la privacidad, no se requiere que la información sea
íntima o delicada (embarrassing). Si la información en cuestión está ampliamente difundida o se
encuentra fácilmente disponible por ser de dominio público, en general no hay expectativa de privacidad,
como tampoco la hay cuando es el propio individuo afectado el que ha hecho pública dicha información.
Si la información estuvo alguna vez en alguna parte a disposición del público, pero ahora es difícil de
obtener, el afectado puede tener un interés en mantener ese “oscuridad de hecho”. En el mismo sentido, el
mero hecho de que parte de la información puede ser conocida por algunas personas no difumina el
interés del afectado en su privacidad para evitar una ulterior divulgación al gran público. En determinados
casos, la divulgación de información no supone invasión de la privacidad porque la naturaleza de la
información es tal que no se generan expectativas de privacidad, como en el caso de los empleados
públicos en relación con su nombre, títulos, grados, salario y tareas (de este modo, considera que las
retribuciones por méritos han estado tradicionalmente sujetas a divulgación; o que no hay una invasión
sustancial de la privacidad en la identificación de los solicitantes de empleo en la Administración federal
que han sido escogidos; o que no hay expectativas de privacidad en los nombres y tareas de los
empleados del servicio postal) o la parte de sus solicitudes de empleo que alude a su currículo
(tradicionalmente el Departamento de Defensa ha hecho públicos los datos principales de su personal,
pero a raíz del aumento del terrorismo internacional ha comenzado una política más restrictiva [vid.
Department of Defense Director for Administration and Management Memorandum 1-2 (9 de noviembre
50
de 2001)]. La jurisprudencia mayoritaria considera que las personas que se dirigen a la Administración
expresando opiniones personales lo hacen con ciertas expectativas de confidencialidad salvo que se les
advierta de lo contrario por anticipado, de tal modo que normalmente no se divulgan sus identidades,
aunque puede hacerse público el contenido de las cartas. Lo mismo ocurre con los denunciantes en
procedimientos sancionadores, sobre todo cuando pueden temer represalias. Incluso cuando no hay
ningún indicio de temor a represalias, los testigos que dan información en procedimientos sancionadores
administrativos civiles o penales gozan de ordinario de protección de la privacidad. Finalmente, la
jurisprudencia ha advertido que el derecho a la privacidad no se pierde por la mera firma de un
documento que advierta que la información podrá ser facilitada a terceros en aplicación de la FOIA. Una
regla jurisprudencial más particular es la de que el firmante de una declaración, consiente en que los que
firman a continuación conozcan su identidad, pero ello no equivale a un consentimiento a que ésta sea
desvelada a cualquier persona. En contraste, los solicitantes de información en aplicación de la FOIA por
lo general no pueden esperar que sus nombres se mantengan ocultos, de tal modo que la difusión de sus
nombres no supone un atentado, siquiera mínimo, contra la privacidad que obligue a ponderar. Sin
embargo, sí goza de protección determinada información personal como su dirección o número de
teléfono privado. 2ª) Una vez que se ha determinado que un interés en la privacidad personal está
amenazado por una solicitud de información, entra en juego el segundo paso, que consiste en determinar
la existencia de un interés público en la divulgación. El interés público ha de coincidir con el que motivó
la aprobación de la FOIA, que es el de arrojar luz sobre el desarrollo por la Administración de sus deberes
legales. Por ello mismo, la información que no se refiere directamente a las operaciones o actividades de
la Administración federal, cae fuera de su ámbito de cobertura. Como ya avanzamos, el Tribunal
Supremo ha considerado que el interés personal del solicitante es irrelevante, lo que implica que la
Administración debe tratar de igual modo a cualquier solicitante respecto de la misma información (salvo
aquella en que el solicitante sea el propio afectado). Es más, ha de hacerse abstracción de la finalidad
particular del solicitante, y focalizar en la naturaleza del documento solicitado y su relación con el interés
público general, y los posibles efectos de la divulgación en el público en general. Se excluye, por tanto, la
información solicitada para obtener o complementar pruebas para un proceso judicial privado, para cuyo
acceso han de utilizarse los cauces oportunos dentro del proceso judicial. 3ª) Una vez que se han
individualizado y concretado tanto el interés en la privacidad como el interés público en la divulgación,
estos dos intereses en pugna deben ser ponderados. La información personal más susceptible de ser
revelada es aquella referida a la actuación de la Administración pública y del personal a su servicio. En
particular, la jurisprudencia ha dado una importancia preeminente en la ponderación al peso del interés
público en los casos en que la información conecta con violaciones de la confianza pública, considerando
que una de las finalidades para las que la FOIA fue aprobada es la de servir contra la corrupción y hacer a
los administradores responsables ante los administrados. Como regla general, una actuación desviada
suficientemente acreditada por parte de un miembro de la Administración de alto nivel, de naturaleza
grave e intencional, es de suficiente interés público para prevalecer sobre cualquier interés en la
privacidad de dicha persona. Diferente es el tratamiento de las conductas de menor gravedad llevadas a
cabo por empleados de inferior rango. Por regla general, la jurisprudencia considera que cualquier
alegación de mala práctica administrativa no puede prevalecer sobre el interés a la privacidad del
individuo en evitar una asociación injustificada de su persona con tales alegaciones. Tampoco en los
casos en que la existencia de investigación de una práctica desviada ha llegado a conocimiento público,
ya que el individuo acusado tiene de ordinario un interés prevalente en su privacidad que consiste en que
no se divulguen más detalles sobre el asunto, y ni siquiera cuando se constata la actuación ilegal, la
Administración debe necesariamente divulgar todas las informaciones referidas a la investigación, ni
siquiera dar publicidad a las sanciones efectivamente impuestas, todo ello salvo en los casos de
escándalos que haya tenido publicidad y generado con ello un amplio conocimiento de que ciertos
empleados han sido sancionados. En todos estos casos, cualquiera que sea el rango de la autoridad o
empleado involucrado, la jurisprudencia estima que la mera alegación de un supuesto mal funcionamiento
administrativo es insuficiente para determinar un interés público, siendo exigible que el solicitante
argumente con indicios relevantes, que se haga valer una prueba (evidence) que justifique la creencia por
parte de una persona razonable de que el alegado incorrecto funcionamiento de la Administración pueda
haber ocurrido, sin que baste, pues, la mera sospecha. Además, siempre ha de analizarse si es necesario
desvelar datos personales para servir al interés público. La información debe revelar claramente
actividades públicas de la Administración, no bastando que la información pueda permitir deducciones de
tipo especulativo acerca de la conducta de la Administración o de un empleado público o que pueda
ayudar al solicitante para el desarrollo de una actividad de lobby que pueda conducir posteriormente a la
aprobación de leyes que puedan beneficiar al público sobre la materia de que se trate. Fuera de estos casos
de presunto mal funcionamiento, como vimos, la jurisprudencia considera con carácter general que no
51
existe un interés viable en la privacidad de los nombres, cualificación profesional, puestos pasados y
actuales, grados, salarios y tareas, si bien contempla excepciones en que se protegen los datos de los
empleados públicos con tareas de seguridad o tributarias, debida a la naturaleza de sus tareas. En la
práctica, la jurisprudencia por lo general reconoce el carácter sensible de la información contenida en los
archivos de personal y acuerda la protección de los detalles personales acerca del desempeño de sus tareas
por parte de los empleados públicos. Además, es también susceptible de protección la identidad de las
personas que solicitan sin éxito un empleo en la Administración federal. O, asimismo, las sugerencias
hechas en el marco de un programa de sugerencias de empleados públicos cuando por su tenor puede
identificarse a quien la formula y causarle un perjuicio. Incluso la “información favorable” como detalles
acerca de la evaluación positiva del rendimiento de un empleado público, encuentran protección sobre la
base de que pueden ser embarazosos para dicho individuo o suscitar celos entre sus compañeros de
trabajo. Además, la divulgación de este tipo de informaciones revela, sensu contrario, la identidad de los
empleados públicos que no recibieron buenas calificaciones, lo que supone una invasión en su privacidad.
Al margen de la información que involucra datos personales de autoridades o empleados, y con carácter
más general, la jurisprudencia ha otorgado una protección muy consistente a los detalles personales e
íntimos de la vida de un individuo, protegiendo de este modo la información personal que, en caso de ser
divulgada, causaría previsiblemente problemas y conflictos personales al individuo: así, la relacionada
con el estatus matrimonial, la legitimidad o ilegitimidad de los hijos, los ayudas asistenciales, las peleas o
la reputación familiares, el estado de salud, la fecha de nacimiento, las creencias religiosas, la
nacionalidad, la historia genealógica que establece la pertenencia a una tribu nativa americana, los
números de la seguridad social, los antecedentes penales, el encarcelamiento de ciudadanos americanos
en prisiones en el extranjero, las inclinaciones o asociaciones sexuales o el estatus financiero. Un tema
que ha suscitado una gran litigiosidad es el de las solicitudes de compilaciones de nombres y direcciones
de individuos. Tras la sentencia Reporters Committee, como apuntamos, no es posible atender a la
finalidad o al uso que pretende darle el concreto solicitante, como venía haciendo la Administración con
el respaldo de la jurisprudencia. El Tribunal Supremo se ha ocupado específicamente de la cuestión y ha
mantenido que las compilaciones de nombres y direcciones de residentes en Estados Unidos son dignas
de protección con base en la excepción que analizamos, si bien la jurisprudencia inferior sí ha concedido
el acceso en ocasiones, sea argumentando que no hay un interés a la privacidad, o al menos un interés
relevante, en los nombres y direcciones, bien por entender que pueden revelar o contribuir a revelar la
corrección de la actuación administrativa, denegándolo cuando la solicitud tiene finalidad comercial o
cuando el interés público al que serviría la publicidad carece de relevancia significativa o, en todo caso,
cuando lo que se pretende conseguir es la dirección de un individuo para un propósito meramente
privado. Por lo demás, hay que puntualizar que la Administración es libre de no apreciar las excepciones
que protegen su propio interés, pero no la que protege la privacidad. A la hora de la ponderación, la
jurisprudencia considera que tendencialmente la literalidad de la excepción prevista en la FOIA se inclina
a favor de la divulgación, pero si el beneficio público es más débil que la amenaza a la privacidad, ésta
debe prevalecer y la información no debe divulgarse. No se requiere que la amenaza a la privacidad sea
inmediata o directa, sino tan sólo que tenga mayor peso que el interés público120. En todo caso, si existen
medios alternativos y menos invasivos para obtener la información que puedan satisfacer el interés
público, se considera menor la necesidad de divulgación de la información que suponga una invasión en
la privacidad. La FOIA dispone que un organismo público puede eliminar los detalles identificativos
cuando pone a disposición o publica este tipo de información en la medida necesaria para evitar una
invasión claramente injustificada (unwarranted) de la privacidad personal (personal privacy). La
justificación de la eliminación debe motivarse plenamente en cada caso por escrito, y el alcance de dicha
eliminación se indicará en el lugar del documento que se pone a disposición o se publica, salvo que esta
inclusión lesione un interés protegido por la excepción en la que se basa dicha eliminación. Si es
técnicamente factible, el alcance de dicha eliminación se indica en el lugar del documento en que se hizo.
Por tanto, en la aplicación de la excepción por razón de la privacidad ha de tenerse en cuenta que debe
concederse el acceso parcial hasta el límite en que sea posible, omitiendo los nombres o, si pese a ello el
sujeto fuera identificable, la información que afecte a la privacidad, y ninguna otra –salvo que concurra
alguna otra excepción, claro está. No obstante, hay casos en que la solicitud se formula de tal manera que
el solo conocimiento de la existencia de información al respecto causaría un daño, y en esta hipótesis la
privacidad sólo puede protegerse rehusando confirmar o denegar que exista tal información. HALSTUK,
M. E. y CHAMBERLIN, B. F., “The Freedom of Information Act 1966-2006: A Retrospective on the
Rise of Privacy Protection Over the Public Interest in Knowing What the Government's Up To”,
Communication Law and Policy, núm. 11, 2006, pp. 511-564, se muestran muy críticos con esta
jurisprudencia que consideran restrictiva, en la medida en que, frente a lo que estiman que se desprende
de la FOIA, el Tribunal Supremo ha sentando que basta un mínimo interés en la privacidad para hacer
52
B) Unión Europea 121
Conocer el estado de la cuestión en Derecho comunitario tiene una especial
relevancia por la importancia de este Derecho como proyecto jurídico común, por el
desarrollo recentísimo de una controvertida jurisprudencia merece también en este
punto una especial atención el Derecho comunitario y por estar en plena discusión la
reforma de la normativa sobre acceso, incluidas las relaciones con el derecho a la
privacidad.
En un primer momento, las Instituciones llevaron a cabo una interpretación
maximizadora de las exigencias de la protección de datos en detrimento de la
transparencia, cuyo resultado fue la denegación, incluso, del acceso a documentos
directamente relacionados con la organización y el funcionamiento de dichas
Instituciones, incluido la identidad de opositores o funcionarios 122 . El primero en llamar
la atención sobre los efectos perversos de esta errónea interpretación fue Defensor del
Pueblo Europeo, que suponía la consagración de facto de un “derecho fundamental a la
participación anónima en actividades públicas”123 , y puso de relieve la necesidad de una
reconducción del concepto de dato personal por su vinculación con la protección del
derecho a la vida privada, reclamando a estos efectos una modificación normativa que
lo expresara de manera diáfana 124 . La crítica obtuvo el refrendo del Parlamento 125 .
aplicable la excepción, y exige acreditar indicios de mal funcionamiento administrativo para tener acceso
a los documentos relacionados con procedimientos de aplicación del derecho –lo que se constituye a
menudo en una prueba diabólica– .
121
Se desarrolla en tema en mis trabajos Publicidad y privacidad de la información administrativa, op.
cit., pp. 85-136; “Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho
a la protección de datos: la SPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T-194/04, op. cit.;
y “Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la
normativa sobre acceso a los documentos públicos”, op. cit.. Véase asimismo KRANENBORG, H.,
“Access to documents and data protection in the European Union: On the public nature of personal data”,
Common Market Law Review, núm. 4, 2008, pp. 1079-1114.
122
Como el listado de aprobados en los exámenes para entrar a formar parte de la función pública
comunitaria, la identificación de los representantes de asociaciones empresariales que participan en un
procedimiento administrativo, la identificación de funcionarios que realizan actividades privadas, que
figuran por tal motivo en el registro creado al efecto o la identificación del nombre de los asistentes de los
parlamentarios. Algunas de estas informaciones, en la actualidad, son objeto de publicidad general.
123
En su Carta de 14 de noviembre de 2001, titulada “Transparencia y protección de datos (“Openness
and data protection”), disponible en su sitio web.
124
En Carta de 30 de septiembre de 2002 dirigida al Presidente de la Comisión, el Defensor del Pueblo
entiende que el objetivo de la protección de datos es el derecho a la privacidad del artículo 8 CEDH e
informa que ha solicitado a la Comisión que se clarifiquen las normas comunitarias sobre protección de
datos para asegurar que las mismas no limitan el principio de transparencia y el derecho de acceso público
a documentos, exponiendo su preocupación “por una interpretación perversa de las reglas comunitarias
sobre la protección de datos que ha derivado en la asunción de un presunto genérico derecho a la
participación anónima en actividades públicas”. “Esta mala interpretación amenaza socavar el principio
de transparencia y de acceso público a documentos”. Propone un cambio en la redacción del
considerando 72, que diga “Whereas this Directiva [allows] is not intended to limit the principle of
openness and the rigth of access to official documents [to be taken into account when implementing the
principles set out in this Directive] under national constitutions or laws.” (las palabras entre corchetes
corresponden a la redacción actual y las palabras en cursiva son los añadidos propuestos). Y en el
Reglamento 1049/2001, que regula el tratamiento de datos por las Instituciones, añadir: “This Regulation
53
Posteriormente, el Grupo de protección de las personas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales insistió en la necesidad de alcanzar un equilibrio, sin
automatismos, mediante una ponderación caso por caso 126 .
El Supervisor Europeo de Protección de Datos elaboró en julio 2005 un
documento fundamental, titulado “Public access to documents and data protection” 127 ,
en que se aborda monográfica y detalladamente esta cuestión, y en el que venía, muy en
síntesis, a defender que ante una solicitud de acceso a documentos que contengan datos
personales, la normativa a aplicar es la que regula el derecho de acceso (salvo que sea el
propio afectado quien pide la información, en cuyo caso estamos ante el también
llamado “derecho de acceso” de la normativa sobre protección de datos). Lo primero
que habrá que analizar es si el documento contiene datos personales y, además, si está
en juego la intimidad, pues no todo dato personal puede considerarse íntimo. Ello no
quiere decir que la noción de intimidad excluya per se las actividades de carácter
profesional o comercial, pero, en lo que hace a las actividades “profesionales” de los
agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, éstos deben ser conscientes de que sus
datos personales pueden ser de interés público por razones legítimas vinculadas al valor
de la transparencia, y que mientras más relevante sea la función del agente, más
poderoso puede ser el interés legítimo del público a ser informado sobre sus actividades.
Y, a la inversa, que el acceso a los datos sensibles tiene el mayor potencial de afectar a
la intimidad. Al efecto, considera que en casos particulares, está justificado contactar
antes de conceder o no el acceso con el sujeto afectado para recabar su opinión sobre los
efectos que tendría la revelación, y tomarla en consideración (sin que, no obstante, sea
sustitutiva o vinculante respecto de la decisión a adoptar por la Institución). El paso
final es el test de proporcionalidad, que implica un acercamiento necesariamente
casuístico, en que hay que analizar qué tipo de daño provocaría (o ha provocado, si se
actúa ex post facto) en la práctica la comunicación, daño que debe ser sustancial para
que pueda considerarse desproporcionada, sin que en ningún caso pueda tener como
resultado que una persona se vea privada o indebidamente restringida en relación con su
derecho fundamental a la protección de datos. En el caso de los datos sensibles, en
principio el acceso debe denegarse en base a la excepción por razones de intimidad e
integridad, salvo que el sujeto haya dado su consentimiento o los haya hecho públicos
is not intended to limit the concept of openness enshrined in the second subparagraph of Article 1 of the
Treaty on european Union. Nor is it intended to limit the right of access to documents, which is governed
by Regulation 1049/2001/EC”
125
En su pronunciamiento adoptado en sesión de 11 de diciembre de 2001 hizo suya la aproximación del
Defensor del Pueblo, y afirmó: “a menudo se producen conflictos entre la demanda de transparencia y la
protección de la integridad personal; destaca que el principal objetivo de la protección de los datos es
proteger la vida privada y la información confidencial; por consiguiente, no debería hacerse referencia a
la protección de datos cuando, por ejemplo, las personas están actuando en calidad pública, cuando
participan en un proceso de toma de decisiones público por propia iniciativa o cuando intentan influir en
dicha toma de decisiones” (punto 3).
126
En sus Dictamenes 3/99 y 5/2001.
127
Publicaciones de la Comisión. Background Paper Series, julio 2005, núm. 1.
54
de forma manifiesta, o bien por motivos de interés público importantes, con las
garantías adecuadas y requiriéndose su previsión en los Tratados, en otros actos
legislativos adoptados en virtud de los mismos o, si fuera necesario, por decisión del
Supervisor Europeo de Protección de Datos. Si (y sólo si) se considera que se produciría
esta situación, hay que plantearse si el acceso parcial (borrando únicamente los
elementos del texto que causan un daño sustancial) o la anonimización sería una
solución, ya que se trata de una excepción a la regla general de la plenitud del derecho
de acceso. Puede ser por tanto una solución práctica si el daño a la intimidad del sujeto
es sustancial y si el sujeto en cuestión no es la fuente primaria de interés para el público.
Si el trabajo administrativo que ocasiona el acceso parcial fuera irrazonable, se debe
contactar con el solicitante del documento para encontrar una solución, ampliando en su
caso y tal y como permite la normativa, el breve plazo general de quince días para
otorgar el acceso. Todo ello se intenta compatibilizar con un enfoque proactivo y
reactivo que maximice la tutela de los datos personales 128 . El asunto clave en la
jurisprudencia es Bavarian Lager 129 , en que se debatió si debe darse acceso al nombre
Desde un punto de vista proactivo, se trata de intentar atenuar el conflicto potencial mediante la
regulación particularizada para cada situación potencialmente conflictiva y la información al sujeto,
coetánea a la recogida de datos, acerca de en qué casos sus datos podrán hacerse públicos. Esta
aproximación se conecta con el principio establecido en la normativa sobre protección de datos conforme
al cual no caben posteriores tratamientos (en este caso, consistente en la comunicación de datos) para una
finalidad incompatible con aquélla que motivó la recogida de los datos, lo que lleva a analizar cuál fue
ésta y cómo pudo el sujeto entender razonablemente dicha finalidad. Resulta relevante a este respecto
conocer si el sujeto fue informado en el momento de la recogida sobre la posibilidad de revelación
posterior, que puede hacerse por referencia a los textos normativos que lo permiten, en cuyo caso lo
normal será que se conceda el acceso. Por el contrario, si el sujeto fue informado de que los datos se
mantendrían en la confidencialidad, lo normal será la denegación del acceso. Ha de analizarse también, en
estrecha relación, si el sujeto ha dado su consentimiento inequívoco para la revelación, teniendo en cuenta
si fue obtenido voluntariamente y previa una información adecuada; y evaluando su valor y grado sobre la
base del modo en que fue obtenido, de modo que si el sujeto dio su consentimiento inequívoco el acceso
debe concederse, sin que juegue la excepción de la intimidad. El enfoque reactivo surge una vez
producida una solicitud de acceso, o cuando una Institución se plantea si procede o no publicar
información que contiene datos personales, o bien cuando éstos han sido comunicados y se produce una
queja del sujeto afectado. En los dos primeros casos, ha de analizarse si la revelación puede afectar
negativamente al sujeto y si éste puede tener razones de peso relacionadas con su situación particular para
oponerse, en cuyo caso puede ser necesario consultarle para tener en cuenta su argumentación.
129
Hasta dicho asunto, sólo cabía destacar un par de sentencias que avanzaron líneas del entendimiento
del alcance de la protección de datos y del concepto de dato personal, así como de su relación con el
derecho de acceso, bien que aún necesitadas de profundización y referidas a la interpretación de la
Directiva 95/46 sobre protección de datos, por la vía de la cuestión prejudicial. En ellas, el TJ consideró
que toda información que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la
aplicación de la protección de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de
acceso es información sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona. Constreñido por el marco
jurídico de los asuntos –cuestiones prejudiciales de interpretación de la normativa sobre protección de
datos, sin existir directiva comunitaria general sobre acceso a la información– interpretó que la regla del
interés legítimo plasmada en la Directiva 95/46 como legitimadora de los tratamientos inconsentidos
había de llevar a ponderar el del titular de los datos y el del reclamante de acceso, teniendo en cuenta el
interés concreto de la publicidad de dicha información para el control democrático del poder y la
naturaleza de la información (su mayor o menor proximidad al núcleo de lo íntimo). Se trata de la
Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer (en que se trataba de dilucidar si, en el
marco del sistema integrado de gestión y control relativo a determinados regímenes de ayudas
comunitarias, el nuevo titular de unas explotaciones tiene derecho a que las autoridades nacionales le den
información sobre los cultivos a que se habían destinado anteriormente sus explotaciones agrícolas o si se
128
55
de los representantes de intereses que se reúnen con la Comisión. El caso originó una
gran expectación jurídica, muestra de lo cual es que en el procedimiento administrativo
y judicial intervinieron tanto el Defensor del Pueblo 130 como el Supervisor Europeo de
Protección de Datos 131 , Dinamarca, Finlandia y Suecia (favorables a la comunicación de
las identidades), el Consejo y el Reino Unido (favorables a la denegación) 132 .
La aproximación del Tribunal General133 sigue una línea argumental que me
parece convincente y en línea con el Derecho comparado y con lo defendido por el
propio Supervisor Europeo de Protección de Datos: considera que las solicitudes de
acceso deben analizarse a la luz de la normativa sobre acceso, y que cuando las
Instituciones facilitan información en cumplimiento de dicha normativa están
cumpliendo una obligación legal, lo que legitima la transmisión inconsentida de datos
personales tal y como prevé la normativa sobre acceso, sin que sea necesario que el
ciudadano acredite interés específico alguno ni posible que el afectado invoque un
derecho de oposición: el Legislador ha establecido el equilibrio entre ambos derechos en
la normativa sobre acceso, sometiendo la publicidad al único requisito de que no
perjudique el derecho a la intimidad y la integridad de la persona 134 . Para interpretar
trata de datos personales que no deben comunicarse sin consentimiento; el TJ estimó que la normativa
comunitaria prevé la consulta de base de datos, sin limitarla a autoridades nacionales y comunitarias, y
que un solicitante de ayudas tiene un interés esencial y legítimo en poder disponer de la información
necesaria para presentar una solicitud de pagos compensatorios correcta y evitar ser objeto de sanciones.,
por lo que no cabe condicionar la comunicación de estos datos al consentimiento del tercero) y de la
Sentencia de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, Österreichischer
Rundfunk (se planteaba si ante una normativa sobre publicación de los salarios más elevados pagados por
la Administración nacional, había de prevalecer el principio de transparencia y control democrático, o el
principio de consentimiento como integrante del derecho a la protección de datos; el Tribunal
Comunitario apunta a la anonimización de los datos personales, e, incluso, a la publicación de las
retribuciones generales de los diferentes puestos como medidas proporcionadas).
130
En línea con las ideas que ya había expresado en los documentos antes mencionados.
131
Lo que parecía una paradoja lo era, a nuestro juicio, sólo aparentemente, pues buscaba la
consolidación jurisprudencial de los criterios sobre la relación entre publicidad y reserva que él mismo
había formulado, como hemos visto, meses antes, en julio de 2005.
132
El asunto tiene como telón de fondo la solicitud por una empresa de las actas de reuniones de la
Comisión con una asociación del lobby de las empresas cerveceras, incluyendo el nombre de los
representantes de las mismas. La información sobre la identidad de las personas les es denegada respecto
de las personas que, consultadas por la Comisión, se oponen a la comunicación. Debe recordarse que,
pocos meses antes de dictarse sentencia, la Comisión aprobó el 21 de marzo de 2007 su Comunicación
“Iniciativa Europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes de
intereses”, resultado del seguimiento del Libro Verde “Iniciativa europea a favor de la transparencia”, y
que pocos meses después, se desarrolló mediante la Comunicación de la Comisión de 27 de mayo de
2008, Iniciativa europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes
de intereses (Registros-Códigos de conducta) [COM (2008) 323 final], con creación de un Registro
voluntario de representantes de grupos de intereses con suscripción de un Código de Conducta.
133
Hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, denominado Tribunal de Primera Instancia.
134
En efecto, el Reglamento nº 1049/2001, que no obliga a justificar la solicitud ni, por ello, a demostrar
interés alguno. El principio, conforme a dicha normativa, consiste en que el acceso y la denegación sólo
procede cuando concurre alguna de las excepciones previstas en dicho Reglamento, que deben
interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre el principio general. La relación entre
los Reglamentos nº 1049/2001 y nº 45/2001 es la siguiente. El Reglamento nº 45/2001 establece
expresamente, en su decimoquinto considerando, que el acceso a los documentos, incluidas las
condiciones de acceso a los documentos que contienen datos personales, dependen de las normas
56
esta limitación, hay que acudir a la jurisprudencia del CEDH, como dispone el artículo
6.2 TUE, conforme a la cual las actividades profesionales y comerciales y el derecho a
la protección de datos no están excluidas per se del concepto de intimidad, pero no
todos los datos personales referidos a dichas actividades entran necesariamente en dicho
concepto. En todo caso, la excepción sólo se aplica cuando haya un riesgo de perjuicio
concreto y efectivo a la intimidad, lo que ocurrirá tendencialmente cuando se trate de
datos especialmente protegidos, sin excluir, no obstante, que sean los únicos que pueden
producir este efecto 135 . En el caso concreto, le lleva a considerar que la identificación de
las personas que se reúnen con las Instituciones en representación de intereses (lobbies)
debe ser pública.
adoptadas sobre la base del artículo 255 TCE (actual artículo 15 TFUE), es decir, que desarrollan el
derecho de acceso. Por tanto, el acceso a dichos documentos entra en el ámbito de aplicación del
Reglamento nº 1049/2001. Éste último, a su vez, afirma, en su undécimo considerando, que al evaluar las
excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes en la legislación comunitaria
relativos a la protección de los datos personales, lo que incluye al propio Reglamento nº 45/2001. Un
repaso de las disposiciones de dicho Reglamento relevantes a estos efectos le lleva a considerar que un
tratamiento es lícito cuando es necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté
sujeto el responsable del tratamiento (artículo 5.b), una de las cuales es precisamente proveer el acceso a
los documentos en poder de las Instituciones en los términos del Reglamento nº 1049/2001. En cuanto al
requisito de la normativa de protección de datos de que el destinatario demuestre la necesidad de que se
transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legítimos
del interesado (artículo 8.b Reglamento nº 45/2001), la normativa sobre acceso no exige justificación de
la solicitud (artículo 6.1 Reglamento nº 1049/2001), por lo que el solicitante no está obligado a demostrar
la necesidad y, por otra, la propia previsión de la excepción por protección de la intimidad y la integridad
de la persona lleva a descartar, en principio, la existencia de motivos para suponer la posibilidad de un
perjuicio. En cuanto al derecho de oposición al tratamiento, por razones imperiosas y legítimas propias de
su situación particular, contemplado en la normativa sobre protección de datos (artículo 18 Reglamento
45/2001) al tratarse de una obligación jurídica, no cabe tampoco, en principio, accionar el derecho de
oposición de la normativa sobre protección de datos, si bien de nuevo la previsión de la excepción por
protección de la intimidad y la integridad de la persona conduce a que deba tenerse en cuenta, sobre esta
base, la incidencia de la divulgación de los datos relativos al interesado. Por tanto, la comunicación no
depende de la aceptación o la negativa del titular de los datos a su comunicación, sino de la concurrencia
objetiva de dicho perjuicio.
135
STG de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lager (apoyada por el Supervisor Europeo de Protección
de Datos) contra Comisión, Asunto T-194/04, Rec. 2007, p. II-3201. La aplicación de estos principios al
caso de autos le lleva a considerar que la lista de los participantes en la reunión contiene datos personales,
pero este mero hecho no significa que su difusión ponga en peligro su intimidad o integridad. Se trata de
personas que asistieron en calidad de representantes de una organización empresarial, y no a título
personal, y cuyas manifestaciones fueron imputables a dichas entidades y no opiniones personales, sin
que haya constancia de la existencia de un previo compromiso de confidencialidad por parte de la
Comisión o una solicitud de la misma durante la reunión por parte de los afectados. La negativa a la
difusión de los nombres fue dada una vez que la Comisión solicitó posteriormente la autorización y, como
se dijo, estima que la normativa sobre acceso no concede relevancia a la voluntad del afectado sino a la
concurrencia o no de una amenaza objetiva para su intimidad, que no fue argumentada por las únicas dos
personas que denegaron su autorización. Además, las personas que participaron en dicha reunión no
pudieron considerar que las opiniones que expresaban en nombre y por cuenta de las entidades que
representaban tendrían un tratamiento confidencial. Se trataba de una reunión celebrada en el marco de un
procedimiento por incumplimiento. Aunque el denunciante puede, en un procedimiento de este tipo, en
virtud de las normas internas de la Comisión, elegir un tratamiento confidencial, tal tratamiento no está
previsto para las demás personas que participan en la investigación. Habida cuenta de que la Comisión
divulgó el acta, si bien expurgada de ciertos nombres, está claro que consideró que no se trataba de
información protegida por el secreto profesional. El Reglamento nº 45/2001 no exige que la Comisión
guarde en secreto el nombre de las personas que le comunican opiniones o informaciones relativas al
ejercicio de sus funciones.
57
Con anterioridad a la resolución del recurso de casación planteado contra esta
decisión, el Tribunal General debió juzgar dos asuntos parcialmente similares:
- En el primero de ellos, se cuestionaba si la identidad y las opiniones de
expertos científicos que participan en un proceso previo a la adopción de actos
normativos están amparados por esta excepción, equiparando aquí la referencia a la
intimidad y a la “integridad” no ya con la integridad física sino, en sentido lato, a su
reputación y carrera. Consideró que no puede afirmarse tal cosa como principio general,
sino que habría que acreditarlo en el caso concreto, y apuntó además que en estos casos
caben soluciones que permitan ocultar la identidad sino por ello dejar de dar publicidad
al contenido 136 .
- En el segundo, consideró que no afecta a la intimidad ni a la integridad la
divulgación de la composición de un comité del nombre, grado, antigüedad y destino de
los miembros de un comité de evaluación en materia de contratación formado por
empleados públicos de la Institución concernida 137 .
SSTG de 11 de marzo de 2009, Boraz Europe Ltd contra Comisión, Asuntos T-121/05 y T-166/05. El
solicitante era una empresa de explotación, producción y distribución de borato y ácido bórico, que asiste
a una reunión de expertos del Grupo de trabajo de la Comisión para la clasificación y el etiquetado de
sustancias peligrosas, preparatoria de una adaptación al progreso técnico de la directiva sobre la materia.
Siguiendo la práctica usual de estas reuniones, los expertos escuchan y dialogan con los representantes
del sector, y continúan después la reunión a puerta cerrada. Considerando que las actas sumarias no
reflejan precisa e íntegramente las afirmaciones, comentarios y conclusiones de los expertos, solicita
acceso a los comentarios de los expertos sobre el proyecto de acta sumaria de la reunión y cualquier otra
documentación relacionada con la clasificación de los perboratos, que incluyen comentarios de expertos y
las grabaciones de la reunión, borradores de acta sumaria, dos comentarios de representantes de la
industria y un informe nacional no adjuntado como documento preparatorio (que se deniegan por afectar a
la integridad de los expertos y al proceso decisional), sus documentos preparatorios (a los que ya habían
tenido acceso los representantes de la industria, incluido el solicitante, a través de acceso telemático
mediante clave), y las actas sumarias (estas últimas, ya publicadas en la web). En su solicitud
confirmatoria, el solicitante precisó que aceptaría un acceso parcial a los comentarios de los expertos en
forma de transcripciones escritas en las que se omitieran el nombre de los expertos y su nacionalidad para
evitar su identificación, pero fue rechazada. El Tribunal General considera que la alegación sobre la
necesidad de permitir a los expertos deliberar y expresarse libremente y con total independencia sin riesgo
de ser objeto de presiones externas injustificadas, es de alcance general e hipotético y no basta ni que se
afirme que en otros casos ha habido presiones ni que el solicitante haya llevado a cabo indagaciones para
conocer la identidad de los expertos y haya vertido críticas sobre su competencia ni que la afirmación
general de que las críticas pueden afectar a la reputación o a la carrera de los expertos. Aquí está aún
menos justificada por cuanto se accedió en la solicitud confirmatoria a contentarse con una traNscripción.
137
STG de 9 de septiembre de 2009, Brink’s Security Luxemburgo SA contra Comisión (apoyada por G4S
Security Services SA, asunto T-437/05. Se trata de una empresa que concurre a una licitación y que, en el
marco de la impugnación de la adjudicación a otra empresa, solicita acceso a los documentos donde
figuran la composición exacta del comité de evaluación, que se le deniega apelando a la excepción basada
en la protección de la intimidad y la integridad personal. El Tribunal General considera que, como en los
demás casos, es necesario examinar si el conocimiento por el solicitante de la composición (nombre,
grado, antigüedad y destino de los miembros) del comité de evaluación puede perjudicar efectivamente la
protección de la vida privada y la integridad de los miembros de dicho comité. Teniendo en cuenta que
fueron nombrados en calidad de representantes de los servicios interesados y no a título personal,
concluye que la divulgación no afecta a la vida privada de las personas interesadas y que, en cualquier
caso, la divulgación de la mera pertenencia al comité, en nombre de la entidad a las que las personas
interesadas representaban no puede causar perjuicio concreto y efectivo a la protección de la vida privada.
136
58
Sin embargo, la aproximación del Tribunal de Justicia ha sido hasta el momento
más restrictiva de la publicidad. En la sentencia que resuelve el recurso de casación
interpuesto en el asunto Bavarian Lager, mucho más sucinta que la del Tribunal
General 138 , considera que los Reglamentos 1049/2001 y 45/2001, no contienen ninguna
disposición que establezca expresamente la primacía de uno sobre otro, por lo que en
principio es preciso garantizar la plena aplicación de ambos. El único vínculo explícito
en el articulado es la referencia “en particular de conformidad con la legislación
comunitaria sobre protección de los datos personales”, ínsita en el artículo 4.1.b)
Reglamento 1049/2001, que, considera, el Tribunal General no tuvo en cuenta, al
limitar la aplicación de la excepción en él prevista a la vulneración de la intimidad o la
integridad de la persona en el sentido del 8 CEDH y la jurisprudencia TEDH. Sin
embargo, argumenta, el artículo 4.1.b), establece un régimen específico y reforzado de
protección de la persona cuyos datos personales pudieran, en su caso, divulgarse, que
obliga a aplicar en su totalidad el Reglamento 45/2001, incluidos sus artículos 8.b) y 18.
Al omitir su toma en consideración, dicha interpretación no responde al necesario
equilibrio entre ambos Reglamentos 139 . Y, en el caso enjuiciado, considera que la
Comisión actuó correctamente: facilitó el acceso al contenido de actas, incluidas las
opiniones personales de los intervinientes, sin su identificación (parece que debe leerse,
maximizó en lo posible el derecho de acceso, concediendo el acceso parcial); actuó
legítimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con
lo que disponía la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y más tarde, con el
Reglamento 1049/2001 (significativamente, no se cita en qué preceptos se prevé dicha
solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia
general de consentimiento); y cumplió el artículo 8.b) al exigir que Bavarian demostrara
STJ de 29 de junio de 2010, Comisión (apoyada por Consejo y Reino Unido) contra Bavarian Lager
(apoyada por el supervisor Europeo de Protección de Datos, Suecia, Dinamarca y Finlandia), asunto C28/08 P La Abogada General Sharpston presentó el 15 de octubre de 2009 sus conclusiones. Parte de la
necesidad de interpretación armónica de dos Reglamentos que desarrollan dos derechos fundamentales de
igual rango, lo que imposibilita dar prioridad absoluta a uno sobre el otro y llama a ponderar. Junto a
disquisiciones de interés y un tanto confusas sobre el alcance de ambos Reglamentos138, viene a concluir
que la información solicitada sobre la identidad de los intervinientes incluso si es en el contexto de las
relaciones profesionales, afecta a la vida privada, habida cuenta de la amplia interpretación de este
concepto que lleva a cabo el TEDH. Por lo cual, también en este caso habría de haberse procedido a una
ponderación, decantándose en el caso de autos por la prevalencia de la publicidad.
139
En cuanto a la solución del caso concreto, considera que la Comisión actuó correctamente: facilitó el
acceso al contenido de actas, incluidas las opiniones personales de los intervinientes, sin su identificación
(parece que debe leerse, maximizó en lo posible el derecho de acceso, concediendo el acceso parcial);
actuó legítimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que
disponía la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y más tarde, con el Reglamento 1049/2001
(significativamente, no se cita en qué preceptos se prevé dicha solicitud de consentimiento a posteriori,
parece, en suma, apoyarse en la exigencia general de consentimiento); y cumplió el artículo 8.b) al exigir
que Bavarian demostrara la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban
su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podían tener los afectados para oponerse a la
difusión y los del solicitante de información para necesitar conocer la identidad de aquéllos, la Comisión
no pudo llevar a cabo la ponderación, por lo que denegó legítimamente la solicitud de acceso al acta
completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001 ni incumplir su obligación de
transparencia.
138
59
la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban su
consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podían tener los afectados para
oponerse a la difusión y los del solicitante de información para necesitar conocer la
identidad de aquéllos, la Comisión no pudo llevar a cabo la ponderación, por lo que
denegó legítimamente la solicitud de acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto
en el Reglamento 1049/2001 ni incumplir su obligación de transparencia
Pese a la disparidad de soluciones, como puede comprobarse, hay no obstante un
núcleo común en los razonamientos. Todas las Instituciones consideran que se trata de
una cuestión de enfrentamiento entre derechos fundamentales que debe resolverse en
clave de ponderación, sin posiciones maximalistas que sacrifiquen por completo el
derecho de acceso y la transparencia (de modo que ningún documento en el que figure
el nombre de una persona pueda ser conocido por el resto de los ciudadanos) ni el
derecho a la intimidad y a la protección de datos (de manera que los ciudadanos puedan
conocer cualquier información de terceros, del tipo que sea). Todas entienden que la
solicitud de información por un tercero debe resolverse mediante el procedimiento
establecido en la normativa sobre acceso. Los principios establecidos en la normativa
sobre protección de datos, coinciden, deben no obstante ser respetados en la
interpretación de la normativa sobre acceso. Al respecto, todos consideran que la
información que afecta a datos sensibles debe ser la más reacia a la publicidad, mientras
que la comercial o profesional (incluida la relativa a empleados públicos), debe ser
pública en la medida en que sea necesaria para alcanzar el nivel de transparencia que
permita en el caso concreto la participación ciudadana y el control de la actividad
pública, salvo que haya causas excepcionales que lo justifiquen. Aquí se encuentra, a la
postre, la discrepancia argumental, que enlaza con el propio concepto de dato personal y
a las relaciones entre intimidad y protección de datos: mientras que para el Supervisor
Europeo de Protección de Datos y el Tribunal General, la excepción prevista en la
normativa sobre acceso se refiere al derecho a la intimidad, que puede incluir en su caso
datos económicos o profesionales, pero no cualquier dato personal; para el Tribunal de
Justicia, es necesaria la ponderación siempre que hay un dato personal. Por último, si
bien la normativa no lo prevé, todos consideran –salvo, al menos de forma expresa, el
Tribunal General– que para una correcta ponderación debe darse entrada a las
consideraciones que puedan efectuar el solicitante de información y el afectado, sin que
no obstante exista un derecho de veto por parte del afectado, esto es, se exija su
consentimiento.
Los términos en que la reforma de la excepción relativa a la vida privada se
encuentra planteada en la revisión del Reglamento 1049/2001 son los siguientes. La
Comisión, consciente de que se trata de una cuestión necesitada de precisión normativa,
formula una propuesta demasiado tributaria de la por entonces única jurisprudencia
existente, constituida por el pronunciamiento del Tribunal General en Bavarian Lage –
60
aún no había dictado el Tribunal de Justicia aún no había dictado su sentencia en dicho
asunto– que parte de la consideración de que la práctica actual de suprimir nombres y
otros datos personales de los documentos objeto de divulgación es demasiado
restrictiva, especialmente cuando las personas ejercen funciones públicas. Ahora bien,
fuera de prever la publicidad en este supuesto, incorpora una remisión general a la
normativa sobre protección de datos 140 . En su dictamen de 30 de junio de 2008 sobre
dicha propuesta, el Supervisor Europeo de Protección de Datos considera que la
solución no es equilibrada ni viable, en la medida en que el reenvío al Reglamento
45/2001, que no aporta una solución clara, conduciría a un callejón sin salida 141 . Su
propuesta, que ha adoptado el Parlamento, acoge como principio la no divulgación de
los datos personales que pueda suponer un perjuicio para la intimidad o la integridad de
la persona a la que éstos se refieran, salvo que exista un interés público superior en la
divulgación, debidamente justificado. Se “relativizaría” así el carácter imperativo de la
excepción. Además, establece casos en que debe prevalecer la publicidad –o, en su
terminología “no existe tal perjuicio”- como son los datos referidos a actividades
profesionales o personajes públicos -salvo por excepción justificada en el caso
concreto– los que ya se han publicado con el consentimiento del interesado 142 . Junto a
ello, precisa en otro apartado que las excepciones no se aplican a la información de
interés público relacionada con los beneficiarios de fondos de la Unión Europea y
De este modo, propone la siguiente redacción: “Se divulgarán los nombres, cargos y funciones de los
titulares de cargos públicos, funcionarios y representantes de intereses relacionados con la actividad
profesional salvo que, por circunstancias particulares, tal divulgación pueda perjudicar a las personas
afectadas. Se divulgarán otros datos personales de conformidad con las condiciones de tratamiento legal
de tales datos establecidas en la legislación de la CE en materia de protección de las personas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales.”
141
La solución propuesta por la Comisión se entiende demasiado limitada, en la medida en que no aborda
una gama más amplia de personas en sus actividades profesionales (trabajadores por cuenta ajena en
sector privado y autónomos, investigadores académicos, peritos, maestros y profesores…), e igualmente
debe ampliarse el objeto para incluir no sólo nombres, cargos y funciones, sino también, por ejemplo,
domicilio, teléfono y correo y otros datos como retribuciones y gastos en caso funcionarios y políticos de
alto rango.
142
Su propuesta es la siguiente, tanto en la propuesta inicial como en el proyecto de segundo informe. En
la formulación general se dispone como excepción “la intimidad e integridad de las personas, de
conformidad con la normativa comunitaria sobre protección de los datos personales, en particular las
normas aplicables a las instituciones, como establecen el artículo 286 del Tratado CE y el principio de
buena administración y de transparencia administrativa recogido en el artículo 1, letra c), del presente
Reglamento”, y se añade un nuevo apartado según el cual “Los datos personales no se divulgarán si su
divulgación perjudica la intimidad o la integridad de la persona en cuestión. No se considerará que se ha
causado ese perjuicio: - si los datos se refieren exclusivamente a la actividad profesional de la persona
afectada, salvo que, atendiendo a las circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal
divulgación pueda perjudicar a dicha persona; - si los datos se refieren exclusivamente a una persona
pública, salvo que, por circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal divulgación pueda
perjudicar a dicha persona o a otras personas relacionadas con ella; - si los datos ya han sido
publicados con el consentimiento de la persona afectada. No obstante, los datos personales serán
divulgados si un interés público superior exige su divulgación. En tal caso, la institución u organismo en
cuestión deberá especificar el interés público. Deberá asimismo explicar las razones por las que, en ese
caso concreto, el interés público prevalece sobre el interés de la persona afectada. Cuando una
institución u organismo deniegue el acceso a un documento sobre la base del apartado 1, estudiará si es
posible conceder el acceso parcial a dicho documento”.
140
61
disponible en el marco del sistema de transparencia financiera 143 . Las Delegaciones de
los Estados miembros no apoyaron esta propuesta. Se dividen en tres posturas. Unas
abogaron por el mantenimiento de la actual redacción, al menos hasta que el Tribunal de
Justicia se hubiera pronunciado en la casación del asunto Bavarian Lager. Otros apoyan
la solución del Parlamento (y, por ende, del Supervisor): eliminar la referencia a los
datos personales y circunscribir la excepción a la intimidad y la integridad, salvo que los
datos se refieran únicamente a las actividades profesionales de una persona pública o
haya un interés público superior en la divulgación. Otro grupo de Delegaciones
defienden la postura contraria, reflejada en la enmienda de Reino Unido, conforme a la
cual los datos personales sólo se divulgarán de acuerdo con la normativa sobre
protección de datos. Considero, con el Supervisor y el Parlamento, que la propuesta de
la Comisión es a todas luces insuficiente. Trata de regular un caso concreto (el que dio
origen a Bavarian), y se contenta en lo demás con remitir a la normativa sobre
protección de datos, que, si algo está claro es que no resuelve la cuestión planteada. Por
el contrario, la propuesta del Supervisor, acogida por el Parlamento, se sitúa a nuestro
juicio en la dirección adecuada, y debería completarse con otros elementos apuntados
por el propio Supervisor como necesitados de clarificación, para lo que propone una
acogida en los considerandos que, a nuestro juicio, y por seguridad jurídica, deberían
preferentemente incorporarse al articulado: que el derecho de acceso se entiende sin
perjuicio del derecho de acceso a los propios datos personales regulado en el
Reglamento 45/2001, con la consiguiente reconducción de oficio de los procedimientos
iniciados sobre una base legal errónea; y que el tratamiento ulterior está sometido a las
normas sobre protección de datos.
C) España
En España, la STS 290/2000 aplicó la dogmática de los derechos fundamentales
al “derecho a la protección de datos”, “descubierto” en la llamada del 18.4 CE a limitar
el uso de la informática. Ello plantea cuestiones delicadas a la hora de analizar su
relación con el principio de transparencia y el derecho de acceso a la información, entre
ellas:
- En primer lugar, si de un derecho fundamental se trata, su desarrollo requiere
ley orgánica. La normativa nacional, en efecto, ha otorgado rango de Ley Orgánica a las
disposiciones generales, los principios de la protección de datos y los derechos de las
personas, considerando, así, que se trata de un desarrollo directo del derecho a la
protección de datos. A ello ha sumado la regulación de una serie de garantías
institucionales como son las relativas a la Agencia de Protección de Datos y las
En la propuesta del Parlamento: “No se considerará que las excepciones contempladas en el presente
artículo se refieran a la información de interés público relacionada con los beneficiarios de fondos de la
Unión Europea y disponible en el marco del sistema de transparencia financiera.”
143
62
infracciones y sanciones, a las que ha dotado de rango de ley ordinaria. A esta
regulación general, de aplicación tanto a los ficheros de titularidad pública como
privada, ha unido una regulación específica sobre cada uno de ellos, que, en el caso de
los ficheros públicos, establece importantísimas excepciones generales a los principios y
derechos establecidos en la regulación general 144 . Ello plantea, a nuestro juicio, serios
problemas de constitucionalidad, ya que, conforme a la doctrina constitucional, la
regulación general en negativo de los principios y derechos que conforman la
arquitectura del derecho (y que, por ende, constituye su desarrollo directo) debiera, en
buena lógica, tener el mismo rango que su regulación en positivo. Sólo cuando las
limitaciones no son generales, sino modalizaciones al tiempo, lugar o forma de ejercicio
del derecho, cabría entenderlas comprendidas en la regulación del ejercicio, y, por ello,
reservadas a ley ordinaria. Todo ello aporta un argumento añadido para denunciar que la
LOPD debía, al menos, haber sentado un criterio general o remitido de forma expresa la
cuestión a la normativa sobre acceso.
- En su formulación general contenida en las referidas sentencias, el Tribunal
Constitucional ha determinado de forma exhaustiva cuáles son los posibles limites al
derecho, identificando los mismos con los límites al derecho de acceso contemplados en
el art. 105 b) CE. Pero una limitación tal, con pretendido alcance de cierre del sistema,
resulta muy delicada. Baste pensar que dicho precepto no considera la protección de los
intereses financieros del Estado como un límite al derecho de acceso, pero sí su
normativa de desarrollo (art. 37 Ley 30/1992, en adelante LRJAP-PAC). Y que,
asimismo, en la propia jurisprudencia constitucional, la protección de las finanzas
públicas sirve de fundamento a la exigencia de comunicar datos personales a la
Administración, con base en el art. 31.1 CE, pese a suponer una restricción al derecho a
la intimidad (por todas, STC 110/1984, de 26 de noviembre. O que, finalmente, la
propia Directiva de 1995 (art. 13.1.e), al igual que el Convenio de 1981 (art. 9.2.a),
contemplan la salvaguarda de los intereses económicos y monetarios de los Estados
como susceptible de justificar una limitación al derecho. Es el problema de intentar
“enjaular” los posibles límites de un derecho, en un sistema iusfundamental en el que
éstos derivan de una interpretación sistemática y global de la Constitución, que llama a
compatibilizar todos los derechos y bienes constitucionales, y de la indeterminación de
cuáles hayan de ser éstos, puesto que, dado que la Administración sirve intereses
generales, no es difícil conectar una función administrativa y un bien constitucional. La
voluntad del Tribunal Constitucional, a nuestro juicio, ha sido la de excluir el principio
de eficacia de la actividad administrativa del art. 103 CE como continente de una
144
La LORTAD diferenciaba, dentro del régimen de los ficheros públicos, el carácter de orgánico u
ordinario de cada uno de los preceptos, a veces de forma discutible, pero en el aparente entendimiento de
que toda limitación o exclusión general de los principios y derechos precisaba de rango de Ley orgánica.
En la LOPD, sin embargo, el Legislador ha optado por dotar a todas las disposiciones sectoriales del
rango de ley ordinaria.
63
“cláusula de comunidad”, o, si se quiere, de una “cláusula de Administración”,
cualquiera que sea el sector donde ésta actúe, que pudiera legitimar cualquier restricción
del derecho a la protección de datos. Sin embargo, nos parece que en esta materia han
de evitarse pronunciamientos generales. De hecho, la jurisprudencia del propio TC en
torno al derecho a la intimidad ha identificado otros límites en diferentes preceptos
constitucionales, y en ocasiones ha venido a apuntar, de forma más o menos expresa, al
principio de competencia y eficacia como justificativos de la injerencia. Es más, en
coherencia con esta doctrina, tampoco las excepciones generales contempladas en la
propia LOPD satisfacen estos requisitos (aparte de carecer del rango orgánico
necesario), en la medida en que restringen sustancialmente el contenido del derecho (el
principio de consentimiento) siempre que los datos se recojan y utilicen en el ejercicio
de las funciones de cada órgano administrativo (art. 6.2), fundamento éste insuficiente
desde una dogmática constitucional como la acogida en los pronunciamientos antes
reseñados, y que, sin embargo, se contempla en la normativa europea sobre protección
de datos (art. 7.e) Directiva 95/46/CE; art. 7 Reglamento 45/2001/CE). Finalmente, ¡el
principio de transparencia, la libertad de información y el propio derecho de acceso no
aparecen como límite al derecho a la privacidad!
- Otra cuestión relevante que queda abierta es, a nuestro juicio, la de determinar
si existe una parte de dicho contenido que pueda identificarse con la noción de
“contenido esencial”, noción ésta por lo demás objeto de aproximaciones doctrinales
diversas en la doctrina iuspublicista y en la propia doctrina del Tribunal Constitucional.
La jurisprudencia en esto no es lo suficientemente precisa, ya que la literalidad de la
argumentación del Tribunal Constitucional parece concluir que todos estos principios y
derechos son indispensables para la efectividad del derecho (ergo, a contrario, cualquier
privación de los mismos supone no una limitación, sino una desaparición del derecho a
la protección de datos). Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite a continuación
la compatibilidad de la garantía del derecho con su limitación, siempre que tenga
fundamento constitucional, previsión legal y resulte proporcionada, sin que ello le lleve
a concluir que cualquier restricción a los principios y derechos por él mismo enunciados
como indispensables, aunque cumpla estos requisitos, implique una vulneración del
“contenido esencial” (aproximación ésta que, por lo demás, no es infrecuente en la
dogmática iusfundamental del Tribunal Constitucional). A nuestro juicio, un análisis de
la configuración del derecho a la protección de datos en el Derecho europeo y
comparado lleva a concluir que el derecho a la protección de datos, cuando se ostenta
frente a los poderes públicos, no prohíbe que se le puedan imponer cargas informativas
(salvo, en este caso, que la posibilidad esté prohibida con carácter absoluto respecto de
cierto tipos de datos, como aquellos que revelan las ideologías o creencias por el art.
16.2 CE), ni otorga al interesado un derecho a consentir en todo caso el flujo de sus
datos personales (en la materia que nos ocupa, es evidente que diversas normas, y no
sólo el artículo 37 LPC, como veremos, prevén supuestos de comunicación
64
inconsentida). La sustancia de este derecho, incluso cuando es objeto de limitaciones, es
más bien el derecho a que los poderes públicos no posean más datos personales que los
estrictamente necesarios para el ejercicio de sus competencias legales, a que éstos sean
veraces, y a conocer la identidad de los responsables de los ficheros y de los datos
personales que poseen, en este último caso con posibilidad de restricciones en el modo,
tiempo y forma, siempre que haya un fundamento constitucional y guardando una
relación de proporcionalidad con el derecho del interesado.
Descendiendo de lo constitucional a lo legal, puede apuntarse lo siguiente
respecto de la regulación de las relaciones entre acceso a la información y protección de
datos contenida en el artículo 37 LRJAP-PAC contenida en sus apartados segundo y
tercero. La Ley parte de una distinción básica en el régimen aplicable entre los
documentos que contengan datos íntimos, cuyo acceso está vedado de forma absoluta a
terceros; y aquellos que siendo nominativos no contengan dato íntimo alguno, figuren
en procedimientos de aplicación del Derecho, y puedan hacerse valer para el ejercicio
de derechos, a los que podrán tener acceso los terceros que acrediten un interés legítimo
y directo. A este régimen la Ley equipara el acceso a todo documento nominativo
obrante en expedientes o ficheros de naturaleza sancionadora o disciplinaria Como
categoría intermedia entre los datos íntimos y los datos impersonales, la Ley se refiere a
los documentos que contengan “datos nominativos” no íntimos, en cuyo caso se exige
un interés directo para obtener el acceso. La expresión “datos nominativos” fue tomada
del Derecho francés, pero sin la precisión de que en dicho Derecho la excepción
actuaba, como vimos, sólo en el caso en que dichos datos conllevaran una apreciación o
un juicio sobre la persona, como ya en esa época era doctrina asentada por la CADA. La
LOPD, sencillamente, ignora la cuestión 145 .
145
Su artículo 11, que regula con carácter general, el régimen de la comunicación de datos, no contempla
específicamente este supuesto, que queda por tanto bajo el paraguas general que pueda otorgarle una ley
específica que autorice la comunicación inconsentida. Por su parte, el régimen específico de los ficheros
públicos, que sí regula la comunicación de datos de una Administración pública a otra en el artículo 21,
no contiene ninguna previsión respecto a su comunicación a particulares, salvo la relativa a la prohibición
general de comunicación de datos recogidos de fuentes accesibles al público, que no podrá efectuarse a
ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra
cosa. Por lo demás, un cotejo de las disposiciones generales de creación de ficheros públicos permite
comprobar que éstos no prevén la cesión de sus datos a sujetos privados, salvo que el fichero tenga
precisamente por finalidad, exclusiva o concurrente, la información a los directamente implicados (como,
p. ej., en materia de accidentes de tráfico). Valga como ejemplo la comunicación a los familiares más
directos o personas allegadas de los implicados en un accidente, en el caso de la Base de Datos de
Accidentes con Datos Personales de la Jefatura de Tráfico; o a las entidades o terceros que tengan que
intervenir para prestar el auxilio, en el de la del Centro de Llamada desde postes SOS, de la misma
Jefatura, o de la información, sin vinculación a una persona determinada, como en el caso de la Base de
Datos del Centro de Información de Tráfico, en la cual la inclusión de información es voluntaria, y el uso
consiste en proporcionar información al ciudadano usuario de las vías interurbanas para procurar
asistencia mecánica, sanitaria, alojamiento, etc., en la que se dispone no se prevén cesiones de los datos
de carácter personal, independientemente del procedimiento de obtención.
65
La Agencia española de Protección de Datos no se ha pronunciado aún
claramente acerca de las relaciones entre ambos derechos. Es más, ha mantenido
posturas contradictorias: la prevalencia de la normativa sobre acceso, la de la normativa
sobre protección de datos, o la necesidad de una análisis caso por caso atendiendo al
interés en juego y al principio de finalidad 146 .
Por su parte, la doctrina que ha analizado en general, el derecho de acceso, y se
ha ocupado al hilo del estudio del régimen de los datos nominativos ha sido en general
muy crítica con la exigencia de acreditación de un interés para acceder a los datos
nominativos 147 , así como en los obrantes en expedientes sancionadores y
disciplinarios 148 , obviando profundizar en el encaje de esta regulación con la normativa
146 Así, en su Memoria de 1995 constata, en referencia a la cesión a particulares de datos del padrón, que
la excepción la exigencia de consentimiento por previsión legal, a que hacía referencia el artículo 11.2.a)
LORTAD, en conexión con el artículo 37.3 LRJAP-PAC “determina que el acceso a datos personales,
podrá llevarse a cabo además de por el titular, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo,
salvo las excepciones del apartado 37.4 de la misma ley”. En esa misma Memoria, señala que las
Administraciones públicas consultan frecuentemente a la APD sobre las relaciones entre derecho a la
protección de datos y derecho de acceso, señalando que “la respuesta debe valorarse caso por caso,
poniendo en conexión la finalidad de los datos con el carácter de interesado del solicitante, junto con la
pertinencia y el carácter adecuado de los datos para el ejercicio de los derechos del interesado”. En la
Memoria de 1996 afirma que el acceso por particulares a datos del padrón se rige por la LRJAP-PAC. En
la Memoria de de 2001, puede leerse: “Se informa también que, la posibilidad del derecho de acceso a
los archivos y registros de las Administraciones Públicas, consagrado por el artículo 105.b) de la
Constitución y regulado por los artículos 35 y 37 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tal y como reiteradamente ha señalado el Tribunal
Supremo, no puede entenderse prevalente sobre la garantía del derecho fundamental a la protección de
datos de carácter personal, quedando el acceso limitado en los supuestos en que los archivos y registros
contuvieran datos de carácter personal a las previsiones reguladoras de la protección de datos. Así se
desprende también de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 292/2000,
de 30 de noviembre.”
147
I. VILLAVERDE MENÉNDEZ, op. cit., p. 121, considera inconstitucional la restricción a los
interesados del acceso a documentos meramente nominativos. Para S. FERNÁNDEZ RAMOS, op. cit., p.
105) la exigencia de acreditación de un interés para el acceso al resto de los datos nominativos no íntimos
sería inconstitucional, en cuanto supone un límite sin acomodo constitucional, teniendo en cuenta que el
nombre es un dato objetivo, que no implica juicio de valor alguno que pueda atentar contra la intimidad
de las personas. En definitiva, lo que parece una flexibilización en realidad sería una grave e injustificada
restricción, al exigirse una especial legitimación. L. A. POMED SÁNCHEZ, op. cit., p. 466, estima que la
limitación del acceso a los datos nominativos “puede vaciar de contenido el derecho de acceso, y es de
una constitucionalidad más que discutible”, ya que “entendido en su literalidad, el artículo 37.2 LAP
convierte el ejercicio del derecho de acceso en una pura entelequia. En puridad, salvo algunos de los
documentos contenidos en los expedientes confeccionados para la elaboración de disposiciones de
carácter general, todos los documentos de la Administración tienen carácter nominativo”. R. PARADA
VÁZQUEZ, op. cit., pp. 165-166, se muestra crítico con la limitación en el acceso a los documentos
nominativos, que parece en realidad servir a un deseo de evitar la transparencia de la actividad
administrativa cara a los profesionales de los medios de comunicación.
148
Se ha dicho que este tipo de datos no pertenece a la intimidad de las personas, y que por ello, se
trataría de una limitación inconstitucional, máxime cuando se contrapone al principio general de
publicidad del proceso penal (L. A. POMED SÁNCHEZ, op. cit, p. 467), que duda asimismo de la
constitucionalidad de la exclusión de los expedientes sancionadores y disciplinarios), llegando a
insinuarse (así PARADA VÁZQUEZ, op. cit., pp. 165-166) que esta restricción pretende, en realidad,
evitar el control público sobre la potestad sancionadora y disciplinaria de la Administración. No obstante,
hay posturas intermedias. Así, para C. GAY FUENTES, op. cit., debería posibilitarse el acceso a la
resolución administrativa que ponga fin al procedimiento, al menos previa omisión de los datos
personales, como ocurre en los casos de las sentencias penales mientras que en opinión de S.
66
sobre protección de datos. La que ha estudiado el tema desde la óptica de la protección
de datos ha llegado, en ocasiones, a opiniones maximalistas conforme a las cuales no
cabe en ningún caso la comunicación a terceros de ningún dato personal en poder de la
Administración 149 , lo que nos parece que, amén de no tener encaje en ninguno de los
modelos que aporta el Derecho europeo o comparado, resulta absolutamente
irreconciliable con el carácter no absoluto de los derechos fundamentales y su necesaria
compatibilidad con el resto de derechos, bienes y principios constitucionales. Es por
ello que se precisa, a nuestro juicio, de un replanteamiento serio de la cuestión, que
tenga en cuenta todos los derechos, principios y bienes en cuestión, y huya de
planteamientos absolutos 150 .
Hasta el momento, las relaciones entre acceso y privacidad han sido objeto de
una escasa y poco elaborada jurisprudencia. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional no ha resuelto de forma directa la cuestión. No obstante, creemos que,
entre sus pronunciamientos, ha de ponerse especial atención a la STC 144/1999, de 22
de julio. Ciertamente, se trata de un caso un tanto singular, referido al acceso a datos
“materialmente íntimos” como son los relativos a condenas penales obrantes en el
Registro Central de Penados y Rebeldes 151 . El Tribunal no construye aquí una auténtica
doctrina general, pero sí apunta algunos principios que merece la pena destacar y que,
creemos, enlazar con algunas de las consideraciones personales antes apuntadas: 1º) Los
ciudadanos pueden tener interés en sustraer del conocimiento público cualquier
información sobre su persona en poder de la Administración, incluso los datos o
informaciones producidos y destinados al tráfico jurídico con terceros o sometidos a
FERNÁNDEZ RAMOS, la limitación al acceso no puede en ningún caso extenderse a los que fueron
parte en el procedimiento (ni, en su caso, al denunciante), y debe ceder respecto de aquellas sanciones
respecto a las que se prevé expresamente su posible publicación Finalmente, J. F. MESTRE DELGADO,
op. cit., defiende que en estos casos se conceda el acceso a los que acrediten la existencia de un interés
legítimo, empalmando así, en realidad, con el régimen de los documentos nominativos en una
interpretación contra legem.
149
Así, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., Informática y protección de datos personales (Estudio
sobre la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter
personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 96 estima que la comunicación de datos
desde ficheros públicos requiere, en todo caso, consentimiento del interesado, lo que equivale a negar el
derecho de acceso a la información pública e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva en el caso de
documentos que incorporen información personal.
150
Sobre la dialéctica entre publicidad y reserva en el ámbito de los Registros públicos y, en concreto, del
Registro de la Propiedad, a nuestra monografía Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una
necesaria conciliación y al artículo La publicidad registral a la luz de la normativa sobre protección de
datos. En especial, las cuestiones jurídicas que plantea el acceso telemático al contenido de los libros del
Registro, op. cit..
151
Esta Sentencia resolvió el recurso de amparo presentado por el ex presidente de Cantabria, D. Juan
Hormaechea, al hilo de su condena por un delito de injurias graves que llevó aparejada la suspensión de
su derecho al sufragio pasivo. El demandante alegaba, entre otros, infracción del artículo 18.1 CE, que
resultaría del hecho de que la Junta Electoral de Zona obtuvo del Registro Central de Penados y Rebeldes,
fuera de los cauces establecidos, su hoja histórico-penal. Tratándose de un archivo cuyo acceso está
restringido a quien no sea el propio interesado y a la jurisdicción penal, sería contrario al derecho a la
intimidad -en razón de la información contenida en el Registro- que se hubiera permitido su acceso a la
Administración electoral, según su argumentación.
67
fórmulas específicas de publicidad y que, por ello, no pertenecen en principio al ámbito
estricto de la intimidad, pero que es digno de protección, dado que cada es uno es libre
en principio de determinar su ámbito de reserva. No obstante, el artículo 18.1 CE no
garantiza el secreto incondicionadamente, pero sí impone que se establezcan las debidas
garantías, en especial, cuando la protección de otros derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente protegidos pueden justificar que ciertas informaciones relativas a
una persona o su familia sean registradas y archivadas por un poder público. 2) La
garantía de la intimidad de los datos personales en poder de la Administración,
constitucionalmente garantizada en el artículo 18.1 CE, tiene su acogida legal tanto en
el artículo 37 LPC como en la normativa sobre protección de datos. 3) El acceso por
terceros a información personal en poder de la Administración ha de tener cobertura
legal y sólo está justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la
existencia del Archivo o Registro en el que estén contenidas; fines que deberán
coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera
íntima del individuo y su familia. 4) Es el legislador el que debe establecer en cada caso
en qué casos cabe el acceso por terceros de datos íntimos de un ciudadano y en qué
términos puede llevarse a cabo. Corresponde al titular del fichero adoptar todas las
medidas oportunas para garantizar esta correspondencia. En este mismo sentido parece
apuntar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que conforme a los principios de
adecuación y finalidad, ha declarado ilegal la publicación íntegra de sentencias, que
incluya datos personales, cuando no es necesaria para conseguir la finalidad de
publicidad buscada por el Registro en cuestión 152 . La jurisprudencia inferior comienza a
decidir conforme a estos principios 153 .
152 Es el caso de la STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 3329, que analiza del artículo 21.1 del RD
1828/1999, de 3 de diciembre, que regula el Registro General de Condiciones Generales de la
Contratación. La finalidad del mismo es la publicidad de las condiciones generales de la contratación y de
las resoluciones judiciales que puedan afectar a su eficacia, en los términos previstos por la Ley 7/1998,
de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, dicho artículo preveía la
elaboración por el Registrador Central de una publicación anual a disposición de cualquiera que lo
solicitara en que se reprodujeran las sentencias en cuestión en su integridad, y no sólo de su parte
ejecutoria y del texto de la cláusula impugnada, que es la que se inscribe en el Registro. Para el TS: “[...]
la ilegalidad no está en que constituya una publicación separada de la propia base de datos del Registro,
que los Registradores podrían facilitar dado el carácter público de éste, sino que la ilegalidad estriba en
que lo que es objeto de inscripción son las ejecutorias, que contienen sólo la parte dispositiva, por lo que
la confección de una publicación, que recoja sentencias íntegras, implica dar a la publicidad datos
contenidos en el encabezamiento o el cuerpo de ellas, que no se recogen en el fallo, lo que podría afectar
a aspectos amparados por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de
Carácter Personal, y por el artículo 18.4 de la Constitución, de manera que el precepto cuestionado debe
ser declarado radicalmente nulo”. En este mismo sentido, STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 2562.
153
En la STSJ de Valencia de 7 de noviembre de 1995, Ar. 1995/1400, se enjuicia una solicitud de
información por parte de un banco sobre el alta de determinados deudores de la entidad en el Registro del
IAE. El Tribunal afirma lo siguiente: “El artículo 91 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de
las Haciendas Locales, relativo a la gestión del Impuesto sobre Actividades Económicas, dice que «el
impuesto se gestiona a partir de la matrícula del mismo [...] la matrícula estará a disposición del público
en los respectivos ayuntamientos». Tal matrícula tiene por tanto el carácter de registro público, sin que la
Ley restrinja su examen a cada uno de los interesados individualmente.” La entidad demandante
interesaba certificación acreditativa de si los referidos deudores estaban dados de alta en el Impuesto
68
D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa española a la luz de las
mismas
A mi juicio, el análisis de Derecho europeo y comparado pone de relieve que en
el potencial conflicto entre publicidad y privacidad de la información administrativa,
prevalece la reserva de los datos íntimos, que vienen a identificarse en buena medida
con los que la normativa sobre protección de datos califica como “especialmente
protegidos” o “sensibles” (relativos a la ideología, creencia, religión, raza, vida sexual,
salud, a los que se une un régimen también diferenciado de los datos sobre condenas
penales o administrativas), y cuyo conocimiento es susceptible de ocasionar un
perjuicio grave a los afectados. Ciertamente, ni los datos íntimos –cuya definición no
puede hacerse a priori, dada la congénita indefinición del concepto de intimidad 154 – se
reducen a los especialmente protegidos, ni los datos especialmente protegidos tienen
una conexión exclusiva con el ámbito de la intimidad (ya que se conectan a su vez con
otros derechos, muy en especial, con el principio de no discriminación). Pero, en todo
caso, la categoría de los datos especialmente protegidos supone una importante directriz
para dilucidar cuándo una publicidad inconsentida por la vía del otorgamiento del
acceso puede implicar una mayor injerencia en los derechos constitucionales de los
afectados, y, por ende, debe ser excepcional, sólo justificada por la prevalencia de otro
derecho fundamental. A ellos sólo puede accederse cuando una ley ponderadamente así
lo prevea para la salvaguarda de otros bienes superiores, como de hecho prevén las
propias normas sobre protección de datos respecto de los datos de salud cuyo
conocimiento sea necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y la
integridad de las personas. Fuera de los casos de previsión legal, resulta razonable que
sólo puede accederse a los datos íntimos por vía de requerimiento judicial en el seno de
un proceso, como ocurre con las manifestaciones “espaciales” de la intimidad. Estando
en juego el derecho a la intimidad, tiene sentido su tratamiento como una excepción
sobre Actividades Económicas, concretando la fecha e incluyendo la descripción de la actividad y grupo
al que corresponde la misma. Tales datos no pueden entenderse como pertenecientes a la intimidad de las
personas, pues no tiene tal carácter la realización de las actividades que grava, cuya finalidad ha de ser la
de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (artículo 80 de la Ley de Haciendas
Locales). Y acreditando interés legítimo para la obtención de tal certificación, la Administración
demandada debió expedirla. No obstando a ello el artículo 111.6 LGT, pues el mismo se refiere a la
confidencialidad de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración entre los que no
se encuentran los procedentes de la declaración de alta a efectos de un impuesto y que accede a un
registro público. Ni la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992, pues la misma se refiere a los
procedimientos administrativos en materia tributaria, y en particular, los procedimientos de gestión,
liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos, y a la revisión de actos
en vía administrativa en materia tributaria; mientras que los arts. 35 y 37, contienen normativa general
aplicable a todas las Administraciones Públicas. Tampoco puede prosperar la invocación que el Abogado
del Estado hace al artículo 2 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 octubre, pues según su ap. 2, el régimen de
protección de datos de carácter personal no será de aplicación a los ficheros automatizados de titularidad
pública cuyo objeto sea el almacenamiento de datos para su publicidad con carácter general.”
154
Sobre el particular, véase el análisis de la jurisprudencia constitucional y las reflexiones que le dediqué
en el capítulo segundo de la monografía Datos personales y Administración Pública, op. cit., y la
bibliografía allí citada.
69
imperativa, de modo que no dependa de la apreciación discrecional de la autoridad
administrativa.
Por el contrario, debe prevalecer la publicidad de los datos personales que, sin
ser íntimos, están directamente relacionada con la organización, la gestión y el gasto
públicos, esto es, cuando se trata de acceder a información relevante para conocer la
corrección de la actuación administrativa relativa no a la vida privada de las personas
sino a la relación entre el poder público y sus propios empleados, contratistas, agentes,
beneficiarios de subvenciones, permisos, etc. A esta solución se llega por vía diferentes.
Desde el punto de vista constitucional-axiológico, se llega a través de la ponderación
directa entre la libertad de información y el derecho a la vida privada –inclusivos del
derecho de acceso a la información y el derecho a la protección de datos,
respectivamente. Puede constatarse que la línea mayoritaria, en línea con el proceder
habitual de las jurisdicciones “constitucionales”, regionales o estatales, consiste en no
excluir de entrada que se halle en juego el derecho a la vida privada, y tomar en
consideración la naturaleza más o menos íntima de los datos a la hora de la
ponderación 155 . Desde la aplicación de las normas sobre acceso, interpretadas
conjuntamente sobre las normas sobre protección de datos, en unos casos, la excepción
se refiere sólo a datos atinentes con la vida privada, que excluyen aquellos datos
nominativos que no dicen relacionados con ella, que se juzgan, pues, que no se
encuentran entre los límites del derecho de acceso. En otros, la ley de forma expresa
establece que determinados datos que contienen el nombre de una persona no son datos
personales a los efectos de su comunicación conforme a las leyes de acceso. En otros,
aunque se admite como principio la inclusión de este género de datos en la esfera de la
privacidad, se dispone legalmente la prevalencia de la transparencia. Y, en otros, la
ponderación queda por completo al aplicador, sin que la ley establezca criterio alguno, y
es la jurisprudencia la que distingue a la hora de ponderar, dando preferencia a la
Véanse, entre otros, en la doctrina española, BARNÉS, J., La propiedad constitucional. El estatuto
jurídico del suelo agrario, Civitas, Madrid, 1988, pp. 165-283; “El principio de proporcionalidad. Estudio
preliminar”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 15-49; “Introducción al principio de
proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, núm.
135, 1994, pp. 495-535; CRUZ VILLALÓN, P., “Derechos fundamentales y legislación”, pp. 233-245;
“Nota: los derechos fundamentales”, pp. 247-252, ambos recogidos en La curiosidad del jurista persa, y
otros estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999;
MARTÍN-RETORTILLO, L. y DE OTTO Y PARDO, I., Derechos fundamentales y Constitución,
Civitas, Madrid, 1988; MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del legislador a los
derechos fundamentales, McGrawHill, Madrid, 1996; “El principio de proporcionalidad y el legislador de
los derechos fundamentales”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 119-141; ORTEGA
ÁLVAREZ, L. y DE LA SIERRA MORÓN, S. (DIRS.), Ponderación y Derecho administrativo, Marcial
Pons, Madrid, 2009; REQUEJO PAGÉS, J. L., “Derechos de configuración legal” Enciclopedia Jurídica
Básica, Civitas, pp. 2385-2387; RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M., La ponderación de bienes e
intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000; VILLAVERDE, I., “Concepto,
contenido, objeto y límites de los derechos fundamentales”, en La democracia constitucional, Estudios en
homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal constitucional/Universidad
Complutense/Fundación Ortega y Gasset/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002,
pp. 317-363.
155
70
publicidad en casos de datos no íntimos directamente relacionados con la actividad
pública. De cualquier modo, siempre cabe que en un caso determinado, la publicación
pueda suponer un perjuicio desproporcionado al derecho a la vida privada y/o
protección de datos de una persona concreta. Para ello, deben entrar en juego
instrumentos proactivos –advertir de la posibilidad de divulgación y del derecho de
ejercicio del llamado “derecho de oposición” contemplado en la normativa sobre
protección de datos para los casos en que por circunstancias singulares dicha
divulgación pueda causar un perjuicio a los afectados –piénsese, por ejemplo, en la
divulgación de datos de funcionarios de prisiones– y reactivos –la audiencia de los
afectados en los casos en que pueda preverse una afectación a su derecho derivada de
una posible divulgación.
Desde luego, mientras mayor sea el grado de ponderación legislativa, mayor lo
será el de seguridad jurídica, y en ese sentido, consideramos que las normas que llevan a
su articulado estos principios básicos de ponderación contribuyen a este objetivo y son,
por ende, modelos a imitar. Ello no evita, desde luego, que siempre casos en que el
juicio ponderativo reviste dificultad y ha de abordarse caso por caso, por parte del
aplicador. Al respecto, un interesante debate es cuál ha de ser el interés a ponderar a
favor de la publicidad, y la solución mayoritaria y que juzgamos acertada es que ha de
prescindirse de los intereses particulares que puedan tener los solicitantes de
información y llevarse a cabo un juicio abstracto relativo a la importancia de la
información para los fines de conocimiento, participación y control de la gestión de los
asuntos públicos a los que sirve la transparencia. Por supuesto, siempre habrá zonas de
sombra, a menudo relacionada con los datos personales generados en las relaciones de
sujeción general entre Administración y ciudadanos. En particular, ¿deben o no ser
públicos los resultados del ejercicio de potestades disciplinarias o sancionadoras, o de
las potestades tributarias? En ambos casos se trata de materias de relevancia para el
control de la gestión pública y la garantía de su corrección y de la aplicación no
discriminatoria del Derecho y la distribución de las cargas. Lo ideal es que se llegue a
una solución legislativa como fruto de un debate político y social. Sobre las potestades
tributarias, ha de constatarse que el conocimiento de los ingresos públicos constituye la
otra cara del gasto público y resulta clave para “auditar” la gestión pública, si bien las
soluciones de los diversos ordenamientos son divergentes –en algunos casos se hacen
público el listado de contribuyentes, incluso por Internet, y en otros no 156 – como lo es,
más en general, la respuesta a si los datos económicos forman parte de la intimidad 157 .
156
Recientemente una polémica italiana sobre el particular, en LOSANO, M. G., “El conflicto entre la
transparencia y la "privacy" en dos recientes polémicas italianas”, en JAREÑO LEAL, A. y BOIX REIG,
J. (dirs.), La protección jurídica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, pp. 557-582.
157
Sobre el particular, véase J. A SANTAMARÍA PASTOR, Sobre derecho a la intimidad, secretos y
otras cuestiones innombrables, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 15, 1985, pp. 159-180.
Me remito también a mis consideraciones en Datos personales y Administración pública, op. cit., pp. 91115.
71
Respecto a las potestades sancionadoras y disciplinarias, la fiscalización de su ejercicio
puede también reputarse importante para asegurar un correcto funcionamiento de la
Administración y una responsabilización de sus agentes por sus actuaciones, en el
primer caso, y la igualdad no sólo formal sino material de todos ante el ius puniendi
estatal, en el segundo. No obstante, también es preciso constatar que la normativa sobre
protección de datos, sin calificar los datos sobre infracciones y sanciones como
especialmente protegidos les da una protección reforzada, y que su conocimiento genera
un juicio de desvalor sobre el sujeto innegable.
Enjuiciada la regulación del artículo 37 LRJAP-PAC a la luz de estas
conclusiones, estimamos que:
- En cuanto al régimen del acceso a los datos íntimos, cuyo acceso queda
reservado al propio afectado, se echa en falta la precisión de que el ejercicio de ese
también llamado “derecho de acceso” se rige en sus determinaciones sustantivas y
procedimentales por la normativa sobre protección de datos, así como una precisión
según la cual se consideran en todo caso “datos íntimos” los “datos especialmente
protegidos” de acuerdo con dicha normativa. En cuanto a la resistencia absoluta de estos
datos al acceso por terceros, puede entenderse en línea con los principios del Derecho
europeo y comparado, siempre que se tenga en cuenta que en determinados casos es
necesario conocer datos íntimos de terceros como garantía de otros derechos
fundamentales. Muy en especial, con el derecho a la tutela judicial efectiva, pero no
sólo (piénsese, por ejemplo, en la necesidad imperiosa que puede haber de conocer
datos de salud de una persona para proceder al tratamiento médico de ella misma o de
otra, en un supuesto de contagio, caso, de hecho, previsto en la normativa sobre
protección de datos). No obstante, cabe estimar que en estos casos no se ejerce el
derecho de acceso del artículo 37 LRJAP-PAC, esto es, no se solicita información con
finalidad de transparencia, y quedan pues fuera de su espectro, regulándose por las leyes
procesales, sanitarias y por la propia Ley de protección de datos.
- En cuando al acceso a datos obrantes en expedientes sancionadores o
disciplinarios, lo cierto es que la normativa europea, comparada y española sobre
protección de datos les otorga una especial protección, consistente en que sólo pueden
ser incorporados a ficheros públicos en los términos que establezcan las leyes, por lo
que también a la luz de dicho bloque normativo parece justificarse una especial cautela
en el acceso a datos que incorporan una valoración negativa y tienen, pues, un potencial
lesivo para el sujeto. Ello no quiere decir que haya de denegarse el acceso en cualquier
caso, pero sí que en estos supuestos debería ponderarse teniendo en cuenta esta
consideración, de forma que sólo en casos en que su conocimiento sea esencial para el
fin de transparencia y control debería prevalecer la publicidad sobre la reserva, en
particular una vez la sanción es firme, pues hasta entonces, además, puede concurrir la
72
excepción, general en otros derechos, referida a la preservación del proceso de
investigación 158 .
- En relación con la exigencia de acreditación de un interés para acceder a datos
nominativos, que ha sido objeto de durísimas críticas por parte de la doctrina que se ha
acercado al tema desde el estudio del derecho de acceso, hay que señalar que su
referencia al “interés directo” y “legítimo” yerra cuál sea el interés a ponderar, que,
como hemos visto, no debe ser el particular del concreto solicitante, sino el abstracto en
la transparencia y publicidad como medio de conocimiento y control de la actuación
pública, desvinculado del interés particular que pueda tener un solicitante determinado.
En esta línea, además, no aporta criterio ponderativo alguno 159 , que deberían aportarse
en una regulación legal, al menos en su concepto básico, referido a la prevalencia de la
publicidad respecto de la información más relevante para conocer la organización, la
actuación y la disposición de los bienes y los fondos públicos y, a ser posible, con
precisión de los supuestos más característicos. En el caso particular de los registros
públicos, es necesario estar a sus normas reguladores, que determinen qué divulgaciones
de información deben llevarse a cabo y cuáles son ajenas a esa la finalidad perseguida
con cada publicidad registral. Además, se echa en falta disposiciones que den entrada en
el procedimiento a los terceros afectados para que, mediante sus alegaciones, permiten
una ponderación aquilatada con conocimiento del grado en que una eventual publicidad
puede afectar a los intereses tutelados en cada caso a través del derecho a la protección
de datos. O, finalmente, la previsión expresa de que el tratamiento posterior que pueda
hacerse de los datos personales está sometido a la normativa sobre protección de datos.
III. LA NECESIDAD DE ARTICULAR MECANISMOS QUE VIABILICEN LA
PONDERACIÓN EN LOS CASOS DE PUBLICACIÓN ACTIVA
1. Aproximación general
Como he analizado en otro lugar 160 , la puesta a disposición de todos de
información administrativa, sin solicitud previa, o “publicidad activa”,
fundamentalmente a través de Internet, constituye, sin duda, la gran revolución en
materia de transparencia y acceso a la información.
158
POMED SÁNCHEZ, L., “El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica
administrativa”, Revista de Administración Pública, núm. 142, 1997, pp. 439-479, en p. 467, considera
que el secreto en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios exclusión, algo que ni
siquiera existe en el proceso penal plantea dudas de constitucionalidad. Considera que bastaría con exigir
la firmeza de la sanción.
159
POMED SÁNCHEZ, L., “El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica
administrativa”, op. cit, en pp. 466-467, pone en duda la constitucionalidad del 37.3LPC, en su
generalidad, ya que “[…] en puridad, salvo algunos de los documentos contenidos en los expedientes
confeccionados para la elaboración de disposiciones de carácter general, todos los documentos de la
Administración tienen carácter nominativo”. Considera además que no tiene sentido la referencia el
interés legítimo y directo,
160
Transparencia y acceso a la información en Derecho europeo y comparado, op. cit.
73
Una parte sustancial de la ciudadanía ha incorporado internet a su vida diaria
para sus comunicaciones personales, para la información acerca de qué ocurre en el
mundo y en su barrio; la Administración electrónica y la digitalización de la
información avanzan ya imparables, en muchos casos normativamente impuestas; y un
alto grado de transparencia en la gestión de los asuntos públicos es ya universalmente
entendido como una exigencia democrática. En consecuencia, las autoridades pueden y
deben poner dicha información en la red a disposición de todos motu propio, en
especial, aquella más relevante para alcanzar la finalidad para la que nació el derecho de
acceso: posibilitar el conocimiento, la participación y el control de las personas en los
asuntos públicos. De hecho, la publicidad activa, básicamente, a través de Internet, se
está imponiendo ya, con creces, cuantitativamente, a la publicidad “pasiva” a solicitud.
Se trata, sin duda, del instrumento más poderoso, no soñado siquiera hasta fechas
recientes, para la transparencia.
Las leyes de acceso más modernas han ido acogiendo el principio general de
publicidad activa de la información más relevante para posibilitar la participación y
control de la gestión pública, acompañado a menudo de listas detalladas, referidas a las
decisiones que interpretan el derecho, datos sobre la organización, los empleados
públicos, los procedimientos, las concesiones, autorizaciones, contratos y en general el
gasto público. La lista irá previsiblemente aumentando hasta el establecimiento del
principio general de publicación activa de la información no afectada por limitaciones.
En muchos casos, dichas leyes disponen además la publicación de la información que
haya sido ya objeto de una o varias solicitudes previas. En muchas ocasiones, el
mecanismo funciona del siguiente modo: un registro electrónico de documentos que
permite conocer qué información se encuentra en poder de la autoridad pública y que
admite la búsqueda con diferentes criterios, y una vez localizada, la posibilidad de poder
acceder al texto completo a golpe de click. Este nuevo y revolucionario medio de
comunicación está llamado a sustituir en buena medida al mecanismo de la información
a solicitud –las cifras son elocuentes– posibilitando una acceso inmediato y universal,
generando con ello un ahorro de costes y potenciando una buena gestión pública de la
información 161 . La expansión de este medio de publicidad no implica la invalidación de
161
Basten, como muestra, los datos referidos a la Unión Europea. El volumen de documentos contenidos
en los Registros electrónicos de documentos ha aumentado progresivamente, situándose por encima de
medio millón de referencias. Muchos de los documentos son directamente accesibles por Internet,
variando el porcentaje en función de la Institución, correspondiendo el más alto al Parlamento. Eso hace
que la inmensa mayoría de los accesos a documentos se produzca actualmente por vía directa, sin previa
solicitud y que, incluso, de las solicitudes que se formulan muchas se refieran a documentos ya
publicados, con lo que basta a la Institución con remitir al ciudadano al enlace correspondiente. El
Registro del Parlamento contenía, a 31 de diciembre de 2009, 1.998.330 documentos, sumadas todas las
versiones lingüísticas (310.760 referencias), de los cuales el 90% eran públicos, es decir, disponibles
mediante descarga de Internet. La gran mayoría de ese 10% de documentos que no son directamente
accesibles corresponde a la categoría “correo del parlamento”. Un número de vistas anual de 225.698 y de
consultas de 79.088. El número de solicitudes de documentación se sitúa en el entorno del 0,5% en
relación con el número total de visitas al sitio web del Registro. Ha de tenerse en cuenta, además, que la
74
las reglas sustantivas sobre el objeto y límites del derecho –como por lo demás,
múltiples normas sobre acceso advierten expresamente– sino que llama a los
responsables de la publicación a una labor proactiva de análisis conforme a los criterios
apuntados en el epígrafe anterior.
Además, la publicidad activa puede contribuir también a la generación de nueva
información y de servicios de valor añadido puesta a disposición de la sociedad, que
puede cruzarla con datos de distinta procedencia e inventar nuevas aplicaciones que a su
vez pueden redundar, entre otros, en una mejor información a disposición de las
autoridades públicas que le permita mejorar sus políticas y adaptarlas a las necesidades
ciudadanas, así como detectar las disfunciones. Es esta idea, que conecta con la idea de
gobernanza y de gobierno abierto y colaborativo, la que está detrás de los proyectos
llamados de “open data”, cuyo liderazgo a nivel mundial corresponde, en los países
occidentales, a Estados Unidos y a Reino Unido 162 , que a su vez plantean el reto de
garantizar la preservación de los intereses protegidos por las limitaciones acogidas en
las leyes de acceso teniendo en cuenta los nuevos riesgos que puede generar el cruce de
datos y la generación de nuevas aplicaciones, a partir de informaciones en principio
“inofensivas”, en una preocupación similar a la que dio lugar a la diferenciación del
concepto de intimidad y el más extenso de protección de datos. En efecto, se apuntan
como riesgos de la puesta a disposición indiscriminada de datos la posibilidad de malas
inmensa mayoría de las solicitudes presentadas se refieren a documentos ya publicados, por lo que no se
examinan una vez identificado y localizado el documento. El Registro del Consejo contenía, a 31 de
diciembre de 2009, 1.371.608 documentos, sumadas todas las versiones lingüísticas, de los cuales el
75,8% eran públicos, es decir, de acceso directo, disponibles en formato descargable a través de Internet
(PDF o htlm) o previa solicitud sin más (otros formatos). En 2009, 554.952 usuarios diferentes se
conectaron al registro público del Consejo a través de Internet, con un número total de visitas de
1.176.017 y de consultas de 10.011.440. El Registro de la Comisión contenía, a 31 de diciembre de 2009,
120.645 referencias.
162
Una aproximación al fenómeno, en Estados Unidos, puede encontrarse en el estudio de los
investigadores de la Harvard Business School LAKHANI, K. R., AUSTIN, R. D., YI, Y., Data.gov,
http://hbr.org/product/data-gov/an/610075-PDF-ENG?Ntt=610075. El impulso político de esta idea,
potenciada por organizaciones no gubernamentales como Openthegovernment.org, ha venido de la mano
del Presidente Barack Obama como parte de la Open government iniciative aprobada el primer día de su
mandato. Se trata de poner datos a disposición del público en Internet en un lenguaje en que puedan ser
directamente procesados, para que la convergencia de enfoques y creatividades de la sociedad desarrolle
aplicaciones, cruzando los datos de distinta procedencia, y en el entendido de que su empleo contribuirá
también a mejorar la gestión pública. La fuente de inspiración se encuentra en el trabajo cooperativo y
descentralizado que ha dado origen a fenómenos como el software de código abierto, la wikipedia, las
redes sociales, etc., y ha recibido el apoyo expreso de gigantes como Microsoft, Amazon o Google. La
página Data.gov se puso en marcha en marzo de 2009, es decir, de forma casi inmediata a la toma de
posesión como Presidente. La idea es la de centralizar todos los datos en poder de las diferentes agencias
en un portal único, comenzando con datos útiles y que no están afectados por ninguna limitación, como
los geoespaciales, ambientales, estadísticos, etc. En principio, los datos se dan tal cual se encuentran, sin
tratamiento específico ni análisis, para que los interesados extraigan sus posibles utilidades. La página
actúa como un índice que remite a bases de datos mantenidas por las agencias responsables, que de esta
forma conservan la capacidad de actualizarlos. A esta iniciativa se han sumado otras como Recovery.com,
que permite a los ciudadanos rastrear el destino de las ayudas al sistema financiero aprobadas por la
Recovery Act) o IT Dashboard (http://it.usaspending.gov/), para seguir el destino de las inversiones
federales en tecnologías de la información), etc. En el Reino Unido, una iniciativa similar en
http://data.gov.uk/.
75
interpretaciones o de informaciones parciales o sesgadas 163 , e incluso de afectación a
valores fundamentales de la vida en sociedad 164 . Son riesgos y a la vez potencialidades
para estimular la mejora de las políticas públicas propias de una sociedad abierta.
Como decía, son las propias normas sobre acceso –y la normativa
complementaria, sobre contratos, subvenciones, intereses o ingresos de autoridades,
funcionarios e incluso ciudadanos de a pie, etc., en función de cada país– la que
establece en estos casos legislativamente el resultado de la ponderación entre
transparencia y privacidad, de acuerdo a los principios generales que hemos trazado en
el epígrafe anterior. No obstante, en estos casos debe aquilatarse el alcance, el medio y
el soporte, a la luz de los potenciales riesgos para los derechos e intereses de los
afectados. Y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que, conforme a la normativa sobre
protección de datos, el sujeto puede también en estos casos, ejercitar el derecho de
oponerse a dicha comunicación cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a
una concreta situación personal, así como el derecho a la cancelación o “al olvido”,
mucho más difícil de articular en estos casos por el potencial de acumulación y
reproducción de la informática. Esta cuestión se está planteando en todos los países 165 ,
y en ella han de ir de la mano el Derecho, aportando los criterios, y el “código”,
aportando los instrumentos técnicos para hacer efectivas sus determinaciones,
retomando el concepto de L. LESSIG.
163
Véase, por ejemplo, LESSIG, L., “Against transparency”, The New Republic, 2009,
http://www.tnr.com/article/books-and-arts/against-transparency, si bien dedicado a un caso concreto y
apegado a la realidad americana. El autor parte de las virtudes y utilidades indiscutibles del principio de
transparencia y admite que sin duda, la inmensa mayoría de los proyectos relacionados con la
transparencia tienen sentido, en especial la relacionada con la transparencia en la gestión pública por parte
de las agencias gubernamentales, que mejora de forma radical la calidad de su tarea, o en la liberación de
datos públicos para posibilitar la industria de valor añadido. Advierte, no obstante, de los peligros de la
iniciativa de permite visualizar la relación entre contribución a las campañas electorales de los
parlamentarios y sentido de su voto, en la medida en que puede dar una imagen demasiado simplista y,
por ello, distorsionada de la realidad en que se asocie automáticamente el voto a los intereses de los
financiadores, que sólo podría evitarse en sistemas públicos de financiación de campañas. Por supuesto,
también esta idea, generada a raíz de la iniciativa de la Sunlight Foundation, ha dado origen a debate y
controversia. Véase, por ejemplo, http://commons.globalintegrity.org/2009/10/lawrence-lessig-is-againsttransparency.html La idea que puede tener más valor global del escrito de L. LESSIG, y que entronca
expresamente con la desarrollada en el ámbito de la información al consumidor por los profesores A.
FUNG, M. GRAHAM y D. WEIL, Full disclosure. The perils and promise of transparency, Cambridge
University Press, 2008, es que es necesario tener presente que la información tiene valor para los
ciudadanos cuando es relevante, completa y comprensible.
164
Sobre la posible puesta en cuestión de valores superiores, piénsese en los riesgos para la seguridad o la
compartimentalización o exclusión social de iniciativas creadas a partir de datos obtenidos de diversas
fuentes, incluidas gubernamentales, que clasifican la seguridad de las ciudadades o barrios
estadounidenses.
165
Véase por ejemplo como se ha planteado en Italia con dos recientes casos en LOSANO, M. G., “El
conflicto entre la transparencia y la "privacy" en dos recientes polémicas italianas”, op. cit.. El primero es
el de la lucha contra la evasión fiscal por parte del anterior gobierno socialista, y la publicación en la web
de los datos de las declaraciones del impuesto de la renta, amparada en la previsión de su publicidad en
tablones en papel en la normativa de los años setenta. El segundo, el de la lucha contra los “vagos de la
función pública” por parte del gobierno conservador, y la publicación en Internet de los organigramas,
datos del personal incluida ausencias y de dirigentes, incluidas las retribuciones y los pagos por informes
o consultorías de terceros. (Lucha contra el gasto).
76
Veamos cómo se ha planteado en la Unión Europea y en España.
2. Unión Europea
En los últimos tiempos, y frente a una práctica más restrictiva en el pasado, es
objeto de publicación oficial y/o en la web de las Instituciones buena parte de las
informaciones que contienen datos personales más relacionadas con el conocimiento y
control de la actividad pública, tales como la identidad de personas al servicio de las
Instituciones, beneficiarias de sus fondos o adjudicatarias de sus contratos. En efecto,
hay que reseñar que, sobre todo a partir de las reflexiones contenidas en el Libro Verde
sobre la iniciativa europea de transparencia 166 se han ido adoptando decisiones y
articulando prácticas que prevén la publicidad tanto en el Diario Oficial como a través
de Internet de la información personal más relevante para el control del destino de las
ayudas comunitarias 167 , acompañadas de las garantías de información, acceso,
166
COM (2006)194.
Así, por mencionar casos cuya inicial falta de transparencia dio origen a críticas por el Defensor del
Pueblo o el Supervisor de Protección de Datos, publica en la web el nombre de los asistentes de los
europarlamentarios. Asimismo, se publican en la web la identidad de los beneficiarios de subvenciones
concedidas y adjudicatarios de contratos otorgados por las Instituciones, a través del llamado Sistema de
Transparencia Financiera (STF), creado en 2008 (http://ec.europa.eu/beneficiaries/fts/index_en.htm). El
STF ofrece datos de alrededor del 20 % del presupuesto de la UE, esto es, de la parte directamente
gestionada por la Comisión. En cuanto a los beneficiarios de fondos comunitarios gestionados por los
Estados, el Libro verde planteó la pertinencia de reconocer la obligación de los Estados de dar publicidad
a sus identidades. El Reglamento núm. 1995/2006, de 13 de diciembre de 2006, que modificó el
Reglamento financiero núm. 1605/2002 [DO núm. L 390 de 30 de diciembre de 2006, p. 1], incorporó un
artículo 53 ter, según cuya letra d) de su apartado 2, los Estados deben “garantizar, mediante los
reglamentos sectoriales pertinentes y de conformidad con el artículo 30, apartado 3, la oportuna
publicación anual a posteriori de los beneficiarios de fondos procedentes del presupuesto.” El portal
general que ofrece acceso a todas las páginas Web con información de los beneficiarios de la UE se
En materia agrícola, el
encuentra en: http://ec.europa.eu/contracts_grants/beneficiaries_es.htm.
Reglamento núm. 1290/2005, que determina las condiciones y normas específicas aplicables a la
financiación de los gastos de la Política Agrícola Común (PAC), prevé en su artículo 44 bis la publicación
anual de los beneficiarios de los fondos y de los importes recibidos por beneficiario, emplazando el
artículo 42 a la Comisión a establecer disposiciones detalladas sobre la publicación de esta información y
sobre la aplicación práctica de la normativa sobre protección de datos, en particular, para garantizar que
se informe a los beneficiarios de que los datos pueden hacerse públicos y ser procesador por organismos
de control e investigación con el fin de salvaguardar los intereses financieros comunitarios. El
Reglamento núm. 1290/2005 fue modificado por el Reglamento núm. 1437/2007 en sus considerandos,
haciendo referencia a cómo la obligación de publicación anual de los beneficiarios de fondos
comunitarios de cualquier tipo se han incluido en el Reglamento financiero núm. 1605/2002, de acuerdo
con la iniciativa europea en materia de transparencia, y, por consiguiente, los reglamentos sectoriales
deben proporcionar los medios adecuados para tal publicación, que, en materia de fondos agrícola, supone
la obligación de los Estados de garantizarla. Y ello por cuanto posibilitar el acceso del público a esta
información aumenta la transparencia del uso de los fondos comunitarios de la PAC y mejora su gestión
financiera, en especial mediante el refuerzo del control público del dinero utilizado. Se añade además que
“(h)abida cuenta de la gran importancia de los objetivos perseguidos, está justificado, en virtud del
principio de proporcionalidad y de los requisitos de protección de datos de carácter personal, prever la
publicación general de la información pertinente ya que esta medida no rebasa los límites de lo
necesario en una sociedad democrática para la prevención de irregularidades. Teniendo en cuenta el
dictamen del Supervisor Europeo de protección de Datos del 10 de abril de 2007 [DO C 134, p. 1[,
conviene prever que se informe a los beneficiarios de los fondos de que estos datos podrán hacerse
públicos y podrán ser procesados por organismos de control y de investigación.” El Reglamento núm.
259/2008 de la Comisión desarrolló lo previsto en el Reglamento núm. 1290/2005 del Consejo en
167
77
rectificación y cancelación de la legislación sobre protección de datos, y con el visto
bueno del propio Supervisor Europeo de Protección de Datos 168 .
Pues bien, muy recientemente se ha dictado una sentencia referida a “publicidad
activa” realizada por un Estado miembro en aplicación de disposiciones comunitarias
encaminadas a dotar de mayor transparencia al régimen de ayudas comunitarias. Nos
referimos a la STJ de 9 de noviembre de 2010, Schecke y Eifert, en que unos
beneficiarios de ayudas agrícolas cuestionan la publicación en la web por una autoridad
estatal de su identidad, en tanto beneficiarios de ayudas agrícolas, la cuantía de la ayuda
y su municipio y código postal de residencia, con cumplimiento del deber de
información previa previsto en la normativa sobre protección de datos 169 . No se discutía
siquiera la existencia o no de una injerencia en el derecho intimidad y a la protección de
datos – lo que confirma la tendencia onmicomprensiva de este último concepto–, sino,
en particular, si era o no proporcionada 170 . El Tribunal de Justicia siguió a su Abogada
General 171 y estimó que la medida era desproporcionada, pues para el objetivo de
relación con la publicación de información de subsidios agrícolas, repitiendo la justificación antes
reproducida y estableció el contenido preciso de la publicación, añadiendo que debe figurar en el sitio
web único de cada Estado miembro y posibilitar a los usuarios la consulta a través de una función de
búsqueda que les permita identificar los beneficiarios por nombres, municipios e importes recibidos o una
combinación de estos datos, y extraer toda la información correspondiente a través de una única serie de
datos. Precisa además que la información se podrá consultar en el sitio web durante dos años a partir de la
fecha de su publicación inicial y que los Estados deben informar a los beneficiarios de la publicación y
del posible tratamiento por organismos de auditoría e investigación, y en el caso de los datos de carácter
personal, con cumplimiento de la Directiva 95/46/CE. La información se llevará a cabo mediante su
inclusión en los impresos de solicitud de las ayudas o en el momento en que se recopilen los datos.
Además, tanto la Comisión como el Parlamento han creados sendos registros –por el momento, de
inscripción potestativa– que pueden consultarse online en los que figuran la identidad y actividad de los
lobbies ante dichas Instituciones, registros que pretenden unificarse un registro común, para lo cual se
llegó a un acuerdo en noviembre de 2010, qué prevé su puesta en funcionamiento en junio de 2011,
añadiéndose a la información actual datos sobre el número de sujetos concernidos o el nivel de recursos
financieros comunitarios recibidos por los inscritos, sobre las actividades concernidas o sobre el proceso
de tramitación de las quejas. Sobre el particular, hasta 2007, puede consultarse TOURNEPICHE, A.-M.,
“Vers de nouveaux champs d'application pour la transparence administrative en droit communautaire.
Réflexions sur le Livre vert "Initiative européenne en matière de transparence"”, Cahiers de Droit
Européen, núm. 5-6, 2007, pp. 623-646.
168
Véase, en particular, para el caso que comentamos a continuación, sobre la normativa de publicación
de beneficiarios de fondos agrícolas, Dictamen 2007/C 134/01, de 10 de abril de 1997, DO C 134, p. 1.
169
STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados
C-92/09 y C-93/09. Tanto el Consejo y la Comisión habían defendido la postura contraria, con el apoyo
de Suecia, Países Bajos y Grecia.
170
Los demandantes argumentaban que la publicación permite que terceros efectúen deducciones sobre
sus ingresos, que en una proporción elevada están constituidos por las subvenciones, bastando para los
intereses de la transparencia una publicación anonimizada; mientras que las Instituciones y los Estados
argüían que el objetivo de transparencia no puede lograrse con medidas menos lesivas, ya que si
únicamente se ofreciera información sobre los beneficiarios afectados que perciben ayudas superiores a
un límite mínimo, los contribuyentes no obtendrían una imagen fiel de la PAC, ya que se crearía la
impresión de que sólo existen “grandes” beneficiarios de las ayudas de los Fondos agrícolas de que se
trata, a pesar de que los “pequeños” beneficiarios son muy numerosos. Tampoco bastaría publicar sólo los
datos de las personas jurídicas –máxime teniendo en cuenta que algunos de los mayores beneficiarios de
las ayudas agrícolas lo son.
171
Las conclusiones de la Abogada General Sharpston son de gran interés, no sólo en su fondo –que sigue
el TJ– sino por cuanto permiten un entendimiento cabal de los argumentos desplegados por los
78
transparencia del régimen de ayudas no era necesaria una publicación tan detallada,
habida cuenta los riesgos que genera la publicación en Internet y la posibilidad de cruce
de datos 172 . Se trata, me parece, de una jurisprudencia que puede considerarse
restrictiva, pero que aporta como positivo una interpretación aquilatada de las
demandantes y por las Instituciones. Parte de que están en juego tanto el derecho a la intimidad como el
derecho a la protección de datos, que se extiende según la jurisprudencia del TEDH a las actividades
económicas y profesionales, y conforme a la del propio TJ, a las retribuciones. Además, en este caso, se
incluía además del nombre y la cuantía, el código postal, lo que combinado con otras fuentes de
información permitía también conocer el propio domicilio del beneficiario de la ayuda. Estima, pues, que
ha habido pues una injerencia inconsentida –pues el hecho se solicitar ayudas en un formulario que
informa de la publicación posterior no implica consentir–, lo que por lo demás había sido reconocido por
las Instituciones, y analiza, en consecuencia, los requisitos para que una injerencia en un derecho
fundamental. Se cumple a su juicio el requisito de la previsión legal y de la legitimidad del objetivo
perseguido, y el foco se pone, pues, en la proporcionalidad. Al respecto ha de tenerse en cuenta que si
bien Internet es el medio idóneo para conseguir la publicidad y, con ello, el objetivo perseguido, es a la
vez una forma más intruisiva para la intimidad y la protección de datos que la publicación por otros
medios más tradicionales por lo que debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar la naturaleza y
consecuencias de la publicación individualizada y detallada en Internet. El peso del razonamiento de
ponderación se ejerce sobre cuál es el objetivo al que sirve la divulgación de esta información de forma
nominativa y detallada –a diferencia de lo que ocurre con otros fondos europeos–, acudiendo a los
“considerandos” de las normas cuestionadas (“aumenta la transparencia y mejora la correcta gestión
financiera del uso de los fondos de la PAC, en particular intensificando el control público del dinero
empleado”) y a las explicaciones adicionales aportadas en la vista por las Instituciones. Y es aquí donde
encuentra la falla, pues mientras que el Consejo lo considera un medio necesario de control por los
contribuyentes de una comunidad determinada sobre las ayudas obtenidas por sus vecinos, para la
Comisión el objetivo no es satisfacer esa curiosidad sino generar un debate público sobre las ayudas de la
PAC su estructura y reparto territorial. Pero, en ese caso, no parece necesario ni adecuado una publicación
detallada, sino más bien anonimizada y categorizada. En definitiva, las Instituciones mostraron un
“confusión” e “incoherencia” interinstitucional, siendo así que el juicio de proporcionalidad exige un tipo
diferente de publicación de datos dependiendo del objetivo preciso pretendido con la publicidad.
172
Considera que “si bien es cierto que, en una sociedad democrática, los contribuyentes tienen derecho a
ser informados de la utilización de los fondos públicos (sentencia Österreichischer Rundfunk y otros,
antes citada, apartado 85), no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses
en conflicto se requería que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las
instituciones competentes verificasen si la publicación, en un sitio web único por Estado miembro y de
consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes específicos
procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos –y ello sin establecer diferencias
en función de las duración de las ayudas percibidas, de su frecuencia, o del tipo o magnitud de las
mismas– no iba más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos, en especial
habida cuenta de que tal publicación lesionaba los derechos reconocidos por los artículos 7 y 8 de la
Carta.” Y estima que nada indica que se hayan tomado en consideración dichas posibilidades de
publicación alternativa, que “podría ir acompañada, en su caso, de explicaciones adecuadas sobre las
demás personas físicas beneficiarias de ayudas de dichos Fondos y sobre los importes percibidos por estas
últimas.” A su juicio, “no parece que una limitación de esta índole, que protegería de una injerencia en su
vida privada a algunos de los beneficiarios afectados, impida obtener a los ciudadanos una imagen
bastante fiel como para permitir que se alcancen los objetivos de dicha normativa.” Frente a la alegación
de las Instituciones y los Estados acerca del importante porcentaje del presupuesto de la Unión que
representa la PAC, descarta que pueda atribuirse una primacía automática al objetivo de transparencia
frente al derecho a la protección de datos, ni siquiera aunque estén en juego intereses económicos. Sin
embargo, respecto a las personas jurídicas, que sólo pueden invocar el derecho a la protección de datos en
la medida en que en la razón social de la persona jurídica se identifique a una o varias personas físicas (y
sean, pues, identificables, como era el caso de uno de los demandantes), considera que la injerencia no es
desproporcionada, ya que las personas jurídicas ya están sometidas a una obligación acrecentada de
publicación de los datos que les conciernen y, además, sería una carga administrativa desmesurada para
las autoridades nacionales competentes obligarla a examinar, antes de publicar los datos, si el nombre de
cada persona jurídica beneficiaria de ayudas identifica o no a una persona física.
79
exigencias de la publicidad, adaptada a la extensión de los datos publicados y al medio
por el que la publicación se lleva a cabo.
3. España
Los mecanismos de publicidad activa en España no se limitan, desde luego, a los
previstos en el artículo 37 LRJAP-PAC. Dejando al margen la publicidad de las normas,
diversas leyes, comenzando por la propia LRJAP-PAC en diversos artículos, han
previsto la publicidad de determinados actos. En unos casos, se trata de mecanismos que
responden a una finalidad de transparencia, y en otros no. Es preciso distinguir y, una
vez identificados los primeros, analizar en qué medida dicha publicidad es compatible
con el derecho a la intimidad y a la protección de datos, haciendo un esfuerzo por
adaptar el discurso a la realidad tecnológica que supone la llamada Administración
electrónica.
A) La publicidad activa en los apartados nueve y diez del artículo 37
LRJAP-PAC
El apartado 9 del artículo 37 LRJAP-PAC, obliga a publicar relaciones
documentales, si bien deja en una casi total indeterminación a qué tipo de publicación se
refiere, qué información abarca, con qué periodicidad o cuáles son las vías de
impugnación en caso de incumplimiento. Se trata de una nueva laguna de la
“regulación” del derecho de acceso.
Por su parte, el apartado 10 dispone la publicación regular las instrucciones y
respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos
que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes
a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la
Administración. Este apartado está inspirado en la ley francesa. La publicación se
refiere a circulares e instrucciones de aplicación del derecho, pero no a actos referentes
a la organización y funcionamiento internos de la Administración. El precepto conecta
con el 21.2 LRJAP-PAC, conforme al cual: “Cuando una disposición específica así lo
establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que
puedan producirse, las instrucciones y ordenes de servicio se publicarán en el
periódico oficial que corresponda.”. De nuevo se omite precisar a qué modalidad de
publicidad se refiere y su periodicidad. La referencia a los procedimientos omite,
respecto a su modelo francés, o al portugués, que lo sigue, que se trata de documentos
que comporten “una descripción de los mismos”, y no de interpretaciones sobre el
propio procedimiento.
Esta es la escasa, por no decir, cuasi inexistente y menos aún efectiva,
regulación general de la publicidad activa en el artículo 37 LRJAP-PAC. La Ley
80
27/2006, de 18 de julio, que regula el acceso a la información ambiental, en línea con el
Derecho comunitario que transpone, sí dedica un capítulo a la difusión por las
autoridades públicas de la información ambiental. Al margen de las materias incluidas
en esta obligación de publicidad proactiva, reguladas en los artículos 7 al 9, interesa
destacar los principios generales contemplados en el artículo 6, que consagran el papel
capital de dicha forma de publicidad y la preferencia por la publicidad telemática. No
obstante, a nivel estatal, no es la única disposición encaminada a aportar transparencia a
la actividad pública, como vamos a comprobar a continuación.
B) La publicación activa en los artículos 59 a 61 LRJAP-PAC
La LRJAP-PAC contempla de forma un tanto indiferenciada dos tipos de
publicación de actos administrativos, mediante la publicación en tablones y/o en
boletines oficiales: la sustitutiva de la notificación, cuando ésta no ha podido ser
practicada, como condición para la eficacia de los actos administrativos; y la sustitutiva
o complementaria de la notificación que persigue la puesta en conocimiento de la
generalidad de las personas de actos por una finalidad de transparencia. La primera, en
puridad, excede del objeto de este trabajo, si bien haremos alguna consideración en
relación con su consideración desde la perspectiva de la protección de datos.
a) En efecto, por una parte, el artículo 59.5 LRJAP-PAC prevé, con carácter
general, la publicación en boletines oficiales de los actos que no han podido notificarse.
En este caso la publicación no sustituye a la notificación por una finalidad de mayor
transparencia o conocimiento público, sino como mecanismo formal para producir la
eficacia del acto administrativo. En estos casos, el artículo 59.5 actúa como ley
habilitante de la comunicación de datos, a los efectos de la LOPD 173 . Cuando los
boletines oficiales sólo se publicaban en papel y la información personal no tenía un
valor económico de mercado, la repercusión que podía tener esta publicación en los
intereses del afectado era potencialmente baja – como escasa era la posibilidad de que el
acto llegara a conocimiento del propio interesado.
b) Por otra, la LRJAP-PAC prevé diversos supuestos que sí persiguen una
finalidad de transparencia. Así, el artículo 59.6 establece además un supuesto singular
en que la propia Ley prevé que la publicación sustituya a la notificación, al regular la
publicación alternativa a la notificación en los casos de procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva de cualquier tipo 174 . En estos casos, la transparencia es clave
173
Como recientemente ha afirmado la SAN de 10 de febrero de 2010.
Se ha planteado cuál es el alcance de este supuesto, esto es, qué debe entenderse por procedimiento
selectivo o de concurrencia. El concepto se aplica de forma clara a los concursos públicos, oposiciones, o
a cualquier beneficio que implique un número limitado de posibles adjudicatarios, pero no parece
extenderse, o al menos, no de forma clara, a otros casos. Uno de los más controvertido ha sido el de la
publicación de las calificaciones de profesores (evaluaciones de rendimiento) y alumnos (excluidas las
matriculas de honor, cuyo número sí está limitado, lo que hace su otorgamiento competitivo) en las
174
81
para garantizar la igualdad de trato de los concurrentes y la objetividad en la actuación
administrativa, y la posibilidad de su fiscalización. Por su parte, el artículo 60 contiene
una cláusula general que dispone que los actos administrativos serán objeto de
publicación “cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento
o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano
competente”, debiendo contener los mismos elementos que las notificaciones, dando
con ello base legal a la opción por una mayor publicidad en casos cualificados. Este
precepto ha sido duramente criticado por algunos cualificados especialistas en
protección de datos que, desde dicha óptica, consideran que incurre en
inconstitucionalidad en la medida en que permite que por reglamento o por decisión
administrativa se establezca una restricción al derecho a consentir la comunicación de
datos personales. Ponen de relieve que un precepto similar que permitía restricciones a
una de las facultades integrantes del contenido del derecho a la protección de datos fue
Universidades. El criterio mantenido por la Agencia Española de Protección de Datos ha sido que en estos
casos no estamos ante procedimientos competitivos y, por tanto, y en ausencia de cobertura legal expresa,
no cabe su publicación en los tablones, como se venía y, en general, se viene practicando. Ello haría
necesario el consentimiento inequívoco de cada uno de ellos, que podría recabarse en los formularios de
matriculación (Informe 469/2002 sobre “Publicación en tablones de las calificaciones de alumnos
universitarios”, reiterados en Informes de 11 de marzo de 2005 y de 14 de septiembre de 2005). Para
obviar las dificultades (incumplimiento generalizado y, en los pocos casos de Universidades que sí han
seguido este sistema, solución de los casos de alumnos que negaban dicho consentimiento), la disposición
adicional vigésimo primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, de modificación de la Ley
Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, titulada “Protección de datos de carácter
personal”, dio cobertura legal a dicha publicidad así como a la publicidad del contenido de los curricula
de profesores e investigadores que le Gobierno establezca reglamentariamente (“3. No será preciso el
consentimiento de los estudiantes para la publicación de los resultados de las pruebas relacionadas con
la evaluación de sus conocimientos y competencias ni de los actos que resulten necesarios para la
adecuada realización y seguimiento de dicha evaluación. 4. Igualmente no será preciso el consentimiento
del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de
su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o
instituciones públicas de evaluación. 5. El Gobierno regulará, previo informe de la Agencia Española de
Protección de Datos, el contenido académico y científico de los currículos de los profesores e
investigadores que las universidades y las agencias o instituciones públicas de evaluación académica y
científica pueden hacer público, no siendo preciso en este caso el consentimiento previo de los profesores
o investigadores.”). Esta previsión salva la necesaria cobertura legal, pero pone al descubierto la rigidez
que ella significa. Es decir, antes de dicha Ley, las calificaciones no eran públicas, en general, en la
educación primaria y secundaria, pero sí en la Universidad, sin que se debiera a una diferencia de fondo
en los valores, sino a una mera práctica administrativa relacionada con la mayor o menor amplitud del
número de destinatarios y con la pura tradición. El artículo 11 de la LOPD hizo necesaria la previsión
legal para dar cobertura a una práctica que, sin ella, era contraria a dicho artículo, y que ahora ya no lo es
por el mero hecho de existir dicha previsión, sin que, sin embargo, se haya fundamentado
constitucionalmente cuál es el valor constitucional en que se apoya una habilitación tal, que supone un
límite al derecho a la protección de datos. Ante la inexistencia de una previsión semejante en la Ley
Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en la enseñanza no universitaria no puede, sin embargo,
publicarse la información, salvo que se apele a cláusulas más generales como el propio principio de
igualdad, desvirtuando así la exigencia de lex certa que se extrae de la STC 292/2000. Con ello no
estamos defendiendo que las calificaciones no deban ser publicadas, lo que parece un sano ejercicio de
transparencia, máxime cuando se proyecta sobre datos con vocación de publicidad, pues público es el
refrendo de los títulos educativos. Por el contrario, estamos poniendo de manifiesto lo débil y artificial de
la necesaria búsqueda de una base legal a la que parece impeler el artículo 11 de la LOPD (Así, la
Resolución de la AEPD R/01230/2009 considera que la publicación durante unos días en la puerta de un
centro público de la lista de beneficiarios de becas no tiene amparo legal, al no tratarse de un
procedimiento competitivo, por lo que había que haber procedido a la notificación).
82
declarado inconstitucional en la STC 292/2000, precisamente por no satisfacer la
reserva de ley material exigible para limitar un derecho fundamental 175 . El argumento
tiene su peso aunque también sus puntos débiles. Ciertamente, este artículo permite en
principio la publicidad de cualquier acto administrativo en términos muy amplios. Con
independencia de lo que pueda decir el Tribunal Constitucional al respecto, parece que
en todo caso ha de llevarse a cabo una lectura armonizadora del mismo con la normativa
sobre protección de datos, en el sentido de que la norma o la decisión en cuestión que
prevea la publicación ha de ponderar los intereses públicos (singularmente, la
transparencia, en función del tipo de actos en juego) y privados (el derecho a la
protección de datos y la afectación real que en cada caso pueda suponer), aplicando las
directrices que formulamos supra en torno a las relaciones entre el derecho de acceso y
el derecho a la protección de datos. En este sentido, la norma tiene como virtud
flexibilizar la rigidez que, de lo contrario, ha llevado a las agencias de protección de
datos y a la doctrina más crítica con este precepto a defender una forma de
argumentación cuanto menos igualmente “flexible”, consistente en considerar que es el
propio bien constitucional en juego en la intervención administrativa en cuestión el que
implícitamente constituye el fundamento que habilita para la publicación, o bien que la
existencia de acción pública en el sector de que se trate –p. ej., en urbanismo– lleva
implícita la posibilidad de hacer pública información personal 176 .
En todo caso, cabe reseñar que en todos estos casos es aplicable el mecanismo
moderador del artículo 61 de la Ley 30/1992, conforme al cual si el órgano competente
apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona
derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el diario oficial que corresponda
una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán
comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del
mencionado acto y constancia de tal conocimiento. Este precepto traduce una
preocupación por compatibilizar publicidad y reserva, una llamada a la ponderación, en
la línea de lo defendido en este trabajo 177 .
175
Para FERNÁNDEZ SALMERÓN, M. y VALERO TORRIJOS, J., “La publicidad de la información
administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la protección de los datos personales”, Revista
Aragonesa de Administración Pública, núm. 26, 2005, dicho precepto sería inconstitucional por constituir
una apoderación en blanco y no satisfacer por tanto la reserva material de ley, sin que el artículo 61
LRJAP-PAC pudiera matizar este juicio, en la medida en que, puesto que la mayor parte de los actos
administrativos contienen datos personales, su aplicación general haría de la publicidad restringida lo
habiitual (p. 115). En este mismo sentido, A. TRONCOSO REIGADA, “Transparencia administrativa y
protección de datos personales”, en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Transparencia administrativa y
protección de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos
Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid,
2008., pp. 23-188, p. 59.
176
En este sentido, A. TRONCOSO REIGADA, op. cit., pp. 61, 126.
177
La AEPD, en su Resolución R/01328/2008 sobre publicación de baremación de menores, resolvió una
denuncia por comunicación a terceros de datos de salud. El supuesto era la publicación en un tablón de
anuncios de una lista de alumnos admitidos y no admitidos a un centro educativo concertado, en que se
incluían datos de minusvalía. Ha considerado que pese a ser un procedimiento de concurrencia
83
C) Otras normas que prevén la publicación de información pública
Junto a estas previsiones contenidas en la LRJAP-PAC, la normativa
administrativa prevé supuestos de actos que deben ser objeto de publicación en tablones
y/o boletines oficiales precisamente con el objeto de permitir el conocimiento público
de información que se estima relevante. Son casos en que se halla especialmente
comprometida la transparencia, por poner ejemplos señeros, los ingresos, bienes y
actividades de altos cargos 178 ; los nombramientos de funcionarios 179 , los actos de
concesión de subvenciones 180 , o en materia de contratación pública 181 , de indultos182 ,
las determinadas resoluciones del Registro Civil183 , etc. En estos casos, el legislador, ha
decidido que debe prevalecer la transparencia sobre la eventual mínima afección al
derecho a la protección de datos por la publicidad de una información sumamente
relevante para conocer y controlar la organización, la actividad y el gasto públicos. No
obstante, en estos casos puede, singularmente, provocarse una afección seria a este
derecho o a los derechos que instrumentalmente protege, en cuyo caso debe prevalecer
la reserva –lo que por cierto se prevé expresamente en la normativa de subvenciones–
competitiva, debía acudirse a lo previsto en el artículo 61 de la Ley 30/1992 y excluir dicha información
de la publicación, a la que podía tener acceso un tercero no interesado, y condicionar su conocimiento a la
acreditación de un interés, consistente en este caso en no haber sido admitido.
178
Se prevén medidas de transparencia en el ejercicio de responsabilidades públicas en el Código de Buen
Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado
(Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005); en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la
Administración General del Estado, con la creación del Registro de Actividades, que tiene carácter
público, y el de Bienes y Derechos Patrimoniales, que tiene carácter reservado y sólo podrán tener acceso
al mismo además del propio interesado, determinados sujetos cualificados. Además, se dispone que el
contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los
Secretarios de Estado se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado», en los términos previstos
reglamentariamente, en el Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo.
179
En materia de función pública, se prevé la publicación en el Boletín Oficial correspondiente del
nombramiento de los funcionarios en el artículo 62.1.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del
empleado público. Además, en el ámbito estatal, conforme dispone el RD 364/1995, de 10 de marzo, por
el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administración, Provisión de
Puestos y Promoción de funcionarios, han de publicarse en el BOE la relación de aprobados (se publican
el nombre y apellido, DNI y otros datos, como puntuación y número de orden), el nombramiento (se
publican el nombre y el Número de Registro de Personal) y la resolución de adjudicación de puestos de
trabajo (se publican el nombre, Número de Registro de Personal, localidad y puesto de trabajo). Ante la
alerta que suscitó en el caso de los funcionarios de prisiones a raíz del secuestro de Ortega Lara, no se
publican en estos casos los datos personales, sino que tan sólo se hace mención a los lugares donde estos
datos puede consultarse, utilizando fórmula del 61 LPC.
180
Artículo 18 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
181
Artículos 126 y 138 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, de Contrato de las
Administraciones Públicas.
182
Se publica el nombre del indultado, los delitos cometidos y las penas impuestas (conforme al artículo
30 de la Ley de 18 de junio de 1870, y ello pese a tratarse de datos de protección especial, como vimos, y
que no son públicos los antecedentes penales, que, además, se cancelan con el tiempo).
183
Conforme al Decreto de 14 de noviembre de 1958, que aprueba el Reglamento del Registro Civil, se
publican las resoluciones sobre cambios de apellidos (salvo cuando el solicitante sea objeto de violencia
de género, artículo 208, y, en los demás casos, con sustitución del nombre y apellidos por las iniciales
cuando están en juego cuestiones que afectan al honor, conforme a la Resolución de 10 de noviembre de
2004), las concesiones de nacionalidad por residencia (artículo 223) y, “cuando sea conveniente”, las
resoluciones sobre calificaciones registrales (conforme dispone el artículo 360.
84
sea apreciada motu proprio por el órgano que dictó el acto, en aplicación del artículo 61
LPC, sea mediante el ejercicio por el afectado del derecho de oposición de la LOPD 184 .
Es necesario, pues, establecer mecanismos adecuados que posibiliten la maximización
de ambos derechos en juego, atendiendo, muy en especial, a la mayor protección de los
datos íntimos, en línea con los criterios apuntados en el epígrafe anterior 185 .
Además, numerosas normas sectoriales, tanto estatales como autonómicas,
disponen la posibilidad de dar publicidad a las sanciones firmes, bien sea en tablones de
anuncios, boletines oficiales o medios de comunicación, en casos de especial gravedad,
en muy diversas materias como la salud humana 186 o el medio ambiente 187 , a la
represión del narcotráfico o el blanqueo de capitales 188 , etc. 189 . Las previsiones son
también abundantes en la normativa en materia de consumidores y usuarios. La
posibilidad de publicar sanciones contrasta con el régimen del art. 37 LRJAP-PAC, que,
como vimos, veda del acceso a los expedientes sancionadores o disciplinarios como
norma general (lo que ya dijimos que ha sido criticado por la doctrina), creando de este
modo una cierta contradicción en el sistema, si bien puede considerarse que son sólo
esos casos aquellos en los que el legislador considera que debe prevalecer la publicidad
por su gravedad y repercusión social. Sería conveniente en todo caso establecer criterios
ponderados tanto respecto a los casos en que la difusión está justificada por prevalecer
un bien o valor constitucional colectivo, como afinar el grado y medida de la
184
En esta línea, el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, que regula el Boletín Oficial del Estado,
establece en su artículo 24 que las resoluciones y actos se publicarán en extracto, siempre que sea posible
y se reúnan los requisitos exigidos en cada caso, y son los organismos remitentes lo que deben enviar los
textos y documentos susceptibles de ser publicados de esta forma debidamente extractados.
185
Véase en este sentido la Resolución de la AEPD R/01564/2008, sobre publicación en boletín oficial
autonómico de nombres de beneficiarios de ayudas a personas drogodependientes. La AEPD consideró
que en este caso se debería haber procedido a una publicación disociada que hubiera garantizado
igualmente la necesidad de transparencia sin afectación a la protección de datos. Si es necesario prestar
atención a la proporcionalidad de la medida en los casos en que una Ley dispone la publicación, más aún
cuando se publican en boletines oficiales resoluciones para las que no se prevé este tipo de publicidad ni
contribuye a la transparencia, y que incluyen además datos especialmente protegidos (es el caso de la
R/00831/2008, en que se publica la dimisión de la Directora de un colegio público y las causas de salud
aducidas por ésta). En materia de funcionarios, ante la alerta que suscitó en el caso de los funcionarios de
prisiones a raíz del secuestro de Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos personales, sino que
tan sólo se hace mención a los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando fórmula del 61
LPC.
186
Así, p. ej., artículo 61 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal.
187
Artículo 22 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de envases y residuos de envases.
188
Artículo 28 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de sustancias químicas
catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas; y artículo 87 Real Decreto
865/1997, de 6 junio, que lo desarrolla; artículo 12.2 de la Ley 19/1993, de 28 diciembre 1993, de
medidas de prevención del blanqueo de capitales.
189
Así, p. ej., véase, en materia de espectáculos taurinos, el artículo 21 de la Ley 10/1991, de 4 de abril,
de potestades administrativas en espectáculos taurinos y el artículo 96 del Real Decreto 145/1996, de 2
febrero, que lo desarrolla; el artículo 8 del Reglamento del procedimiento sancionador de las infracciones
en el ámbito de la Marina Civil establecidas en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante.
85
publicidad 190 . En todo caso, y a falta de previsión legal, la difusión activa del resto de
sanciones ha de entenderse prohibida, por afectar al derecho a la protección de datos 191 .
Por lo demás, una vez más procede observar que el cumplimiento de la mera cobertura
legal exigida por la LOPD para la comunicación inconsentida no excusa de la aplicación
del resto de los principios de dicha norma, en especial, los de adecuación y
proporcionalidad, y la prohibición de posterior tratamiento para fines incompatibles de
aquéllos para los que los datos fueron recogidos (esto es, en este caso, sancionadores).
D) La publicidad activa de la información sobre autoridades y personal
Se plantea en qué medida puede la Administración hacer pública información
que contiene datos de sus propios empleados. Diversos argumentos no del todo
definitivos pueden señalarse a favor de esta posibilidad, desde la exclusión del concepto
de dato personal operada –en probable extralimitación– por el artículo 2.2 RLOPD
respecto del nombre y apellidos, funciones o puestos desempeñados, dirección postal o
190
Un caso particular es la polémica acerca de la posibilidad de publicación por la Administración de
sentencias penales condenatorias, como medio de disuasión de comportamientos y prevención general.
Los criterios de la AEPD al respecto distan de estar sentados. En la Memoria de la AEPD de 2000 se
planteó si es posible la difusión a través de Internet de datos relativos a sentencias firmes condenatorias
por delitos relacionados con negligencia médica. La AEPD recordó que conforme al artículo 7.5 LOPD,
los datos relativos a condenas penales "sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones
Públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras", y que las
sentencias judiciales no son fuentes de acceso público, sin que el principio general de publicidad de las
actuaciones judiciales contradiga lo anterior, alcanzándose precisamente el equilibrio mediante la omisión
de los datos personales en la publicación de sentencias. En la Memoria 2002 se analizó la legalidad de la
publicación esta vez sí por parte de una Administración (autonómica) en un Informe de un listado de
sentencias firmes condenatorias sobre la violencia doméstica, incluyendo los nombres de los condenados,
como medida para intentar atajar este dramático fenómeno. En este caso, se estimó que los hechos
quedaban al margen del ámbito de aplicación de la LOPD, “toda vez que la publicación de dichas
sentencias se realizó en soporte físico no susceptible de tratamiento automatizado posterior, ni
estructurado de forma que permita acceder al contenido del mismo tanto mediante técnicas automatizadas
como manuales, y en consecuencia, no acorde con la definición de fichero dada por la citada LOPD”, lo
que resulta a nuestro juicio contradictorio con el concepto mucho más amplio de tratamiento y
comunicación manejado por lo general por la AEPD. A nuestro juicio, se trata de un tema ciertamente
delicado, ya que en estos casos el derecho a la protección de datos muestra más que nunca su carácter
instrumental, la necesidad de su efectividad para la reinserción social, el libre desenvolvimiento de la
personalidad y las posibilidades de vida en sociedad sin discriminación de los condenados (y en
determinados casos, el propio derecho a la vida y la integridad física, piénsese en el peligro que genera la
difusión de la identidad, p. ej., de funcionarios condenados por torturas, de violadores, pederastas, etc.).
Creemos que estos derechos han de ponderarse, en el caso de la difusión pública, con el derecho a la vida,
la integridad física o la salud de terceros, que los poderes públicos han de tutelar. Sería necesario en todo
caso una Ley que regulara en cada caso la posibilidad de difusión y ponderara circunstancialmente en qué
casos ha de prevalecer la publicidad. Asimismo, habría que analizar desde el Derecho Penal y Procesal,
hasta qué punto la publicación de condenas no tiene asimismo, habida cuenta los efectos que produce, el
carácter de pena accesoria. En todo caso, y a la vista de que están en juego derechos fundamentales y
legislación penal y procesal y aún administrativa (el régimen, en buena parte por construir, de la
información administrativa), la regulación debiera ser estatal.
191
Hace poco tiempo surgió una polémica ante el anuncio de la Dirección General de Tráfico de su
intención de hacer públicas las identidades completas de los conductores que protagonizaran infracciones
o accidentes de circulación de «carácter singular» que pudieran poner en peligro la vida de los demás o
que causaran especial «alarma social», y del grado de alcoholemia del conductor, en caso de dar positivo
en el test. Ante la falta de previsión legal, la AEPD consideró que una práctica tal era contraria a la
normativa sobre protección de datos, por falta de previsión, y la DGT dio un paso atrás.
86
electrónica, teléfono y número de fax profesionales; el derecho de los ciudadanos a
identificar a los funcionarios reconocido en el artículo 35 LRJAP-PAC –que no obstante
lo restringe a los que actúan en un concreto procedimiento. Desde la óptica más
protectora de la privacidad se puede plantear si para la finalidad de localización o
comunicación con una autoridad o funcionario no basta, con carácter general, con
publicar información no nominal. Se trata, pues, de un supuesto no resuelto en nuestra
legislación, y en que, a nuestro juicio, ha de tratarse de maximizar transparencia y
protección de datos, acudiendo a los criterios generales que hemos apuntado más arriba,
y teniendo en cuenta, en todo caso, que se trata de datos no vinculados a la vida privada
y directamente conectados con la transparencia de la organización y funcionamiento de
la Administración. Al respecto, cabe señalar que fuera de los supuestos en que existe
una habilitación legal específica, la AEPD ha considerado que aunque persiga una
finalidad de transparencia y se refiera a la organización y actuación del personal al
servicio de la Administración, cualquier comunicación de datos, por el medio que fuere,
vulnera la LOPD 192 .
E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea
La referencia a la publicidad en tablones y/o boletines oficiales hay que entender
que engloba, hoy, también a la publicidad en internet 193 . Al respecto hay que recordar
que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los
servicios públicos (en adelante, LAE), prevé la edición electrónica de los boletines, con
los mismos efectos que los de la edición impresa, y dispone que la publicación en
tablones puede ser sustituida y complementada por la publicación en la sede electrónica
del organismo correspondiente 194 . Se plantea, de esta forma, cómo compatibilizar esta
forma de publicidad con el derecho a la protección de datos.
192
Sea en boletines oficiales (como, por ejemplo, en la Resolución R/00831/2008 que declara la
ilegalidad de la publicación en un boletín oficial de la dimisión de la directora de un colegio, incluyendo,
además, los motivos de salud, sin que la normativa reguladora prevea la publicación de los ceses; en
boletines informativos (por ejemplo, Resolución R/00847/2010: ilegalidad de la publicación en boletín
informativo municipal con nombres y apellidos, puesto de trabajo, horas trabajadas, sueldo íntegro
mensual y total de pagas extras anuales de funcionarios y personal contratado); páginas web (por ejemplo,
Resolución R/02076/2009 que declara la ilegalidad de la publicación en la web de un parlamento
autonómico del recurso presentado por una letrada contra un expediente disciplinario contra su persona; o
Resolución R/02350/2009: ilegalidad de la publicación en la web de un parlamento autonómico de los
currícula de candidatos a una plaza).
193
En efecto, si bien el término "publicación", en el contexto de la Ley 30/1992, parece hacer referencia a
la publicación en tablones y boletines oficiales, el sentido propio de las palabras debe ponerse en relación
con el contexto, los antecedentes y la realidad social a la que debe aplicarse la norma, teniendo en cuenta
además su finalidad (artículo 3 del Código civil), como bien expresan con carácter general FERNÁNDEZ
SALMERÓN, M. y VALERO TORRIJOS, J. (en Protección de datos personales y Administración
electrónica, Revista Española de Protección de Datos. Núm. 1, 2006, p. 120, y en La publicidad de la
información administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la protección de los datos
personales, op. cit., p. 79).
194
Artículos 11 y 12, respectivamente. Previamente, la práctica fue generalizando la edición de una
versión digital de los boletines oficiales, y la promoción de dicha práctica fue objeto de consagración
normativa respecto a los Boletines provinciales. Así, la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los
87
Al respecto, conviene tener en cuenta que existe una gradación en los riesgos
para la privacidad en función del tipo de publicidad: no es lo mismo un tablón al que
sólo se tiene acceso mediante clave – por ejemplo, en un proceso competitivo, por parte
de los concursantes–, que un tablón de acceso libre, o que un boletín oficial, teniendo en
cuenta que los boletines oficiales, sean en papel o en versión electrónica, tienen la
consideración de fuente de acceso público a los efectos del artículo 3.f) de la LOPD. Es
decir, cualquier persona puede consultar los datos que figuren en ella, someterlos a un
nuevo tratamiento, siempre que sea necesario para la satisfacción del interés legítimo
perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los
datos, y siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del
interesado (art. 6.2 de la LOPD), y comunicarlos a terceros sin consentimiento del
titular (artículo 11.2 de la LOPD). Y, por ende, permite utilizar legalmente los datos
obtenidos para las más variadas finalidades –ficheros de publicidad, solvencia, empresas
“quitamultas”, etc.
Desde luego, jurídicamente, hay que partir de la plena vigencia todos los
principios (en especial, el de calidad, incluida la limitación de los datos a los
estrictamente necesario para la finalidad a que se destinan los ficheros accesibles al
público) y los derechos del afectado. De hecho, la propia LAE, en su artículo 4.a),
dispone que la utilización de las nuevas tecnologías ha de compatibilizarse con el
respeto a la normativa sobre protección de datos y con el derecho al honor y a la
intimidad. Es decir, parte de que dicha publicación en la web no es incompatible a
priori con estos derechos, sino que deben ser armonizados. De lo que se trata, por tanto,
es de analizar las posibilidades de armonización teniendo en cuenta las características
de cada tipo de publicación telemática.
En definitiva, como vimos en el epígrafe anterior, cuando el acceso a la
información y la transparencia, derivadas del principio democrático, se ponen en
relación con el derecho a la protección de datos, consagrado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como un derecho fundamental, es necesaria una ponderación.
Cuando esa publicación se lleva a cabo en internet, es necesario tener en cuenta la
posibilidad de acceso a dicha información por cualquiera -en mayor o menor grado, en
función de la configuración con la que se lleve a cabo- una posibilidad desconocida en
los casos de la publicación en papel. Por tanto, hay que estar a la finalidad de la
publicación, lo que permite un mayor o menor amplitud de las posibilidades de acceso a
la misma (libre, con claves), teniendo en cuenta además que, como hemos visto, la
Boletines Oficiales de las Provincias, dispone en su artículo 9 que: “Conforme a lo dispuesto en el
artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las Diputaciones Provinciales impulsarán el
empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la prestación del
servicio del Boletín Oficial de la Provincia, debiendo quedar en todo caso garantizada la autenticidad de
los documentos insertados.”
88
LRJAP-PAC deja un amplio margen de discrecionalidad a la Administración en la
determinación reglamentaria o ad casum de la procedencia de la publicación, y la Ley
11/2007 se lo otorga para decidir la sustitución o complemento de la publicación
convencional por la publicación en la web. Así, por ejemplo, en los casos de
procedimientos competitivos, puede considerarse razonable la publicación en la web
sujeta a clave –que debería ser distinta al nombre e incluso al D.N.I., para mayor
seguridad– dado que la publicidad en este caso pretende básicamente la posibilidad de
control de los concurrentes sobre el desarrollo de las pruebas y las calificaciones. En
otros casos, la norma reglamentaria o el juicio ad casum han podido considerar que
procede una publicación general abierta, supuestos que, en los casos de actos que
contienen datos personales, han de reservarse a nuestro juicio a aquellos que tienen
relación directa con la necesidad de transparencia administrativa, por tratarse de
información referida a actividades de trascendencia pública (p. ej., subvenciones,
licencias, etc.), conforme a los criterios desarrollados supra, ponderando en cada caso el
dato de que la publicación abierta en la web supone, en la práctica, y con la existencia
de buscadores muy desarrollados, la posibilidad de acceso por cualquier persona a dicha
información “en un click”, “a tiro de google”, a partir de criterios personales. En todo
caso, debe reiterarse también aquí otros criterios también apuntados supra, como que la
publicación en la web puede llevarse a cabo en no pocos casos de forma extractada,
como prevee el artículo 61 de la LRJAP-PAC, o que al afectado siempre le queda el
derecho de oponerse a dicho tratamiento cuando haya circunstancias que lo justifiquen
en su caso, conforme dispone el artículo 6.4 de la LOPD 195 . Asimismo, se requiere
ajustar el tiempo de publicación a lo necesario para cumplir con la finalidad perseguida
con la misma. A ello hay que añadir, una vez más, que internet no es en sí misma una
fuente de acceso público y, por tanto, los datos de ella obtenidos no pueden ser
utilizados para una finalidad incompatible con aquélla para la que fueron comunicados.
Una problemática adicional la presenta la publicación en boletines oficiales
electrónicos, por cuanto tienen la condición de fuentes de acceso público. También la
publicación en boletines tiene que ser respetuosa con el derecho a la protección de datos
y al respecto, como ha estudiado la doctrina, algunos países comienzan a restringir el
acceso a los datos publicados en boletines oficiales electrónicos cuando hay datos
personales, mediante técnicas diversas, como la de publicar estos textos como imagen o
recurrir a programas que evitan la indexación automática de estos documentos 196 . O,
195
Un supuesto de pertinencia de aplicación del artículo 61 lo encontramos en la Resolución de la AEPD
R/01104/2008), en un caso de publicación en la web de los beneficiarios de viviendas de protección
oficial. Pese a que la convocatoria había advertido de que los datos serían publicados como medida de
transparencia, la AEPD considera que procede aplicarlo y excluir de la notificación por anuncios y
publicaciones diversos datos como nombre y apellidos, DNI, calidad de minusválido o de familia
monoparental, que queden a disposición sólo del resto de los concurrentes.
196
El Real Decreto 181/2008, que regula el Boletín Oficial del Estado, establece en su artículo 17 que la
base de datos del propio BOE debe permitir la búsqueda “con sujeción a lo establecido en la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal”.
89
directamente, descartan la publicación en formato electrónico cuando hay datos
personales 197 . Una consideración aparte merece, a mi juicio, la publicación sustitutiva
de notificaciones que no han podido realizarse, por cuanto, como dijimos, en estos
casos, no está en juego el principio de transparencia. La publicación en boletines
oficiales tiene aquí, en la práctica, un sentido ritual, de pura condición formal para la
eficacia de los actos. En este sentido, debe señalarse que la publicación electrónica de
boletines oficiales del texto íntegro de las resoluciones, combinada con la posibilidad de
localización por nombre y apellidos que permiten los buscadores, supone una injerencia
muy grave en el derecho a la protección de datos. Queda de esta forma al conocimiento
público información personal, en ocasiones, continente de datos especialmente
protegidos, lo que resulta a todas luces contrario al principio de proporcionalidad y,
además, de forma perpetua, sin que los datos sean cancelados una vez han cumplido con
esa finalidad sustitutiva de la notificación –que podría situarse, por convención, en el
momento en que ha pasado el plazo para recurrirlo. Además, al ser los boletines
oficiales fuentes de acceso público, plantea el debate acerca de si estos datos pueden ser
incorporados a ficheros privados con otra finalidad, como de hecho se está haciendo por
diversas empresas 198 . Debería analizarse cómo se publican en los boletines oficiales las
notificaciones fallidas, rechazando la inclusión del texto íntegro cuando puede lesionar
el derecho a la intimidad y la protección de datos de las personas, y acudiendo a una
publicación extractada 199 ; llevando a cabo la publicación electrónica de datos
personales con códigos que impidan la indexación y búsqueda por criterios
personales 200 ; y, aún más, procede repensar si sigue teniendo sentido esta forma de
publicidad sustitutiva y cuáles serían los medios alternativos para evitar estos graves
efectos en el derecho a la protección de datos, que podrían basarse precisamente en las
posibilidades que ofrece la informática y el acceso a tablones o buzones mediante una
sistema que permita acreditar la identidad de la persona, lo que parece factible a partir
197
Así, por ejemplo, en Luxemburgo, se divide el diario oficial en partes y en la que se publican datos
personales no se permite la búsqueda textual. Otra fórmula más compleja es la francesa, en la que
conviven tres modalidades de publicación: la electrónica, para actos administrativos que sólo se publican
en esa forma, en papel y electrónica, para las disposiciones generales, y sólo en papel, para todos los
decretos que contienen datos de carácter personal, sobre nacionalidad, cambio de apellidos, etc., o los
anuncios judiciales o legales en los que figuren las condenas penales. Véase M. E. IGLESIAS FRÍAS, pp.
1582-1583.
198
En contra, p. ej., J. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de
Carácter Personal, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 175-176. VALERO TORRIJOS, J. y
FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Protección de datos personales y Administración electrónica, op. cit.,
p. 123, ponen de relieve la necesidad de regular las posibilidades de uso ulterior de los datos obtenidos de
estas fuentes.
199
El tema está de hecho en pleno debate. Así, la SAN de 10 de febrero de 2010, tiene como presupuesto
la publicación tras intento fallido de notificación de una sanción disciplinaria a un policía local en la que
se dejaba constancia de la comisión por éste de un delito de abuso sexual por el que fue condenado. La
AEPD y la Audiencia Nacional consideraron que, pese a que en principio el 60.2 LRJAP-PAC dispone
que la publicación debe tener el mismo contenido de la notificación, y, por tanto, incluir el texto íntegro
de la resolución, en estos casos hay que aplicar la publicación extractada que permite el artículo 61.
200
En esta misma línea, el Informe 0214/2010 de la AEPD, que sigue a su vez la resolución de tutela
YD/01589/2008.
90
de la generalización del documento nacional de identidad electrónico, y, como de hecho
se está ensayando –con importantes fallos jurídico-técnicos– en materia de tráfico 201 .
201
Al respecto, resulta del máximo interés la solución incluida en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre,
por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y
Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia
sancionadora. Se crea un sistema de notificaciones telemáticas en la llamada “Dirección Electrónica Vial”
(DEV), que se asigna automáticamente a los titulares de autorizaciones, salvo en el caso de las personas
físicas, a los que sólo se les asigna si lo solicitan voluntariamente. A los titulares de una DEV se les
notifican todas las actuaciones referidas a las autorizaciones y a los procedimientos sancionadores a dicha
dirección. Cuando no es posible la notificación, del género que sea, las actuaciones referidas al
procedimiento sancionador se publican en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA),
gestionado por la DGT. Las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en materia de tráfico
pueden sustituir en su ámbito de competencia el DEV y TESTRA por sus propios sistemas. En todo caso,
los tablones deben interoperar. Se establece un plazo de dos años para la adaptación de las
Administraciones locales al sistema de notificación telemática y de publicación en tablones electrónicos,
a contar desde la entrada en vigor de la Ley 37/2010, de 15 de noviembre, por la que se crea la Oficina
Presupuestaria de las Cortes Generales (sic), para ampliar así el anterior plazo de dos años que computaba
desde la entrada en vigor de la Ley 18/2009. La Exposición de motivos apunta que Su Exposición de
Motivos señala que: “Otro elemento de crítica radica en la incertidumbre que en la mayoría de los
conductores provoca el desconocimiento acerca de la existencia de alguno de estos procedimientos en los
que pudiera estar incurso. El empleo, cada vez más frecuente, de medios de detección de infracciones
donde no se produce la detención del vehículo, y las deficiencias derivadas del sistema actual de
notificaciones en el procedimiento, provocan al conductor una clara vulneración del derecho a conocer el
estado de la tramitación de los procedimientos en los que está implicado, derecho que le reconoce el
artículo 35.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común […] El segundo de los elementos característico del
nuevo procedimiento sancionador es la creación de un sistema de notificaciones adaptado a la realidad
actual. Las notificaciones en boletines oficiales pueden efectivamente ofrecer garantías formales de que
la notificación ha sido practicada. Sin embargo, no ofrecen garantía material alguna al ciudadano de que
tenga siempre conocimiento de los procedimientos que contra él se dirigen. En estas circunstancias se
crean la Dirección Electrónica Vial (DEV) y el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico, en formato
digital […] el conductor debe poder contar con un lugar cierto de notificaciones donde todas las
Administraciones del tráfico puedan remitirle las diferentes comunicaciones. Asimismo, debe ser
suficiente ese lugar para que cualquier conductor pueda conocer si sobre él o su vehículo se ha ejercido
o se está ejerciendo la potestad sancionadora en materia de tráfico, sea cual fuere el ámbito territorial
donde el hecho se hubiese cometido. Las nuevas tecnologías ayudan sin duda a esta nueva concepción”.
Para darse de alta en el sistema necesita disponer de DNI electrónico o de certificado digital. En el
formulario puede indicar que se le avise de las notificaciones y de las comunicaciones a través de su
correo electrónico y de su teléfono móvil (mensaje SMS). Darse de alta en la DEV implica
obligatoriamente el alta para recibir las notificaciones de procedimiento sancionador. Pero también puede
elegir darse de alta en otros procedimientos voluntarios: recibir avisos y comunicaciones sobre puntos,
caducidad de permiso de conducir, de ITV, de seguro, etc. Una vez dado de alta en la DEV y a los a los
procedimientos que desee, podrá consultar las notificaciones recibidas accediendo a su buzón electrónico.
En su buzón encontrará las notificaciones leídas clasificadas según el Organismo que las haya emitido, y
podrá ver el estado de las mismas (por ejemplo, si están pendientes, si las ha leído o rechazado, etc,).
Utilizando su firma electrónica podrá leer o rechazar las notificaciones que tenga pendientes. Para
consultar las notificaciones recibidas en su DEV, se deberá acceder al buzón electrónico asociado, vez
leídas o rechazadas. Hace falta un certificado digital reconocido por la Administración o de DNI
electrónico. El TESTRA funciona desde el 25 de noviembre de 2010. Se puede consultar libremente por
criterios de DNI, NIE o CIF, matrícula, o número de expediente. De esta forma, cualquier ciudadano
puede consultar, conociendo dichos datos, los de los demás. Se ha arbitrado un sistema de opting-out,
mediante el que son los ciudadanos lo que pueden solicitar que los datos personales contenidos en los
edictos publicados en TESTRA no sean accesibles para el resto de los ciudadanos. Para darse de alta en la
lista de excluidos necesita disponer de DNI electrónico o de certificado digital. La consulta de TESTRA
es gratuita, y no requiere de disponer ni de DNI electrónico ni de certificado digital. Además, en el
TESTRA se incluyen las publicaciones vigentes (dentro del plazo para alegar o recurrir) y las no vigentes.
El mantenimiento de estas segundas se justifica en el MFQ de la DGT del siguiente modo: “el ciudadano
puede seguir teniendo conocimiento de un procedimiento sancionador, aunque el trámite de publicación
91
Sobre esta problemática particular que presenta el conflicto entre publicidad y
privacidad de la información pública en Internet, y a falta de Autoridades de
transparencia y acceso a la información, el protagonismo lo están ejerciendo las
Agencias de Protección de Datos de España, que han dictado resoluciones y
recomendaciones del mayor interés sobre esta materia 202 . Esta referencia nos sirve,
legal ya se haya cumplido […] Siempre será mejor enterarse tarde de un procedimiento sancionador que
no enterarse”. El problema es de “código”, en la medida en que permite la consulta no sólo de
notificaciones propias sino ajenas, con criterios tan generales como el DNI-NIE-CIF, la matrícula del
vehículo o el número de expediente, lo que supone abrir a la curiosidad ajena datos personales de
naturaleza sancionadora, sin ningún motivo subyacente de transparencia –pues, de hecho, sólo se publican
las actuaciones sancionadoras que no se han podido notificar– y, a mi juicio, con el interés oculto de
“fomentar” la apertura de DEV. Todo ello, a mi juicio, resulta incompatible con el derecho a la protección
de datos y los principios de proporcionalidad y seguridad que deben regir cualquier limitación al mismo,
como es esta suerte de comunicación inconsentida erga omnes. Además, el acceso al Tablón no requiere
previa identificación –impidiendo así satisfacer el derecho de acceso del propio interesado para saber
quién ha consultado sus datos personales. Cabe recordar, al efecto, que el sistema de consulta del saldo de
puntos del carnet, que exigía introducir datos de más difícil conocimiento por terceros, como el número
de permiso y la fecha de expedición, además de facilitar una dirección de correo electrónico (con sus
posibilidades de trazabilidad, en su caso), fue declarado contrario al principio de seguridad en el
tratamiento de datos por la propia AEPD (Resolución R/00372/2009).
202
La AEPD ha considerado que en los casos de publicación electrónica de información administrativa,
son los buscadores los que tienen el deber de impedir la localización mediante búsqueda por criterios
personales cuando se ejerce el derecho de oposición (resoluciones de la AEPD R/01046/2007, de 20 de
noviembre, R/00303/2007, de 25 de mayo, y R/00598/2007, de 27 de julio) si bien requiere a la
Administración actuante para que se dirija al boletín oficial correspondiente al objeto de evitar la
indexación de los datos e impedir que sean susceptibles de captación por los motores de búsqueda de
internet, a fin de garantizar la efectividad la efectividad del derecho (R/01143/2009). Creemos que desde
un punto de vista de coherencia jurídica, y desde una perspectiva práctica –habida cuenta la pluralidad y
diversidad nacional de los buscadores– es el responsable del tratamiento –en este caso, la
Administración– el que tiene que asegurar de oficio dicha cancelación, no porque los datos hayan dejado
de ser veraces, sino porque su conocimiento ya es innecesario o pertinentes para la finalidad que justifica
el tratamiento, como impone el artículo 4.5 LOPD. En el supuesto de los boletines oficiales, que es el más
complejo, mediante técnicas de bloqueo que permitan su inaccesibilidad al conocimiento de terceros y su
disponibilidad para las autoridades públicas, una vez pasado el período durante el cual la información
debe ser publicada por un imperativo de transparencia, que bien puede ser, con carácter general, el de la
firmeza del acto. La modélica y completísima Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la Agencia
madrileña, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en internet, sitios web
institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos, establece una serie de principios generales y
apunta también soluciones concretas. Entre los primeros, aconseja indicar en los sitios web
administrativos que internet no es una fuente de acceso público, por lo que los datos personales
publicados a través de dicho medio no podrán ser reproducidos, en todo o en parte, ni registrados, sin el
consentimiento del afectado; la necesidad de ponderar en todos estos casos todos los derechos e intereses
en juego, en especial, publicidad y objetividad frente a protección de datos; el respeto al principio de
proporcionalidad en el contenido, procediendo si es posible, a la disociación de los datos personales; el
establecimiento de diferentes niveles de publicidad, exigiendo la identificación del que accede a los
mismos y teniendo en cuanta el medio con mayor potencial atentatorio contra la privacidad es la
publicación en boletines oficiales; la cancelación de oficio de los datos o su bloqueo cuando la publicidad
deje de ser necesaria; la posibilidad del afectado de ejercer sus derechos de acceso, rectificación y
cancelación en el boletín oficial, en cuyo caso dicho organismo debe dirigirse a la Administración pública
que ordenó la publicación para que como responsable del fichero decida; o la articulación de medidas
técnicas para evitar que se pueda buscar información por criterios personales. Como casos particulares,
establece que en los procedimientos competitivos, deben publicarse en el boletín oficial los resultados con
los mínimos datos personales, mientras que los actos de trámites deben publicarse en un espacio con
acceso restringido, lo que es de aplicación a los procesos de selección de funcionarios, provisión de
puestos de trabajo por concurso o libre designación, obtención de plazas en colegios públicos y colegios
concertados, etc. En los procedimientos no competitivos es precisa la existencia de una habilitación legal
92
además, de enlace con un último punto a considerar, al que dedicamos las reflexiones
finales contenidas en siguiente epígrafe: cuál sea el papel en la garantía de este
equilibrio que deben jugar las Autoridades de control sobre transparencia y acceso a la
información y sobre protección de datos y, en particular, si deben ser Autoridades
distintas o una única autoridad. También en este punto es necesario buscar el matiz y
perseguir el equilibrio.
IV. GARANTÍAS: ¿AUTORIDAD ÚNICA O DOS AUTORIDADES?
Para lograr que el derecho de acceso a un bien inmaterial como la información
pueda cumplir con su finalidad como instrumento de participación y control ciudadanos
es necesario que las garantías del derecho respondan a cuatro principios básicos:
inmediatez, asequibilidad, independencia y efectividad. Al respecto, y junto a los
sistemas clásicos (recursos administrativos y judiciales, sumado en su caso a la
actuación del Ombudsman), la previsión de Autoridades especializadas es sin duda la
tendencia más notable. A su vez, también la existencia de Autoridades independientes
en materia de protección de datos se ha prácticamente generalizado.
Se plantea así la cuestión acerca de la pertinencia o no de aunar en una misma
Autoridad de control las competencias sobre acceso a la información y sobre protección
de datos, materia conexa en el punto secante de la información personal. Esta opción
tiene sus pros, que se traducen en una cierta economía de medios y una respuesta
coordinada a las cuestiones secantes que plantean la aplicación de ambos bloques
normativos. Pero también tiene sus contras, como la necesidad de garantizar que en la
práctica la Autoridad “interiorice” por igual ambas funciones sin potenciar más un
acercamiento que otro –lo que no siempre se consigue satisfactoriamente y depende a
(como ocurre en los casos de las evaluaciones universitarias o las calificaciones de alumnos
universitarios); en el caso de las publicación de resoluciones administrativas como sustitutivas de
notificación que no se han podido llevar a cabo, debe evitarse la publicación del contenido íntegro,
limitándose a la identificación y número de expediente; no se debe llevar a cabo la publicidad de actos
sancionatorios salvo que haya cobertura legal. Por su parte, la Recomendación 1/2008, de 15 de abril, de
la Agencia de Protección de Datos de Cataluña, sobre la difusión de información que contenga datos de
carácter personal a través de Internet, apunta principios en buena parte semejantes, incluido, en el caso de
la publicación en boletines oficiales, el relativo a la introducción de técnicas para limitar del uso abusivo
de buscadores y a la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
Por su parte, la Agencia Vasca de Protección de Datos, en su Dictamen sobre “datos que deben incluirse
en las notificaciones. El dictamen CN10-018 de la Agencia Vasca de Protección de Datos sobe datos que
deben incluirse en las notificaciones publicadas en el boletín oficial y en los tablones edictales de los
ayuntamientos considera que hay que valorar detenidamente qué datos personales es necesario publicar en
función de la finalidad que persigue dicha publicación, acudiendo cuando sea preciso al mecanismo del
artículo 61 LPC, y recuerda la vigencia en todo caso de los derechos de cancelación y oposición a los que
puede acudir el afectado y sobre cuya procedencia debe resolver, no el responsable del boletín, sino el
órgano que ordenó la publicación, en función de la finalidad de la publicación, dado que cuando esta es
de mera sustitución de la notificación como requisito para la eficacia de un acto, una vez firme, debe
satisfacerse el derecho de cancelación. Otro tanto cabe decir de los supuestos previstos en el 59.6 y 60.1
LPC. En otros supuestos más problemáticos, la vía más adecuada sería el derecho de oposición. Además,
hay que establecer mecanismos técnicos para evitar la búsqueda con criterios personales.
93
veces de cuál de ellas fue su función primigenia y, en ocasiones en directa relación, su
estructura–, y el dato cierto de que la privacidad es tan sólo uno de entre las excepciones
al derecho de acceso, por lo que sólo en esta medida entra en el expertisse previo de la
Autoridad de protección de datos.
Como dato de referencia, y dejando esta vez al margen a la Unión Europea,
donde la institución del Supervisor Europeo de Protección de Datos –por lo demás, con
competencias menguadas respecto de sus homólogos– y donde no existe una Autoridad
independiente en materia de acceso a la información, puede constatarse que en el
Derecho comparado conviven ambos tipos de fórmulas, si bien, en nuestro contexto
jurídico más inmediato, puede afirmarse que el modelo de doble autoridad es más
tradicional (Francia o Italia, Portugal), mientras que en las leyes más recientes (Reino
Unido, Alemania, Suiza, México, entre otras) apuestan por la unificación de
competencias.
Como es sabido, en España la Ley 30/1992 no estableció previsiones específicas
en materia de garantías, por lo que se rige por el sistema de recursos ordinarios
administrativo y contencioso-administrativo, como ocurre también en materia ambiental
y de reutilización. Sin embargo, la normativa sobre protección de datos sí prevé la
existencia de Agencias estatal y autonómicas sobre esta materia, que a menudo conocen
de asuntos relacionados con la comunicación pública de datos personales.
A mi juicio, se trata, como digo, de una decisión político-administrativa con pros
y contras y que debe respetar, en todo caso, en el ámbito autonómico y local la potestad
autonómica para autoorganizarse y para desarrollar el régimen jurídico de las
Administraciones públicas
En nuestra realidad, debe tenerse en cuenta, me parece, que la extensión de la
competencia de la Agencia Española de protección de datos a las cuestiones sobre
transparencia y acceso a la información cuenta con los siguientes inconvenientes:
1.- La AEPD tiene un conocimiento especializado en protección de datos. Por
tanto, la materia de acceso a la información pública le es ajena, salvo en lo tocante a su
conexión con los datos personales. En particular, no pertenecen a su acervo de
conocimientos las materias que se anudan a otro tipo de limitaciones al acceso
(relaciones exteriores, seguridad pública, persecución de los delitos…)
2.- La AEPD ha nacido como Institución especializada en la protección de los
datos. Al extender su competencia a la información, se corre el riesgo (que se ha hecho
sentir en otros sistemas) de que continúe actuando en una lógica “defensiva” y lleve a
cabo por ello una interpretación restrictiva del principio de transparencia y publicidad
cuando la información contiene datos personales.
94
3.- La AEPD ejerce sus competencias no sólo respecto a entidades públicas sino
también respecto a sujetos privados, pues a ambos se le aplica la LOPD, mientras que la
ley de transparencia y acceso a la información pública tiene como obligados a sujetos
públicos y sólo excepcionalmente a sujetos privados cuando ejercen funciones públicas,
por lo que los sujetos controlados bajo una y otra ley son diferentes.
4.- La AEPD tiene ya una importante carga de trabajo, pues su competencia se
extiende a todos los ficheros públicos salvo los autonómicos y locales de CCAA que
hayan creado sus propias Agencias y a todos los privados, cualquiera que sea el lugar
donde están ubicados, junto a competencias sobre videovigilancia o sociedad de la
información.
En caso de que se decidiera atribuirle la competencia sobre transparencia y
acceso a la información, habría, pues, que intentar combatir las mencionadas
desventajas. Respecto a los dos primeros puntos, sería necesario fijar que la Agencia
integrara claramente la idea de que en adelante es una Entidad de transparencia y
protección de datos. Se requeriría una nueva cultura que fuera acompañada de una
nueva organización interna que reflejara esta dualidad, y, en su caso, de un reciclaje
formativo de una parte de su personal. En relación con los dos últimos aspectos, sería
necesario dotar a la Agencia con un incremento de medios personales y tal vez
materiales, e incidir en la formación sobre las nuevas materias. Parece claro que ello no
implicaría una duplicación de costes, y que por tanto, no quedaría anulado el objetivo de
ahorro presupuestario, pero sí hay que asumir que no se puede extender la competencia
de la AEPD con coste cero.
Sin embargo, y desde un punto de vista de política organizativa y eficacia
presupuestaria, sí me parece más evidente que la unificación de competencias estaría
más claramente justificada en el caso de las Agencias autonómicas, en la medida en que
muchos de esas desventajas no concurren o lo hacen en menor medida. En efecto:
1.- En el ámbito autonómico, la protección de datos es la principal limitación a
la transparencia, dado que muchas de las restantes, como las antes relacionadas, son en
principio ajenas al ámbito competencias de las Comunidades Autónomas.
2.- El modelo de Agencias autonómicas está aún, en gran medida, a desarrollar,
pues, si bien han sido incluso previstas en la mayor parte de la nueva generación de
Estatutos de Autonomía 203 , la realidad es que por el momento sólo se han creado tres, la
madrileña, la catalana y la vasca, por este orden temporal, todas ellas además más
recientes que la española, por lo que es posible aún crear o adaptar (en estos tres casos)
203
Al respecto, he escrito en “El reparto de competencias sobre protección de datos tras los nuevos
Estatutos de Autonomía”, op. cit., pp. 5-18.
95
una institución que responda plenamente a esta doble lógica ponderada de la publicidad
y de la privacidad.
3.- Las Agencias autonómicas ejercen sus funciones exclusivamente sobre
ficheros públicos, porque así lo establece la LOPD y lo ha refrendado el Tribunal
Constitucional en su sentencia 290/2000 –estableciéndolo, de forma probablemente
excesiva, como una derivación necesaria del artículo 149.1.1 CE 204 . De este modo, y a
partir de una concepción funcional del ejercicio de funciones públicas tanto en materia
de acceso a la información como de protección de datos, se llega a una potencial
coincidencia en el ámbito de los sujetos obligados.
4.- Finalmente, y como consecuencias de las tres características diferenciales
apuntadas, la carga de trabajo de las Agencias autonómicas es inferior, por lo que
podrían asumir razonablemente la competencia en materia de acceso a la
información 205 .
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204
Véanse las consideraciones sobre el particular en el artículo mencionado en la nota anterior.
PIÑAR MAÑAS, J. L., Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario, op.
cit., p. 1044 se muestra favorable a un sistema de agencia única, que es “la tendencia más actual” y, de
hecho, “los modelos inglés y alemán, recientes, se han mostrado sumamente eficaces”, cuya principal
virtud es que aporta “una perspectiva de conjunto”. Correspondería a las Comunidades Autónomas fijar
su propio modelo y si no, podría aplicarse el sistema previsto en la LODP y bendecido por el Tribunal
Constitucional en su STC 290/2000, conforme al cual, a falta de atribución de las competencias sobre
acceso a la información a Autoridades independientes autonómicas, éstas podrían recaer en la AEPD.
205
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