Auto (Levantamiento medida cautelar)

AUTO
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Sujeto del Proceso
Pacific Exploration and Production Corp.
Meta Petroleum Corp Sucursal Colombia
Pacific Stratus Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia
Petrominerales Colombia Corp. Sucursal Colombia
Proceso
Reconocimiento de proceso extranjero
Asunto
Desestima solicitud
Expediente:
39978
I.
ANTECEDENTES
1.
Mediante Auto 400-000416 del 10 de junio de 2016, este Despacho reconoció como
proceso extranjero principal en Colombia el proceso de insolvencia iniciado de
conformidad con la Ley de Arreglos de Acreedores de Compañías ante la Corte
Superior de Justicia de Ontario, Canadá por Pacific Exploration and Production Corp.
Meta Petroleum Corp, Petromineales Corp, y Pacific Stratus Energy Colombia Corp.
2.
Para efectos de lo anterior, se reconoció como representante extranjero a
PriceWaterhouseCoopers Inc.
3.
Además de lo anterior, y en atención a las facultades expresamente previstas en el
régimen de Insolvencia Transfrontronteriza, se resolvió en los ordinales séptimo,
octavo y noveno de la mencionada providencia:
“Séptimo. Aceptar los mecanismos de garantía propuestos en esta audiencia por el
Grupo Pacific, consistentes en la segregación de una cuenta con cincuenta millones
de dólares en los términos en que fue expuesto en el curso de esta audiencia, para
asegurar una recuperación mínima para los acreedores colombianos en caso de una
liquidación judicial que llegue a producirse durante el trámite de la reestructuración.
“La
segunda
medida
consiste,
en
recibir
reportes
semanales
de
PriceWaterhouseCoopers Inc, como monitor y como representante extranjero, sobre
la disponibilidad y el estado de los flujos de caja.
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“Octavo. Autorizar la constitución de la garantía solicitada por las sucursales del
Grupo Pacific.
“Noveno. Ordenar que a partir de la inscripción de esta providencia en el Registro de
Garantías Mobiliarias, la disponibilidad de caja quedará afecta principalmente al pago
de los acreedores de que tratan los rubros “pagos a proveedores en operaciones de
propiedad total”, “impuestos” y “nómina”, según el flujo de caja presentado por el
monitor en radicado 2016-01-307897 de 3 de junio de 2016, por un valor total de
US$318.060.250.
“Para efectos de esta orden cautelar, se entiende por disponibilidad de caja, todo el
efectivo y equivalentes al efectivo que esté en cuentas bancarias, patrimonios
autónomos y carteras colectivas del Grupo Pacific, trátese de recursos generados por
la operación de las sucursales o de los provenientes del DIP que se obtendrá a través
del acuerdo de reestructuración.
“El deudor deberá presentar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación
de esta providencia, un flujo de caja complementario que dé cuenta del programa de
pagos de la porción del pasivo local no contemplado en el instrumento presentado por
el monitor en radicado 2016-01-307897 de 3 de junio de 2016.
“Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a cada fecha de pago prevista en el
flujo de caja, se deberá informar al Grupo de Acuerdos de Insolvencia en Ejecución
de esta Delegatura para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de
Sociedades, sobre el cumplimiento de esta orden cautelar. Por tanto, se ordena
remitir el expediente a dicho grupo, para lo de su cargo”.
4.
Mediante memorial 2016-01-367303 de 5 de julio de 2016, el apoderado de las
sociedades, en cumplimiento del Auto 400-000282 de 20 de abril de 2016, informó
que el 17 de junio de 2016, la Corte Superior de Justicia de Ontario aprobó la solicitud
elevada por el Monitor relativa a las órdenes proferidas por la Superintendencia de
Sociedades por providencia del 10 de junio de 2016 y en particular autorizando
expresamente al Monitor para la creación y control de una cuenta segregada.
5.
A través del memorial 2016-01-472156 de 20 de septiembre de 2016, el apoderado
de Pacific Exploration and Production Corp. Meta Petroleum Corp, Petromineales
Corp, y Pacific Stratus Energy Colombia Corp y la apoderada sustituta de
PriceWaterhouseCoopers Inc, solicitaron el levantamiento de la medida cautelar
contenida en el ordinal noveno del Auto 400-000416 del 10 de junio de 2016, a partir
de las siguientes consideraciones:
a. El Plan aprobado por los acreedores y sancionado por el Tribunal Superior
de Justicia de Ontario el 23 de agosto de 2016 prevé, entre sus líneas
fundamentales, una emisión de bonos de salida que reportará a la compañía
la liquidez necesaria para su reestructuración.
b. El literal b) del numeral 3.3 del Reglamento de la Financiación Post concursal
(DIP Note indenture), condiciona la emisión de los referidos bonos de salida
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al levantamiento de la medida cautelar que, a su vez, fue inscrita como
garantía mobiliaria, contenida en el numeral noveno del apartado resolutivo
del Auto 400-000416 de 10 de junio de 2016.
c. Así, el literal h) del numeral 13.3 del Plan, referente a sus condiciones de
implementación, señaló que “Se satisfarán o dispensarán las condiciones
precedentes a la emisión de los Bonos de Cambio de Salida de conformidad
con la sección 3.3 del Contrato de Bono de Cambio con Deudor en
Posesión”.
d. Entre el 3 y el 24 de octubre de 2016 el Monitor debe emitir un Certificado de
Implementación del Plan que dé cuenta, entre otras cosas, del cumplimiento
de las condiciones arriba señaladas, so pena de que el Plan devenga nulo y
los financiadores post-concursales tengan derecho a reclamar la devolución
de los recursos entregados y que los créditos de los acreedores afectados
por el Plan no sean extinguidos.
e. Para elaborar dicha certificación y seguir adelante con el proceso
recuperatorio de la compañía, consideran indispensable que la
Superintendencia de Sociedades levante las medidas cautelares ordenadas
en el Auto 400-000416 de 10 de junio de 2016 y se liberen los recursos que
allí se segregaron.
f. Indican que en la actualidad, si bien no se les ha pagado a la totalidad de los
acreedores locales, dicha situación no comporta
un incumplimiento
achacable a las concursadas. Sostienen que las obligaciones de los
acreedores garantizados en los rubros de proveedores, impuesto y nómina
que aún están pendientes de pago dependen de que se cumplan las etapas
previstas para que ello ocurra, como sucede con los proveedores que aún
deben radicar facturas. Por su parte, los créditos laborales por conceptos de
vacaciones, cesantías y primas, deben ser atendidos en el momento en que
dichos créditos se causen y sean exigibles. Finalmente, se refieren a una
serie de obligaciones contractuales específicas, de las que advierten que
serán pagadas corrientemente.
g. A pesar de lo anterior, los peticionarios estiman procedente el levantamiento
de la medida, porque aducen que con ella se buscaba evitar la liquidación
judicial de las sociedades, y que a su juicio dicho propósito se cumplirá una
vez se ponga en marcha el Plan. Consideran también que ha existido una
reducción sustancial de los créditos pendientes de pago, y que ante dicha
situación el mantenimiento de la medida cautelar resulta mucho más gravoso
que levantarla. De igual forma, señalan que el Plan no afecta los créditos de
los acreedores garantizados por cuanto los mismos no están incluidos en él,
y seguirán siendo pagados en el curso ordinario de los negocios.
6.
Con memorial 2016-01-483438 de 26 de septiembre de 2016, la apoderada sustituta
de PriceWaterhouseCoopers Inc. dio alcance al memorial anterior y remitió un
ejemplar de la traducción oficial del Plan aprobado por los acreedores y sancionado
por la Corte Superior de Justicia de Ontario.
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II.
(I)
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Sobre el propósito de las medidas decretadas en Auto 400-000416 de 10 de
junio de 2016
1.
El Auto 400-000416 de 10 de junio de 2016, en diversos apartes dio cuenta de la
necesidad de decretar la medida cautelar: “Puesto que el artículo 107 del estatuto de
insolvencia expresamente establece que al conceder o denegar una medida, la
autoridad colombiana deberá asegurarse de que quedan debidamente protegidos los
intereses de los acreedores, este Despacho ordenará una medida con función de
garantía, tendiente a dotar de alcance cautelar al plan de pagos que ha sido
presentado por los propios solicitantes. Esta medida permite reducir ostensiblemente
el riesgo crediticio de los acreedores locales, y refuerza la sana decisión de
considerar como gastos de administración los créditos en Colombia” (se resalta).
2.
Como se ve, la finalidad de la medida cautelar fue, desde un principio, la protección
de los acreedores locales. La Superintendencia de Sociedades, como autoridad
judicial para efectos concursales en Colombia, consideró necesario proteger los
intereses de aquellos acreedores relacionados con las operaciones del Grupo Pacific
en territorio nacional que, dada la naturaleza del concurso que se desarrolla en
territorio canadiense, quedarían por fuera del plan que allí se negociaba. Dicho
propósito, se expresó, se mantendría “hasta que se cumpla la proyección de pagos
del pasivo local con corte a la fecha de esta audiencia”, o sea, a 10 de junio de 2016.
Esta decisión no fue recurrida por los memorialistas.
3.
A pesar de la notable reducción del pasivo cuyo pago se buscó asegurar, como lo
reconocen los solicitantes, aún queda un saldo insoluto cuyos acreedores merecen la
misma protección brindada a los demás titulares de créditos no afectados. Esto solo
mueve a desestimar la solicitud de levantamiento, pero además permite al Despacho
recordar que se trata de una medida razonable y proporcionada, toda vez que reduce
su incidencia en la caja en la medida en que se reduce el pasivo, es decir, su
estructura flexible permite concluir que es directamente proporcional al importe de la
deuda, de suerte que está llamada a desaparecer, por sustracción de materia, una
vez cubierto el pasivo remanente. Esto supone que, a estas alturas y con los pagos
hechos, solo está afecta la fracción de la caja necesaria para cubrir el remanente
insoluto.
(ii)
1.
Requisitos para el levantamiento de las medidas cautelares
Las medidas cautelares cumplen una importante función como mecanismo de
aseguramiento de los derechos materia de la actuación judicial en la que se decretan,
y en algunos casos como herramientas para la anticipación material de los derechos
que se persigue proteger mientras se resuelve el objeto del proceso. El legislador ha
considerado necesario dotar al juez de amplios poderes para decretar este tipo de
medidas en las actuaciones a su cargo, con el ánimo de garantizar la tutela
jurisdiccional efectiva, es decir, la materialización de los propósitos que se buscaba
proteger al acudir, desde un principio, a la administración de justicia (artículos 229 de
la Constitución Política y 2 del Código General del Proceso).
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2.
Ahora bien, la potestad cautelar no es omnímoda; está sujeta a una serie de
requisitos para su decreto y práctica, según lo dispone, entre otros, el artículo 590 del
Código General del Proceso, al establecer las pautas que requiere el decreto de una
medida cautelar no prevista expresamente en el ordenamiento. Así, las medidas
cautelares deben responder a una serie de requisitos como la apariencia de buen
derecho, la inminencia del daño que se busca evitar, la proporcionalidad de la medida
y su necesidad e idoneidad en el caso concreto. Dichos requisitos fueron objeto de
análisis en el auto que decretó la prueba en la providencia de 10 de junio de 2016.
3.
Mientras se mantengan los supuestos que dieron origen a la medida, ésta tiene
vocación de permanencia. Por regla general, la medida cautelar debe mantenerse
hasta que se resuelva sobre el derecho en cuestión, especialmente en aquellos
procesos que buscan su declaración, o hasta que éste se ejecute, cuando el
propósito del proceso y de la medida es asegurar el pago. Excepcionalmente, puede
demostrarse que las razones que la motivaron dejaron de existir o fueron enervadas,
porque desapareció el interés que se buscaba proteger, porque se desvirtuó el buen
derecho aparente o la inminencia del daño, o porque cambiaron las circunstancias, la
necesidad, proporcionalidad o idoneidad de la medida.
4.
Bajo estas premisas, como se anticipó, no es procedente ni razonable levantar una
cautela cuando aún no se ha resuelto sobre el derecho en litigio, no se ha pagado
la obligación que se debe o no se ha asegurado de alguna u otra forma la manera
en que debe atenderse la obligación asumida o impuesta en el curso del proceso
por una de las partes. La simple solicitud de la parte cuyos derechos fueron
restringidos con la medida no es suficiente para que el juez proceda al
levantamiento. Quien busque el desmonte de una cautela tiene la carga de
acreditar que han desaparecido los supuestos que dieron origen a ella y de
desvirtuar sus fundamentos o debe estar presto a asegurar de alguna otra manera
el interés en juego.
(iii)
Falta de prueba de los supuestos que fundamentan la necesidad del
levantamiento de las medidas cautelares
1. En lo relacionado con la solicitud específica que aquí se resuelve, se observa que uno
de los principales argumentos de los solicitantes consiste en que el no levantamiento
de las medidas impediría la implementación del Plan que fue aprobado por los
acreedores y sancionado por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario el 23 de
agosto de 2016. En este sentido alegan que de la orden de levantamiento depende la
emisión de una serie de bonos de salida prevista en el Plan como base para su
implementación y para la reestructuración de la empresa.
2. Más allá de las afirmaciones de los solicitantes y de su insistencia en la premura para
decretar el levantamiento de la medida, encuentra el Despacho que no está
acreditada dicha circunstancia que, además, por sí sola tampoco daría lugar a estimar
la solicitud. Es posible verificar que en el literal h) del numeral 13.3 del Plan, se prevé
el cumplimiento de las condiciones para emitir bonos como requisito para su
implementación. Sin embargo, esta Superintendencia no cuenta con prueba alguna
sobre el contenido del reglamento de emisión de los referidos títulos, pues no se
remitió el Reglamento de la Financiación post concursal (DIP Note indenture) que fue
referenciado en varias oportunidades por los peticionarios en sustento del
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levantamiento de la medida. Se recuerda sobre este punto que las decisiones del juez
del concurso, como cualquier otra decisión judicial, debe estar debidamente
sustentada en pruebas, y no en el simple dicho de las partes.
3. En estos términos, si bien es posible verificar en el literal h) del numeral 13.3 del Plan
aprobado por los acreedores y sancionado por la Corte, cuya traducción oficial fue
remitida con memorial 2016-01-483438 de 26 de septiembre de 2016, que el
cumplimiento de las condiciones para la emisión de bonos de cambio de salida es
requisito para la implementación del plan, los solicitantes no han allegado al
Despacho el soporte documental que permita acreditar que el levantamiento de las
medidas decretadas es, a su vez, requisito para la emisión de los referidos bonos, sin
perjuicio de las otras cargas referidas.
4. En las condiciones actuales no sólo no fue aportada prueba alguna que acredite las
condiciones de emisión de los bonos de salida, sino que de los demás documentos
del expediente no es posible concluir que el levantamiento de la medida cautelar sea,
en alguna medida, una condición para la puesta en marcha del Plan. Ello es suficiente
para descartar uno de los fundamentos de la solicitud de levantamiento de las
medidas cautelares decretadas.
(iv)
Subsistencia de pasivo por pagar y de los motivos para mantener la medida
1.
Con base en lo establecido en el artículo 107 de la Ley 1116 de 2006, cuyo inciso
primero señala que la autoridad colombiana competente deberá asegurarse de que
quedan debidamente protegidos los intereses de los acreedores y de otras personas
interesadas, incluido el deudor, el Despacho ordenó la segregación de una cuenta
con 50 millones de dólares y el registro de la garantía mobiliaria sobre la
disponibilidad de caja del Grupo Pacific. Tal como se explicó, entre sus propósitos
estaba el aseguramiento de una recuperación mínima para los acreedores
colombianos en el escenario de una eventual liquidación judicial.
2.
Sobre el punto, los solicitantes presentan una serie de avances en los pagos a los
acreedores locales, que han logrado mitigar el monto de los créditos que se buscaba
asegurar con la medida. En la solicitud se considera que con dichos pagos y con la
implementación del Plan, se ha logrado asegurar en buena medida la recuperación
de la crisis y evitar la liquidación judicial.
3.
Sin restar mérito a los esfuerzos hechos por las solicitantes para pagar las acreencias
locales, que han logrado una significativa reducción del pasivo por pagar, el
Despacho advierte que el riesgo de liquidación y de falta de pago a los acreedores no
se ha desvirtuado.
4. Por un lado, según los reportes aducidos al expediente, queda aún por pagar un saldo
de U$70’408.551, cifra que supera el monto de los 50 millones de dólares que este
Despacho había ordenado segregar en una cuenta para asegurar el pago a los
acreedores locales. Si bien las sociedades han venido cumpliendo con la remisión de
la información que acredita el pago de las obligaciones causadas a favor de los
acreedores colombianos, en los términos de los autos 400-000416 de 10 de junio de
2016 y 400-010693 de 12 de julio de 2016, y es claro que el pasivo no puede llegar a
ceros debido a que la sociedad en marcha constantemente tiene que contraer nuevas
obligaciones, así como que otras no son exigibles, a la fecha no se han terminado de
pagar las sumas señaladas, de conformidad con el flujo de caja informado en la
audiencia de reconocimiento del proceso extranjero, el cual tenía como fecha prevista
para la atención de las obligaciones el mes de agosto de2016. De este solo dato es
posible deducir que las condiciones que justificaron la medida no se han enervado.
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5.
Además, según lo refieren los mismos solicitantes, el Plan que evitaría la liquidación
no ha comenzado a implementarse, e incluso en este caso, en él no se contempló el
reconocimiento de las acreencias locales. La medida mantiene por ello sus
fundamentos y no podría levantarse sin detrimento a la adecuada protección de los
derechos de los titulares de dichos créditos.
6.
Lo anterior, significa que las condiciones de razonabilidad de las medidas decretadas
en favor de los acreedores colombianos siguen vigentes, de modo que mal haría el
Despacho en levantar las citadas medidas cuando aún hay acreencias insolutas
correspondientes a la garantía otorgada, en estos términos, mientras persistan las
obligaciones garantizadas persistirá por lo tanto la medida.
(v)
Persistencia del riesgo de liquidación de las sucursales hasta después de la
implementación del plan
1. En cuanto al documento aportado referente al acuerdo suscrito entre el monitor y
Pacific que hace referencia a los dineros de la cuenta segregada, es claro que el
evento de la posible liquidación de las sucursales colombianas no ha desaparecido,
por cuanto la puesta en marcha del Plan no se ha llevado a cabo y en caso de no
lograrse, el Grupo Pacific se vería inmerso en una situación casi insostenible que
afectaría no solo la situación de los acreedores reconocidos en dicho Plan, sino
también las de los acreedores colombianos favorecidos con las medidas señaladas
por el Despacho.
2.
Así mismo y de acuerdo con lo antes expuesto, el Despacho no evidenció que el
levantamiento de las medidas otorgadas sea requisito para la implementación del
Plan, de tal forma, que se debe esperar hasta que efectivamente el mismo esté en
ejecución, en cuyo caso la causal de liquidación sería un escenario menos probable y
la recuperación del Grupo Pacific estaría, del alguna manera, asegurada; de igual
forma, en este lapso las solicitantes continuarían efectuando los pagos a los que se
comprometieron en la audiencia de reconocimiento del proceso extranjero y los
acreedores colombianos estarían en mejores condiciones en cuanto al pago de sus
acreencias.
3.
Según lo expuesto, el Despacho considera que no hay lugar a la modificación de las
medidas cautelares indicadas, por cuanto la proyección de pagos del pasivo local con
corte a la fecha de la audiencia de reconocimiento de proceso extranjero no se ha
satisfecho a cabalidad y las solicitantes no acreditaron en ningún momento que las
medidas ya no sean necesarias, proporcionales e idóneas, ni que su levantamiento
sea requisito indispensable para la implementación del Plan. En estos términos, para
salvaguardar las acreencias de los acreedores colombianos en los términos del
artículo 107 de la ley de insolvencia, se desestimará la solicitud.
En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos de
insolvencia (E),
RESUELVE
Primero. Reconocer a Natalia Patricia Caroprese Castro, con cedula de ciudadanía
52.716.318 de Bogotá y T.P. de abogada 131.505 del C. S de la J, como apoderada
sustituta de Enrique Álvarez Posada, apoderado de PriceWaterhouseCoopers Inc., en los
términos del poder anexo al memorial 2016-01-472156 del 20 de septiembre de 2016.
Segundo. No acceder a la solicitud presentada con memorial 2016-01-472156 del 20 de
septiembre de 2016, por el apoderado de Pacific Exploration and Production Corp. Meta
Petroleum Corp, Petromineales Corp, y Pacific Stratus Energy Colombia Corp y la
apoderada sustituta de PriceWaterhouseCoopers Inc, de conformidad con lo expuesto en
la parte considerativa de la presente providencia.
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Notifíquese,
BETHY ELIZABETH GONZALEZ MARTINEZ
Superintendente Delegada para Procedimientos de Insolvencia (E)
TRD: ACTUACIONES
RAD: 2016-01-472156/ 2016-01-480481
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