Proporcionalidad en la suspensión temporal del juzgador federal en
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Proporcionalidad en la suspensión temporal del juzgador federal en el procedimiento administrativo disciplinario* Mauricio Barajas Villa** Sumario: Introducción. I. De la medida cautelar. II. Notas esenciales de las medidas cauterales. III. El principio de proporcionalidad. IV. La presunción de inocencia (lealtad constitucional) y la dignidad, como derechos fundamentales involucrados con la suspensión en el cargo. V. La medida cautelar en materia de disciplina en el Poder Judicial de la Federación. VI. La suspensión temporal del juzgador. VII. A manera de conclusión. Referencias. Todo reino dividido contra sí mismo viene a parar en desolación, y toda ciudad o casa dividida contra sí misma no permanecerá en pie (Mateo 12:25). Introducción En el actual contexto nacional e internacional de fuerte reclamo social de paz y seguridad con sujeción y respeto a los derechos humanos, los órganos encargados de tomar decisiones materialmente jurisdiccionales se enfrentan, cada vez con más frecuencia, * Ponencia presentada el 21 de enero de 2012, en la Segunda Reunión Regional del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal con Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito con sede en el Distrito Federal. ** Magistrado adscrito al Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 43 44 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL al dilema de ponderar con toda cautela aquellos objetivos valiosos frente a la eficacia del derecho en la prevención, investigación y sanción de las conductas ilícitas. Cuando esta circunstancia acaece en el tema de la responsabilidad administrativa de quienes por antonomasia ejercen aquella facultad, a saber, jueces y magistrados, son más y de significativa relevancia los factores que se adicionan a los que ordinariamente han de sopesarse cuando se implementa alguna medida cautelar en cualquier procedimiento administrativo sancionador. Si, además, esa medida cautelar es la de mayor alcance restrictivo como lo es la suspensión del servidor público en cuestión, es indudable que tanto los factores inmersos para determinarla, como la manera de emitirla y ejecutarla, adquieren tal importancia y trascendencia que dicha determinación debe ser implementada con el mayor cuidado para no generar, entre otros posibles efectos no deseados, desequilibrios institucionales en detrimento del propio Estado. Este documento pretende generar la reflexión, sin pretensión de absoluta exhaustividad, sobre el cúmulo de factores inmersos y necesariamente ponderables a la hora de suspender cautelarmente a un juez o magistrado federal, tanto más ahora de cara a los inicios de la décima época marcada en su esencia por la preocupación y ocupación, especialmente del sistema judicial en su conjunto, de maximizar u optimizar los derechos humanos como medio eficaz en la consecución de los señalados fines de paz y seguridad que no son sino fruto de la justicia. En toda decisión jurisdiccional así sea definitiva o cautelar el decisor oscila entre dos criterios que nutren su ponderación; tanto reflexiona en los principios y valores que pueden estar en riesgo y está comprometido a proteger, como sopesa las consecuencias que su decisión puede tener a corto y largo plazo, piensa en el precedente que sienta y en el compromiso de sujetarse íntegramente a él en lo subsecuente, al juzgar, el juez, es juzgado. En ese contexto, la mencionada medida no agota sus efectos en la persona del juzgador sujeto al procedimiento, como tampoco constriñe su ámbito de repercusión en la familia que de aquél depende, esos efectos van mucho más allá, involucran los propios fundamentos sin los cuales se socava la validez y legitimidad del ejercicio de la jurisdicción, como son los principios de independencia e imparcialidad. De manera que la medida de suspensión correctamente decidida potenciará tales principios y legitimará al poder de la unión en quien se deposita dicha jurisdicción,1 pero si ésta es 1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Art. 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar”. MAURICIO BARAJAS VILLA 45 errática o desproporcionada podrá trastocar la piedra angular del sistema judicial de manera, sino irreversible sí, francamente devastadora. Este documento no pretende una defensa a ultranza y sin razón de jueces y magistrados frente a una lamentable realidad de corrupción, pues sería tanto como intentar una inmunidad que no puede tener cabida en un Estado democrático de Derecho (como el que ahora se pretende robustecer a raíz de las más recientes reformas constitucionales). Por el contrario, es una propuesta para la implementación de las medidas cautelares, justamente con respeto a los derechos fundamentales, de aquellos que son los primeros destinatarios (servidores públicos) y la sociedad en quien también repercuten. Este trabajo se divide en siete secciones, las dos primeras proporcionan un sedimento conceptual de la medida cautelar y sus características notas, que dan una primera aproximación sobre cómo las medidas cautelares contienen la referencia al principio de proporcionalidad; la tercera parte desglosa el principio de proporcionalidad y sus componentes, para después dar paso a un cuarto apartado en que se vislumbra que, en ese ejercicio de ponderación que implica el criterio de proporcionalidad, cuando se trata de la suspensión del juzgador como medida cautelar, están en juego los principios de dignidad humana y presunción de inocencia (que o que propongo elevar a la denominación de principio de lealtad constitucional); tras lo cual, y en la quinta sección, se contrasta en el espejo argumental anterior el tema de las medidas cautelares previstas en los procedimientos de responsabilidad administrativa dentro del Poder Judicial de la Federación, en tanto que la sección sexta se propone un renovado modelo en la decisión de suspensión temporal del servidor público del más alto nivel dentro de la judicatura, con base en el criterio de proporcionalidad, para finalmente expresar algunas propuestas y conclusiones. I. De la medida cautelar Pues bien, el Derecho administrativo sancionador2 ha arbitrado un conjunto de medidas con la finalidad de proteger de forma provisional los intereses particulares y colectivos afectados por la conducta del servidor público. Estas medidas generalmente se adoptan cuando aún no ha recaído resolución definitiva. En muchos casos, ni si“Art. 94. Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito”. 2 El Derecho administrativo sancionador estudia lo relativo a la potestad sancionadora de la administración que implica la acción punitiva del Estado (ius punendi). La naturaleza jurídica y alcances de esta facultad punitiva del Estado en ejercicio de la administración difiere de la derivada del Derecho penal; sin embargo, ello no excluye que adopte diversos principios y pautas propias de esta última disciplina. 46 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL quiera se ha dado garantía de audiencia al presunto infractor y, por ende, no se han practicado pruebas pertinentes. Aun así, se adoptan medidas –por ejemplo, como la suspensión en el servicio público– que impactan directamente (aunque no se quiera) en el presunto infractor, sea en el ejercicio de sus derechos, en su autoimagen o concepto personal de sí mismo, patrimonio, capacidad económica, reconocimiento social, desarrollo profesional, incluso y en ocasiones, en su integridad personal. Para una correcta simbiosis entre el interés colectivo y particular en presencia, dicha medida cautelar solamente será ajustada a derecho si se adopta bajo el principio de proporcionalidad. En la medida en que se aplique aquel criterio instrumental, se aseguran otros principios, de mayor entidad sustantiva: la independencia e imparcialidad en la impartición de justicia; tarea que define y dota de misión y sentido al Poder Judicial de la Federación. Las medidas cautelares, como se sabe, generalmente se definen por la doctrina, como aquellas decisiones provisionales, excepcionales e instrumentales, que se adoptan en el decurso de un procedimiento jurisdiccional para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.3 La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre este tema, y ha venido reiterando que las medidas cautelares son actos de molestia que constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto su aplicación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, El Derecho administrativo sancionador no ha corrido con mucha suerte en el ámbito de su identificación como institución autónoma. Ha habido confusión sobre su naturaleza y ello ha provocado que en ocasiones se impongan sanciones que no conceden las garantías reconocidas en la materia penal. Aparentemente, la relación del Derecho administrativo sancionador con el Derecho penal es estrecha. Existen teorías que, por un lado, identifican al derecho administrativo sancionador como una rama del derecho penal y, otras que le conceden autonomía. La teoría de un Derecho administrativo sancionador (que le da autonomía) es la más vanguardista pues los principios que la rigen, más que pertenecer al Derecho penal, pertenecen al control y delimitación de la facultad punitiva del Estado. Los principios y lineamientos que están sentando las bases del Derecho administrativo sancionador se adoptan principalmente de la materia penal, toda vez que esta última es la rama del derecho que más ha desarrollado lo relativo a los límites y facultades punitivas del Estado. Aun así, hay una clara distinción, para el Derecho penal la prevención (del delito) se logra mediante la amenaza del castigo, que se su supone ha de disuadir a quienes se siente inclinados de cometer delitos; en cambio, para el Derecho administrativo sancionador, la prevención no se dirige directamente contra el resultado, sino contra la utilización de los medios adecuados para la producción de tal resultado. Es decir, lo que se busca con la sanción administrativa es evitar la posibilidad de que se produzca un daño. La enumeración de los principios del Derecho administrativo sancionador no puede ser limitativa; por ende, en términos generales se reconoce la legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, debido proceso, proporcionalidad, nulla poena sine lege, caso fortuito, favorabilidad, culpabilidad, imparcialidad, no reformatio in pejus, no retroactividad de la ley, non bis in idem, prohibición de la analogía, reserva de ley, in dubio pro reo, igualdad ante la ley, publicidad, contradicción y control jurisdiccional 3 Pons Cánovas, Ferrán, Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo sancionador. Madrid, Marcial Pons, 2001, p.17. MAURICIO BARAJAS VILLA 47 debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que –se ha dicho– tales providencias no constituyen un acto de carácter privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige, generalmente, la garantía de previa audiencia.4 En el tema de responsabilidad administrativa de los servidores públicos, la finalidad de las medidas cautelares –como en las demás materias–, es conservar la materia del litigio y evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad si no se adoptan. Por ejemplo, la suspensión del servidor público, tiende a evitar que la continuación de éste en su encargo pueda afectar aún más el interés superior de la comunidad y, que la instrucción se depure sin mayor perturbación, asegurando no sólo el dictado de la eventual resolución sancionadora, sino su eficacia. La normatividad en materia de disciplina de los servidores públicos permite corroborar el aserto de esa finalidad. En efecto, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (reglamentaria del Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), establece en el artículo 21, fracción V, que el titular del área de responsabilidades podrá determinar la suspensión temporal de su empleo, cargo o comisión, si a su juicio así ‘conviene para la conducción o continuación de las investigaciones’.5 Similar enunciado existe en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en el artículo 134, fracción V.6 4 Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 21/98, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo VII, marzo de 1998, p. 18. 5 “Previa o posteriormente al citatorio al presunto responsable, la Secretaría, el contralor interno o el titular del área de responsabilidades podrán determinar la suspensión temporal de su empleo, cargo o comisión, si a su juicio así conviene para la conducción o continuación de las investigaciones. La suspensión temporal no prejuzga sobre la responsabilidad que se le impute. La determinación de la Secretaría, del contralor interno o del titular del área de responsabilidades hará constar expresamente esta salvedad”. 6 V. En cualquier momento, previo o posteriormente a la recepción del informe o celebración de la audiencia, la Suprema Corte de Justicia, el Consejo de la Judicatura Federal, el presidente de la Suprema Corte de Justicia o el órgano que determine el Consejo de la Judicatura Federal, según corresponda podrán determinar la suspensión temporal de los presuntos responsables de sus cargos, empleos o comisiones, siempre que a su juicio así conviene para la conducción o continuación de las investigaciones, la cual cesará cuando así lo resuelvan independientemente de la iniciación, continuación o conclusión del procedimiento a que se refiere el presente artículo la suspensión temporal no prejuzga sobre la responsabilidad que se impute, lo cual se hará constar expresamente en la determinación de la suspensión. 48 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL Pero más allá de las finalidades que se persiguen con la implementación y aplicación de las medidas cautelares en el procedimiento disciplinario, es menester subrayar que las medidas cautelares no deben tener ninguna naturaleza sancionadora: no pueden tener, ni aparentar tener, una finalidad ejemplarizante ni estigmatizante. No se trata del Estado contra el infractor; de lo contrario, menudo equilibrio y contradicción habría entre los litigantes. II. Notas esenciales de las medidas cautelares Las medidas cautelares en materia de disciplina han de ser provisionales, excepcionales, instrumentales, mutables y discrecionales. Estos cinco atributos en sí mismos contienen la referencia al argumento de proporcionalidad. En la provisionalidad, excepcionalidad e instrumentalidad está presente la idoneidad; mientras que en la mutabilidad y discrecionalidad se hace presente la proporcionalidad en sentido estricto. 1. La provisionalidad La provisionalidad significa que la medida cautelar no tiene una vigencia indefinida, ni carácter definitivo o de permanencia en el tiempo. Responde a la necesidad de reaccionar ante la comisión de una infracción, sin esperar a que haya recaído una resolución. En los casos en que la medida cautelar tenga una naturaleza o efecto homogéneos con la sanción –por ejemplo la suspensión del servidor público–, una vez dictada la resolución la medida no se transforma en definitiva, sino que deviene ejecutiva la sanción. Más provisional es aún el carácter de las medidas adoptadas antes del inicio del procedimiento.7 2. La excepcionalidad Debido a los efectos gravosos que las medidas pueden provocar en sus destinatarios, su aplicación ha de ser excepcional o última. La excepcionalidad está estrechamente 7 El propio artículo 134, fracción V, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación es un ejemplo de lo dicho: “En cualquier momento, previo o posteriormente a la recepción del informe o celebración de la audiencia, la Suprema Corte de Justicia, el Consejo de la Judicatura Federal, el presidente de la Suprema Corte de Justicia o el órgano que determine el Consejo de la Judicatura Federal, según corresponda podrán determinar la suspensión temporal de los presuntos responsables…” MAURICIO BARAJAS VILLA 49 vinculada al subprincipio de “necesidad” de la medida, como parte integrante del principio de proporcionalidad que se explicará más adelante. 3. La instrumentalidad o accesoriedad Son medidas instrumentales de un procedimiento sancionador principal, de modo que se adoptan en virtud de su incoación y siguen la misma suerte. La naturaleza instrumental no implica que se trate de actos de trámite. Pueden adoptarse o no junto con actos de trámite, por ejemplo, en el mismo acuerdo de inicio del procedimiento. Las medidas cautelares no son actos autónomos del procedimiento principal, ambos poseen un vida y trayectoria paralela, de manera que si éste termina, aquéllas cesan. 4. La mutabilidad Las medidas pueden adoptarse atendiendo a las circunstancias presentes en el momento de acogerlas y durante el desarrollo del procedimiento, de manera que si aquéllas varían o desaparecen, las medidas han de variar o suprimirse de plano. Esta característica está vinculada con el subprincipio de idoneidad, que se traduce en la adaptabilidad de la medida a las condiciones cambiantes del entorno procesal. 5. La discrecionalidad Las medidas cautelares no son de ejecución preceptiva o automática por la simple incoación del procedimiento disciplinario. Su adopción es potestativa, sin perjuicio de la concurrencia de los requisitos y presupuestos necesarios. En el Estado de Derecho ha ido cobrando fuerza la idea de que la discrecionalidad posee ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, revisables por la jurisdicción, entre los que se encuentra la proporcionalidad del medio para la consecución del fin; la cual se funda, así sea en la etapa incipiente de investigación, en los elementos de verosimilitud y probabilidad; el primero de ellos (verosimilitud) en torno al hecho (versión fáctica) en que se hace consistir, tanto la existencia de la conducta infractora, como la responsabilidad del servidor público a quien se imputa aquélla; y, el segundo (probabilidad), que se traduce en la necesidad de que existan elementos materiales de prueba así sea indiciarios que permitan hacer eventualmente demostrable lo anterior.8 8 “Hay prueba ilícita cuando existe lesión de un derecho fundamental… Para que se pueda hablar de ilicitud probatoria, además del binomio actividad probatoria/menoscabo de derecho fundamental, tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como 50 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL Lo anterior es un adelanto de cómo tales atributos contienen el criterio de proporcionalidad, pues las medidas cautelares en relación con sus fines exigen que las injerencias faciliten la obtención del buen éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación, lo que habla del subprincipio de idoneidad, entretanto, la ponderación no sólo de las circunstancias concurrentes sino de los principios que están en juego hablan de la necesidad de su discrecionalidad y mutabilidad. III. El principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad busca asegurar que el poder público actúe sin excederse en el ejercicio de sus funciones y es aplicable a toda actividad del Estado. No es una labor exclusiva del legislador, sino también de todo operador jurídico. Este principio está orientado exclusivamente a fundamentar la validez o invalidez de una intervención en derechos fundamentales atendiendo a los límites impuestos al legislador democrático a partir de la propia Constitución. El principio de proporcionalidad impone una regla de elemental justicia de todo acto jurisdiccional, como criterio de decisión: para hacer lícita la medida que limite, afecte o restrinja algún derecho fundamental. Dicho principio se garantiza mediante una función argumentativa en la interpretación de los principios fundamentales afectados en el caso en concreto, para determinar el significado preciso de las disposiciones constitucionales que los contienen. Algunas de las principales críticas que se han opuesto al principio de proporcionalidad se basan en su indeterminación y en el subjetivismo al que conduce su falta de precisión semántica. Para enervar semejantes objeciones, la doctrina alemana ha sentado las bases para aclarar el contenido del principio, descomponiéndolo a su vez en tres subprincipios, más fáciles de comprender en sus particularidades si se examinan por separado. Aunque en este campo existen algunas dificultades lingüísticas, la generalidad de la doctrina en la actualidad se muestra conforme con la consideración de los componentes del principio de proporcionalidad en sentido amplio, en los siguientes: principio de idoneidad, principio de necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. el menoscabo de derechos a la integridad física para obtener la confesión de una persona, por caso. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra”. Díaz Cabiale, José Antonio y Martín Morales, Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. España, Civitas, p. 22. MAURICIO BARAJAS VILLA 51 Del principio de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios (derechos fundamentales) son mandatos de optimización en relación con las posibilidades jurídicas. En cambio, los subprincipios de necesidad e idoneidad derivan del carácter de los principios como mandatos de optimización en relación con las posibilidades fácticas.9 En materia de responsabilidades de los servidores públicos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido criterios en tesis aisladas respecto de la proporcionalidad en las “sanciones”, estableciendo que el artículo 113 constitucional consagra dicho principio, de manera que, por ejemplo, para individualizar la sanción, habrán de tomarse en cuenta los beneficios económicos obtenidos, las circunstancias del servidor público y sus antecedentes.10 1. Componentes del principio de proporcionalidad A. Idoneidad. Concepto y notas esenciales El principio de idoneidad constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la prohibición constitucional de exceso. De esta definición, cabe deducir que está excluido desde la perspectiva de la idoneidad, el estudio de otras medidas que pudieran ser más eficaces. Se toma en consideración únicamente si la medida es o no adecuada, sin perjuicio de la importancia que pueda alcanzar, en el control más amplio de la proporcionalidad, medidas de igual, mayor o menor eficacia que resulten menos gravosas para los ciudadanos. Esta última cuestión atañe propiamente al principio de necesidad o intervención mínima. 9 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2008, pp. 67 y 68. Adicionalmente ha de considerarse que ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que para comprobar si una norma penal creada por el legislador observa el referido principio, debe correrse un test que comprende el examen de tres aspectos: a) el fin y la idoneidad: consiste en determinar si la interferencia al derecho fundamental que se restringe persigue un fin constitucionalmente legítimo y si esa medida aflictiva, restrictiva o limitativa, es idónea para la finalidad buscada; b) la necesidad: parámetro que lleva a establecer si la medida cuestionada, dentro de las alternativas fácticas posibles, es la menos gravosa o restrictiva hacia el principio o derecho fundamental afectado por la intervención (intervención mínima); y, c) proporcionalidad: debe quedar acreditado que la medida es cualitativamente de mayor beneficio o igual al perjuicio que se ocasiona al derecho fundamental. 10 “RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 81, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 13 DE MARZO DE 2002 EN EL ÁMBITO FEDERAL, VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES.” Tesis 2a. XX/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, marzo de 2009, p. 477. “RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 37, TERCER PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES.” Tesis 1a. LXXXVI/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVIII, septiembre de 2008, p. 210. 52 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL El principio de idoneidad es, como se ha señalado, el primer subprincipio de la prohibición de exceso. Toda medida que interviene derechos fundamentales debe ser, por ello, idónea para la consecución de la finalidad perseguida, pues si carece de aptitud para alcanzarla o, simplemente, no tiende a la obtención de los fines legalmente previstos que autorizan la restricción, ha de reputarse contraria al orden jurídico. La aplicación de la normativa que permite la intervención a derechos fundamentales, debe ser considerada desde la perspectiva de su “funcionalidad”. Una medida es idónea si con su ayuda la satisfacción del fin deseado se acerca o se facilita, o no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más claros, si la intervención no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin perseguido. Parece evidente que no es exigible a la medida una eficacia absoluta en el logro de la finalidad a la que se orienta, pero la dificultad estriba en determinar el grado de eficacia requerido por el principio de idoneidad. El problema consiste en trazar la frontera entre las medidas no absolutamente idóneas y aquéllas que francamente deben excluirse por resultar inidóneas, y por tanto, desproporcionadas. El examen de la idoneidad de los medios no debe confinarse a la comprobación de la aptitud de la medida para la satisfacción del fin. Es preciso además, preguntarse por la verdadera intención del titular del órgano actuante que pretende adoptar la medida. Las medidas deben ser, en primer lugar, cualitativamente aptas para alcanzar los fines previstos; esto es, idóneas por su propia naturaleza.11 Así también, el subprincipio de idoneidad está regido por un criterio cuantitativo. Una medida puede ser cualitativamente adecuada para el fin, pero intolerable si su duración o intensidad no es exigida por la propia finalidad que se pretende alcanzar. Esta adecuación cuantitativa cobra mayor fuerza en las medidas cautelares, como en la incomunicación (arraigo), intervención de comunicaciones o en la suspensión temporal del cargo. En cualquier caso, la medida cautelar es una excepción a la situación que es normal o que debe prevalecer; por tanto, sólo podrá durar el tiempo preciso para evacuar las indagatorias relativas a los hechos investigados.12 11 Por ejemplo, si se contempla la prisión provisional desde la perspectiva de medida cautelar, y desde el punto de vista de aseguramiento de la ejecución de sentencia, no parece en principio que pueda acordarse tal medida si la pena a imponer es pecuniaria. Es decir, el ingreso a prisión, en este caso, no asegura la satisfacción de la responsabilidad pecuniaria. 12 La medida cautelar vulneraría el principio de idoneidad, y por ende, resultaría desproporcionada si su duración excediera de la duración de la pena impuesta al infractor. MAURICIO BARAJAS VILLA 53 B. Principio de necesidad. Concepto y notas esenciales El principio de necesidad, también denominado “de intervención mínima”, “de la alternativa menos gravosa” o “de subsidariedad”, es un principio del principio constitucional de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos. Obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir, finalmente, aquélla que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos. Este principio tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos fundamentales limitados, porque obliga a rechazar las medidas que pueden ser sustituidas por otras menos gravosas, mecanismo mediante el cual disminuye la lesividad de la intromisión en la esfera de derechos y libertades del ciudadano. Una vez que en el desarrollo del proceso aplicativo del principio de necesidad, es aceptada la suficiente idoneidad de las medidas comparables, ha de verificarse cuál de ellas es menos gravosa; esto es, qué medida permite alcanzar la finalidad perseguida con menor sacrificio de los derechos e intereses del Estado. Escoger la medida menos gravosa es, generalmente, una tarea sencilla, fácil de ejecutar teniendo presente el orden de valores que están en juego, sobre todo si se la compara con la decisión basada en el examen cuantitativo del grado de la restricción. C. Principio de proporcionalidad en sentido estricto. Concepto y notas esenciales Este subprincipio expresa lo siguiente: “cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o de afección de un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.13 El principio de proporcionalidad en sentido estricto (ley de la ponderación) opera cuando aceptada la idoneidad y necesidad de la medida, se busca determinar mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la intervención guarda una relación razonable, racional y proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo, la medida debe ser considerada inadmisible, aunque satisfaga el resto de los presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad. 13 Alexy, Robert, ob. cit., Estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido. 54 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL Resulta plenamente justificado denominar a este tercer subprincipio, “principio de proporcionalidad”, aun a riesgo de que pueda ser confundido con el principio general de proporcionalidad en sentido amplio, porque es en este rubro donde el término “proporcionalidad”, entendido como relación de balance entre los valores a que atienden las normas para la resolución de conflictos, mediante el equilibrio de los intereses enfrentados, alcanza su más estricta significación. Como se puede apreciar, el principio de proporcionalidad en sentido estricto encuentra su campo de aplicación en el terreno de los valores. La aplicación de la medida cautelar de suspensión temporal en el cargo impacta, en principio, necesariamente sobre los derechos fundamentales del presunto infractor: i) presunción de inocencia y ii) dignidad. Por tanto, se requiere de un fuerte fundamento que legitime la aplicación de la medida. Para decirlo más llanamente, un criterio que haga compatibles aquellos derechos con la suspensión. Este fundamento es conocido como el test de proporcionalidad. Si la medida es desproporcionada, no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo atendiendo a su exceso y, por tanto, antidemocrático. La suspensión del juzgador, como instrumento cautelar, conlleva su calificación de excepcional e implica el deber de ponderar los daños que la medida pueda provocar en el destinatario y otros interesados con los fines que aquélla persigue en la defensa y equilibrio del interés público. IV. La presunción de inocencia (aquí propuesto como principio de lealtad constitucional) y la dignidad, como derechos fundamentales involucrados en la suspensión en el caso del juzgador federal Si la aplicación de la medida cautelar, se traduce en la suspensión temporal en el cargo impacta, en principio, necesariamente sobre los derechos fundamentales del presunto infractor: i) presunción de inocencia y ii) dignidad. Por tanto, se requiere de un fuerte fundamento que legitime la aplicación de la medida. Para decirlo más llanamente, un criterio que haga compatibles aquellos derechos con la suspensión. Este fundamento es conocido como el test de proporcionalidad. Si la medida es desproporcionada, dejaría de ser cautelar. MAURICIO BARAJAS VILLA 55 1. El derecho fundamental de presunción de inocencia (o de presunción de lealtad constitucional) Cuando las conductas ilícitas se hallan en el ámbito de las infracciones y, éstas, en la prestación del servicio público de impartición de justicia en manos del funcionario de más alto nivel, como es el propio juzgador, la presunción de inocencia como derecho fundamental, en interpretación con los demás principios y valores inmersos en la toma de la decisión, bien podría denominarse o, escalar su connotación, a juicio de quien esto escribe, a una verdadera presunción de lealtad constitucional.14 El fundamento ontológico de la presunción de inocencia in genere se halla en la asunción de que todos los integrantes de una sociedad civilizada que se ha dado a sí misma un estatuto constitucional son dignos de ser considerados inocentes frente a toda imputación salvo que se enerve mediante la aportación de elementos que la desvirtúen.15 No obstante, esa presunción de inocencia en el caso del juzgador, por decirlo de alguna manera, escala su connotación de derecho individual a un auténtico principio de presunción de lealtad constitucional, pues al imperativo de acatar civilizadamente el orden jurídico por el solo hecho de pertenecer a la sociedad a guisa de ciudadano, se adiciona el compromiso explícito derivado de la protesta constitucional del cargo que no es más que un juramento laico y expreso de lealtad asumido mediante la promesa de cumplir y hacer cumplir ese ordenamiento jurídico luego de haber sido seleccionado con base en trayectoria, perfil, formación y capacidad como jurista, presunción que se robustece con el devenir en el ejercicio de la función jurisdiccional hasta su refrendo en el acto de la ratificación en el cargo, que nutre y fortalece el principio instrumental de la inamovilidad judicial en respaldo de la independencia e imparcialidad en la impartición de justicia.16 Se ha dicho que las medidas cautelares pueden provocar efectos negativos o molestos para el presunto infractor. Se adoptan cuando éste todavía no ha sido declarado 14 Artículo 97. …cada ministro de la Suprema Corte de Justicia al entrar a ejercer su encargo, protestará ante el Senado, en la siguiente forma: presidente: “¿Protestáis desempeñar leal y patrióticamente el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se os ha conferido y guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, mirando en todo por el bien y prosperidad de la unión?’ Ministro: “Sí protesto” … 15 “Ahora bien, cuando mediante raciocinio presuntivo se afirma que el individuo posee un atributo, este no se afirma percibiéndolo directamente en el individuo, sino percibiéndolo en la especie y, por ello, esa afirmación de atributo individual es afirmación indirecta… en materia de presunción se parte de la idea de lo que es ‘ordinario’, y no de lo que es constante en cuanto a la especie; y lo ordinario en la presunción es la unión íntima de un atributo y un sujeto en el mayor número de casos comprendidos en la especie…” Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, Colombia, Temis, 1997, pp. 244 y 245. 16 La independencia e imparcialidad como garantías que el Estado debe resguardar más para la sociedad que para el Juez. 56 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL culpable o responsable de la actuación infractora a través de la resolución que pone fin al procedimiento sancionador. Según el caso y la etapa en que se adopte, pero generalmente, no se habrá dado audiencia al presunto infractor, ni se habrá efectuado la práctica de pruebas. En algunos casos la medida se acoge sin que tan sólo se haya iniciado el procedimiento. Especialmente significativas son las medidas de contenido y efecto idéntico a la sanción, por ejemplo, la suspensión en el empleo, ya que en tales casos podría generar la percepción que se está imponiendo una sanción anticipada de plano, tanto más si se hace pública ante el escarnio que pudiera representar. Y es que en el caso de la suspensión temporal de un juzgador la afectación trasciende el mero ámbito personal de aquél, pudiera involucrar el cuestionamiento acerca de la probidad y justicia con que hubiera podido dictar sus decisiones judiciales en general, pero especialmente en aquella materia donde el tema tratado se encuentra vinculado con el que es objeto del procedimiento administrativo que se le sigue o, incluso, irrogará esa dubitación en todas las demás sentencias y determinaciones que haya emitido. De no conocerse los motivos, ni los fundamentos argumentativos y probatorios de la decisión cautelar de suspensión temporal, podría trastocarse severamente la independencia e imparcialidad de los demás juzgadores que se encuentren ante casos o circunstancias parecidas, pues más allá de que la mayoría de los demás juzgadores afirmen que tales decisiones o medidas cautelares no afectan su recto criterio, o sea inconfesable admitirlo así, lo cierto es que desde la perspectiva del foro y de la sociedad podrían translucir tal indecisión o indebida restricción a su arbitrio ya no libre, al menos en apariencia. A este respecto, es interesante la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con base en la cual es dable entender que tanto la independencia como la imparcialidad del juzgador se presumen salvo prueba en contrario, lo cual implica que la suspensión en el cargo como medida cautelar puede llegar a constituir esa prueba en contrario que pondrá en tela de juicio las decisiones judiciales del juzgador suspendido, tildadles como parciales y carentes de independencia.17 17 “55. Si bien es cierto que la independencia y la imparcialidad están relacionadas, también es cierto que tienen un contenido jurídico propio. Así, esta Corte ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes público es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. En cambio, la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva,de todo prejuicio y, así mismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto MAURICIO BARAJAS VILLA 57 Luego, la compatibilidad entre la medida cautelar de suspensión y el derecho fundamental de presunción de inocencia dependerá del respeto de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes. La suspensión temporal, como medida cautelar, atentaría contra la presunción de lealtad constitucional cuando se llegara a utilizar no como la facultad excepcional de carácter preventivo que es, sino como una medida ordinaria de uso frecuente, que se publicita sin explicación. En este caso, la medida se habría convertido en un acto de presunción de desleal apostasía constitucional del presunto infractor. Ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación se había pronunciado acerca del principio de presunción de inocencia, antes de su reconocimiento constitucional en el artículo 20, apartado B, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Estableció que la presunción de inocencia es un derecho fundamental que la Constitución reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra, autoconcepto y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de “no autor” o “no partícipe” en un hecho de carácter ilícito u otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.18 de la ausencia de imparcialidad. La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad persona o subjetiva se presupone a menos que exista prueba en contrario”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. 18 “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de ‘no autor o no partícipe’ en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia”. Tesis 2a. XXXV/2007 Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXV, mayo de 2007, p. 1186. 58 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL 2. El derecho fundamental de la dignidad El artículo 1° constitucional contempla el derecho fundamental a la dignidad humana.19 En todo ser humano subyace la dignidad que debe ser respetada siempre, constituyéndose como el derecho fundamental, gozne a partir del cual se articulan todos los demás, el derecho a ser reconocido y de vivir en, y con, la dignidad del ser humano, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, la integridad física y psíquica, el honor, la privacidad, el nombre, la propia imagen, el libre desarrollo de la personalidad, el estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Consecuentemente, no puede dudarse que, de una u otra manera, la suspensión temporal del cargo como medida cautelar afecta el honor, el nombre y la imagen del presunto infractor. Nadie puede sentirse ajeno al agravio que causa una medida de tal naturaleza, por más cautelar que sea. Por ello, es más que imprescindible el fundamento de proporcionalidad que haga racional y jurídicamente justificable tal medida. Tanto más cuando tal suspensión lejos de legitimarla, puede militar en contra de la propia judicatura si, a propósito de la decisión judicial asumida por el juzgador suspendido, también se extiende la idea o percepción en el foro de abogados litigantes y de la sociedad en general, de que las demás decisiones judiciales o prácticas de otros jueces adolecen de la misma mácula de responsabilidad administrativa aunque esto todavía no se dilucide de manera firme e inatacable en el caso del servidor público suspendido. 19 Art. 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. MAURICIO BARAJAS VILLA 59 V. La medida cautelar en materia de disciplina en el Poder Judicial de la Federación Ni la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación ni los Acuerdos Generales del Consejo de la Judicatura Federal establecen catálogo alguno de medidas cautelares en el procedimiento administrativo disciplinario instaurado en el caso de servidores públicos del Poder Judicial de la Federación, lo cual evidencia su apartamiento de la esencia inmersa en el juicio de proporcionalidad y sus notas distintivas. En la normatividad sólo existe una sola: la suspensión provisional del servidor público. Esto ya permite aproximar la conclusión de que el vacío normativo sobre la materia no debe impedir la eficacia de aquellos principios y características propias de la medida cautelar en materia de disciplina. Lo que cobra mayor fuerza cuando en la única medida que existe, no se establecen parámetros objetivos para su adopción. La ley orgánica establece en el artículo 134, fracción V, que en cualquier momento, se puede determinar la suspensión temporal del presunto responsable de su cargo. La cual cesará cuando así lo resuelvan (la Suprema Corte de Justicia, el Consejo de la Judicatura Federal, el presidente de la Suprema Corte de Justicia o el órgano que determine el Consejo de la Judicatura Federal) independientemente de la iniciación, continuación o conclusión del procedimiento. Se agrega que la suspensión temporal no prejuzga sobre la responsabilidad que se impute, lo cual se hará constar expresamente en la determinación de la suspensión. El mencionado artículo preceptúa también que si el servidor público suspendido temporalmente no resultare responsable de la falta que se le imputa, será restituido en el goce de sus derechos y se le cubrirán las percepciones que debiera haber recibido durante el tiempo en que se hallare suspendido.20 20 Artículo 134. Para la determinación de las responsabilidades a que se refiere este Título deberá seguirse el siguiente procedimiento: […] V. En cualquier momento, previo o posteriormente a la recepción del informe o celebración de la audiencia, la Suprema Corte de Justicia, el Consejo de la Judicatura Federal, el presidente de la Suprema Corte de Justicia o el órgano que determine el Consejo de la Judicatura Federal, según corresponda podrán determinar la suspensión temporal de los presuntos responsables de sus cargos, empleos o comisiones, siempre que a su juicio así conviene para la conducción o continuación de las investigaciones, la cual cesará cuando así lo resuelvan independientemente de la iniciación, continuación o conclusión del procedimiento a que se refiere el presente artículo la suspensión temporal no prejuzga sobre la responsabilidad que se impute, lo cual se hará constar expresamente en la determinación de la suspensión. Si el servidor público suspendido temporalmente no resultare responsable de la falta que se le imputa, será restituido en el goce de sus derechos y se le cubrirán las percepciones que debiera haber recibido durante el tiempo en que se hallare suspendido. Cuando la falta motivo de la queja fuese leve, el presidente de la Suprema Corte de Justicia o el órgano que determine el Consejo de la Judicatura Federal impondrá la sanción que corresponda y dictará las medidas para su corrección o remedio inmediato; si la falta fuere grave, remitirá el asunto al Pleno de la Suprema Corte de Justicia o al del Consejo de la Judicatura Federal según corresponda, a fin de que procedan de acuerdo a sus facultades. 60 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL Como antecedente, el Acuerdo General 48/1998 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, estableció por primera vez las bases del procedimiento en materia de disciplina de los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación. En el Título Quinto, artículo 284, se contemplaba la suspensión temporal del servidor público, como medida cautelar.21 Los Títulos Cuarto y Quinto (del recurso de revisión administrativa y de responsabilidad) de este Acuerdo General 48/1998 fueron derogados el nueve de agosto de dos mil seis, mediante el Acuerdo General que Reglamenta el Procedimiento de Responsabilidad Administrativa, publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de octubre de dos mil seis. Este acuerdo establece en el Capítulo VI, un apartado denominado “De las medidas cautelares”. De los artículos 34 al 38 no se desprende ninguna otra medida cautelar que no sea la suspensión temporal del presunto infractor.22 21 Artículo 228. La suspensión temporal de los presuntos responsables de sus cargos, empleos o comisiones será competencia exclusiva del Pleno; la determinación correspondiente deberá encontrarse debidamente fundada y motivada; en ella se determinará si el servidor público suspendido continuará disfrutando de sus derechos y si percibirá durante el tiempo que se encuentre suspendido un porcentaje de sus percepciones. La notificación de la suspensión temporal se hará a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes de que así lo determine el Pleno, para lo cual éste comisionará al funcionario que estime pertinente. De dicha notificación deberá levantarse la correspondiente acta circunstanciada, ante la presencia de dos testigos, la cual deberá contener las firmas de quienes en ella intervinieron. La suspensión temporal surtirá efectos al día siguiente de su notificación. 22 De las Medidas Cautelares Artículo 34. Las medidas cautelares no prejuzgan sobre la responsabilidad que se impute, lo cual se hará constar expresamente en la determinación y estarán vigentes hasta que se emita la resolución que ponga fin al procedimiento respectivo. Artículo 35. Tratándose de los procedimientos de responsabilidad tramitados conforme a las Secciones III, de los Capítulos I y II, del Título Tercero, de este Acuerdo, durante el procedimiento de investigación o una vez iniciado el procedimiento de responsabilidad administrativa, el Pleno, previo dictamen de la Dirección General de Responsabilidades, aprobado por el Contralor, o de la Secretaría Ejecutiva de Disciplina, en su caso, podrá determinar la suspensión temporal de los presuntos responsables en sus cargos, empleos o comisiones, siempre que así convenga para la continuación de las investigaciones; determinación que deberá estar debidamente fundada y motivada, en cuyo caso el servidor público suspendido estará imposibilitado para ocupar un cargo diverso en el Poder Judicial de la Federación hasta en tanto se resuelva el procedimiento respectivo. En tal supuesto, se suspenderá, total o parcialmente, el pago de remuneraciones y prestaciones al servidor público sujeto a procedimiento conforme el Pleno lo estime pertinente. Artículo 36. Si el servidor público suspendido temporalmente no resultare responsable de la falta que se le imputa, será restituido en el goce de sus derechos y se le cubrirán las percepciones que dejó de recibir durante el tiempo en que estuvo suspendido. Artículo 37. La suspensión temporal surtirá efectos desde el momento de su notificación. La resolución que determine la suspensión temporal de un servidor público en su cargo, empleo o comisión se notificará personalmente por conducto del funcionario que al efecto se designe. Artículo 38. En el procedimiento de responsabilidad tramitado conforme al Título Tercero, Capítulo III, Sección III, de este Acuerdo, la suspensión temporal únicamente podrá ser determinada por la Comisión de Disciplina, previa solicitud fundada y motivada del titular o del Presidente del órgano jurisdiccional que instaure el procedimiento respectivo, salvo que a juicio de la citada Comisión el asunto deba ser sometido, por su importancia, a la consideración del Pleno del Consejo. Se decretará la suspensión, total o parcial, del pago de remuneraciones y prestaciones al servidor público sujeto a procedimiento conforme la Comisión de Disciplina lo estime conveniente. MAURICIO BARAJAS VILLA 61 Luego, la normatividad que rige en materia de disciplina en el Poder Judicial de la Federación no prevé ninguna otra medida cautelar, diferente de la suspensión del servidor público en el cargo que desempeña. Si bien en el artículo 34 del Acuerdo General actualmente vigente del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal se utiliza la expresión plural “Las medidas cautelares no prejuzgan sobre la responsabilidad…”, lo cierto es que, no se establecen expresa y tasadamente algunas otras. Acaso la modulación de la medida se halla en la posibilidad de restringir parcial o totalmente el pago de remuneraciones y prestaciones al servidor público sujeto a procedimiento según lo estime el Pleno. Con todo, más allá de si resulta necesario o no que la normativa regule alguna otra u otras medidas cautelares en el procedimiento administrativo disciplinario, importa destacar que los enunciados normativos que disponen la existencia de la suspensión temporal en el cargo, establecen como únicos parámetros rectores para su adopción la fundamentación y motivación, que no son más que el cumplimiento de la garantía de legalidad de las resoluciones; cuya operatividad no es exclusiva de las resoluciones administrativas, sino de toda clase de determinaciones jurisdiccionales. Pero dentro del cual bien podría adoptarse un estándar de argumentación que respetara los parámetros propios de una medida cautelar de tan relevante magnitud. Esto es, sin más indicadores que permitan a la autoridad administrativa determinar la aplicación de la medida, es posible tomar en cuenta otros elementos a partir de los cuales sea factible concluir que la suspensión en el cargo, es la intervención justificada a los derechos fundamentales del infractor: presunción de inocencia y dignidad, que además, permitan salvaguardar al mismo tiempo, los principios de imparcialidad e independencia, cimientos de todo Poder Judicial. La solución parece estar en la adopción de un parámetro ya acuñado (por la legislación alemana luego del holocausto y también) por la Constitución Federal, la jurisprudencia y la doctrina: el principio de proporcionalidad.23 Esto es, no se requiere de mayor normatividad como de voluntad para fundarlas y argumentarlas (las medidas cautelares) con base en los principios y lineamientos aquí delineados. VI. La suspensión temporal del juzgador En la normatividad que rige la materia de disciplina de los servidores públicos, según se ha visto, no se especifica otra finalidad de la suspensión como medida cautelar que 23 Prólogo de Vicente Gimeno Sendra a la obra González-Cuellar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, Colex, 1990. 62 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL no sea una adecuada investigación de los hechos imputados. Con base en el principio de proporcionalidad, la medida de la suspensión vendría justificada por tres tipos de argumentos: Que la medida aun con la intervención de los derechos fundamentales de presunción de inocencia (lealtad constitucional) y dignidad en sentido amplio, y la injerencia a los principios constitucionales de independencia e imparcialidad en la impartición de justicia, es compatible con éstos e idónea por facilitar la obtención del fin constitucionalmente legítimo (salvaguardar el interés colectivo en la correcta impartición de justicia), fijándose cuantitativamente su duración. Respecto de la necesidad de la medida, dado que la propia normatividad no permite una elección de la medida menos gravosa, no es posible una elección de intervención mínima, por tanto, la necesidad de implementar la suspensión temporal del cargo se reduce al argumento de evitar que la continuación del servidor público en su puesto de trabajo pueda perturbar la normalidad del servicio público o perjudicar la instrucción de las investigaciones, o bien, evitar previamente el riesgo de que se produzca un daño irreparable de continuar en el cargo. La ponderación de intereses en presencia: por un lado, la gravedad del hecho, condiciones personales y profesionales del servidor público y, por otro, la importancia del interés estatal a tutelar con la medida, de suerte que pueda concluirse que este último interés es de igual o de mayor importancia que los intereses de aquél. En ese tenor, la decisión de suspender temporalmente al servidor público (con las consecuencias inherentes a esto, no sólo en el aspecto material, sino personalísimo), ya no puede estar a la luz de la premisa de legalidad solamente (fundamentación y motivación), sino es precisa la racionalidad de la medida con base en los elementos del principio de proporcionalidad. Si la medida es entendida como cautelar, conlleva su calificación de excepcional, con un fundamento razonable, cuando existen indicios manifiestos de la comisión de la infracción, como una suerte de fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, además de existir un peligro de retraso en la substanciación del procedimiento, lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora”; proporcionada a la trascendencia de las infracciones imputadas, motivada suficientemente por su contenido intervencionista de derechos fundamentales y temporalmente limitada. En definitiva, la proporcionalidad implica el deber de ponderar los daños que la medida pueda provocar en el destinatario y otros interesados con los fines que aquélla persigue y la defensa del interés público. MAURICIO BARAJAS VILLA 63 VII. A manera de conclusión La aplicación del principio de proporcionalidad implica abandonar una concepción conflictivista de los principios constitucionales que los ve como “opuestos”, bajo una idea de “mal menor” que obliga a superponer a uno de ellos sobre el otro e igualmente hacerlo con los bienes que tutela; por el contrario, el principio de proporcionalidad busca una vigencia armoniosa, de coincidencia de los valores. El supuesto conflicto no se da entre los derechos, sino entre las pretensiones de sus titulares, y por lo mismo no son excluyentes entre sí: “no es posible que un bien o derecho exija la lesión de otro bien o derecho, sino debe conjugarse su finalidad con la perspectiva aportada por la visión coexistencial”.24 En la medida en que la suspensión temporal del servidor público como medida cautelar se funde además de la satisfacción al principio de legalidad, en el criterio de proporcionalidad, se asegura el respeto de los principios constitucionales de independencia e imparcialidad del propio Poder Judicial de la Federación, como consecuencia de la separación de poderes en un sistema democrático. La independencia en la judicatura es fundamento esencial de la justicia que debe impartir el Estado. La independencia garantiza la imparcialidad de los jueces. Por ello, la tesis que se sostiene consiste en lo siguiente: La medida cautelar de suspensión en el procedimiento administrativo disciplinario, debe apoyarse en un criterio de proporcionalidad. Entre las medidas cautelares que se establecen en el procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación, está la suspensión temporal de éstos en el ejercicio de la función judicial (artículo 35 del Acuerdo General del Consejo DOF 3/10/2006). Se trata, en síntesis, de una medida cuya teleología está configurada en dos direcciones: evitar que la continuación, en el caso del servidor público siga afectando un interés superior de la colectividad, y que la instrucción se depure sin mayor perturbación. Estas características, derivadas de su finalidad instrumental y accesoria, conllevan que haya de calificarse como excepcional. Esta nota distintiva exige a su vez, antes de su implementación, un ejercicio de proporcionalidad: la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción imputada y la medida por adoptar; con base en las reglas de idoneidad, necesidad y ponderación. Más allá de sólo tutelar los estándares tradicionales de todo procedimiento jurisdiccional, como son la legalidad y seguridad jurídica, deben protegerse los principios constitucionales de presunción de lealtad constitucional y dignidad, y lo que es más importante aún, el resguardo de 24 Sánchez Gil Rubén. El principio de proporcionalidad. documento obtenido de: www.bibliojuridica.org/libros/ libro.htm?l=2422 64 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL los principios constitucionales de independencia e imparcialidad del propio Poder Judicial de la Federación. Bien podría explorarse la posibilidad de impulsar la iniciativa de reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación para ampliar la gama de medidas cautelares en el procedimiento disciplinario con la finalidad de ampliar el margen de ponderación con base en la proporcionalidad propuesta, tales como: a) Otorgamiento de garantía en el caso de presunto quebranto patrimonial, mediante la reducción de los haberes o percepciones; b) Vigilancia o inspección en los casos de malos tratos o acoso sexual o laboral o de imputación de corrupción; c) Readscripción temporal incluso junto con la anterior; d) La prohibición de abandonar el cargo y el lugar de residencia, para que la medida cautelar conlleve una finalidad de recabar elementos materiales de prueba que permitan el buen éxito de la investigación y la eventual ejecución efectiva de las sanciones correspondientes. Con todo lo cual podrían verse mejor salvaguardados los principios de independencia e imparcialidad en la impartición de justicia fundamento rector y esencial sobre el que se edifica el Poder Judicial de la Federación. No obstante, entretanto se explora la posibilidad de la reforma legal, con base en una interpretación conforme y en el principio pro persona, en armonía con el nuevo texto del artículo 1° Constitucional pueden adoptarse desde luego, las siguientes medidas: a) establecer un catálogo de medidas cautelares; b) que éstas se ajusten al expuesto principio de proporcionalidad, en todos sus aspectos y subprincipios; c) dotar de audiencia previa a la ejecución de la medida de suspensión, del probable responsable; d) normar la impugnabilidad ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación –antes de la ejecución de la medida– pues si el artículo 100 constitucional establece que las decisiones del Consejo de la Judicatura Federal que se refieran, entre otras, el cambio de adscripción del juzgador federal, pueden ser revisadas por el Máximo Tribunal del país, con mucho más razón lo debería ser la medida cautelar de suspensión en tanto es de mayor afectación y trascendencia, lo que haría aplicable la normatividad internacional (Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo MAURICIO BARAJAS VILLA 65 8°. 2. h) que establece que toda persona tiene derecho a recurrir los fallos de las autoridades; pues sería paradójico que quien ejerce un control de la Constitución, no cuente para sí, con un instrumento de tutela a sus propios intereses. Y es que si bien se ha restado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación una gama de asuntos para que se ocupe de los temas verdaderamente relevantes y propios de un Tribunal Constitucional; justamente, la suspensión del juzgador federal como medida cautelar es un tema de vital importancia para la judicatura, por las implicaciones que conlleva la medida. De no adoptarse la impugnación de la medida, queda latente que estas cuestiones eventualmente sean revisadas en el plano supranacional por los tribunales internacionales25, y sería francamente oprobioso que se proteja a la judicatura frente a la propia judicatura; 25 Por lo que hace al control disciplinario, la Corte Interamericana ha determinado que tiene por objeto valorar la conducta, idoneidad y desempeño del Juez como funcionario público; por tanto, en los casos de error judicial inexcusable debe analizarse la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y de la Corte Europea, así como de conformidad con los principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura, las siguientes garantías se derivan de la independencia judicial: un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas. La Corte ha destacado con anterioridad que los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos tanto para el nombramiento de jueces como para su destitución. Los Principios Básicos establecen que la ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos y que se garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto. Por otra parte, también los principios básicos también establecen que los jueces “sólo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeñando sus funciones” y que todo procedimiento para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo se resolverá de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial. La Corte Interamericana ha acogido estos principios y ha afirmado que la autoridad a cargo del proceso de destitución de un juez debe conducirse independiente e imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que la libre remoción de jueces fomenta la duda objetiva del observador sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir controversias concretas sin temor a represalias. La inamovilidad es una garantía de la independencia judicial que a su vez está compuesta por las siguientes garantías: permanencia en el cargo, un proceso de ascensos adecuado y no despido injustificado o libre remoción. Quiere decir esto que si el Estado incumple una de estas garantías, afecta la inamovilidad y, por tanto, no está cumpliendo con su obligación de garantizar la independencia judicial. Los jueces que forman parte de la carrera judicial cuentan, en primer lugar, con la estabilidad que brinda el ser funcionario de carrera. El principio general en materia laboral para los trabajadores públicos de carrera es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido. Lo anterior se debe a que los funcionarios públicos han ingresado por medio de concursos o algún otro método legal que determine los méritos y calidades de los aspirantes y forman parte de una carrera permanente. Como se puede observar, los jueces cuentan con varias garantías que refuerzan su estabilidad en el cargo con miras a garantizar la independencia de ellos mismos y del sistema, así como también la apariencia de independencia frente al justiciable y la sociedad. 66 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL e) Dado el carácter mutable de las medidas cautelares, es factible una revisión de los asuntos que se encuentren actualmente en el supuesto de la suspensión para verificar si cumplen los estándares del principio de proporcionalidad. f ) Finalmente, no puede soslayarse que ahora, más que antes, la difusión ante los medios de comunicación guarda íntima relación con el derecho de acceso a la información. En ese sentido, dada la provisionalidad de la medida cautelar, de estimarse inmersa la decisión sobre su difusión para adoptar un formato cauteloso, guardando la misma proporción que tiene la medida, sobre la base de que ésta no prejuzga sobre la responsabilidad del servidor público. Pero además, aquella difusión debería ser con mayor acceso para la propia judicatura. Todo esto no sólo resguarda de algún modo la imagen del servidor público, sino que fortalece la imagen de la institución y potenciará los principios de independencia e imparcialidad. MAURICIO BARAJAS VILLA 67 Referencias Bibliográficas Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. Díaz Cabiale, José Antonio y Martín Morales Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. España, Civitas, 2001. Framarino dei Malatesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia penal. Colombia, Temis, 1997. González-Cuellar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Colex, 1990. Pons Cánovas, Ferrán. Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo sancionador. Madrid, Marcial Pons, 2001. Sánchez Gil Rubén. “El principio de proporcionalidad” www.bibliojuridica.org/libros/ libro.htm?l=2422 Normativas • • • • • • Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Acuerdo General 48/1998 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal Acuerdo General que Reglamenta el Procedimiento de Responsabilidad Administrativa, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de octubre de 2006.
