Resumen - MI Colegio de Abogados de Pamplona

“SÓLO POR ESTAR SOLO.
Informe sobre la determinación de la edad en menores migrantes no
acompañados”
 Resumen ejecutivo
Las malas prácticas de las administraciones españolas violan los derechos
fundamentales de los menores migrantes no acompañados.
La Fundación Raíces, en colaboración con la Fundación Abogacía Española, desvela
en su informe titulado “Sólo por estar solo” que, a pesar de la condición de gran
vulnerabilidad de los menores migrantes no acompañados, las administraciones
españolas han cometido en los últimos años, y siguen cometiendo, numerosos errores
y negligencias que han perjudicado gravemente a niños y niñas migrantes no
acompañados en territorio español.
El informe denuncia numerosas prácticas inadecuadas de las administraciones, sobre
todo en relación con la determinación de la edad de estos menores.
Determinar la edad de aquellos menores migrantes no acompañados cuya apariencia
física no nos ofrece seguridad total sobre si tiene más o menos de 18 años, o de cuya
documentación se duda, supone nada más y nada menos que ubicarles en el círculo de
los derechos y obligaciones de un mayor de edad o en el círculo de los derechos y
obligaciones de un menor de edad. En el caso de los migrantes no acompañados, eso
puede significar, en iguales circunstancias, estar bajo la tutela y protección del Estado
si se decreta que eres menor de edad o ser internado en un Centro de Internamiento
de Extranjeros y expulsado del país si se establece que eres mayor de edad y no tienes
permiso de residencia o de trabajo.
Sucede además que la decisión por la que se establece la mayoría o minoría de edad de
un joven migrante no acompañado, que puede ser de vital importancia en la vida y el
desarrollo de la persona, la toma un Fiscal a través de Decretos que, según sostienen
amplios sectores, no pueden ser recurridos. Esto vulnera el derecho de todo individuo
a un recurso efectivo sobre una decisión administrativa o judicial que afecta a sus
derechos e intereses legítimos.
Los jóvenes que sufren las malas prácticas de determinación de la edad expuestas en
este informe quedan en ocasiones en la calle, totalmente indefensos y con pasaportes
que acreditan minoría de edad, con los que, por tanto, no pueden actuar ni ejercer los
derechos de los adultos (derecho a solicitar residencia, recursos asistenciales de
adultos etc.). Además, en cualquier procedimiento judicial, con dichos documentos
identificativos, que nunca son puestos en duda por otras administraciones, siempre les
es reclamada asistencia legal de un representante. El representante resulta ser,
precisamente, la entidad de tutela que les ha dejado indefenso.
Por otra parte, cuando la Fundación Raíces ha acudido a los Tribunales y han sido
estimadas las pretensiones planteadas a favor de los menores, la respuesta judicial ha
sido generalmente demasiado tardía, muchas veces cuando los menores ya habían
alcanzado la mayoría de edad. Es decir, existe una falta absoluta de eficacia y
efectividad de los recursos legales tal y como los tenemos planteados en nuestro
sistema normativo.
El informe “Sólo por estar solo. Informe sobre la determinación de la edad en
menores migrantes no acompañados”, ha sido realizado a partir de la experiencia de
numerosos casos trabajados por la Fundación Raíces en los últimos años a través de la
asistencia legal y social a menores migrantes no acompañados, y por tanto sobre la
base del comportamiento de diversas administraciones públicas hacia esos menores
dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid.
A un mayor nivel, en este informe se detallan las circunstancias sucedidas a cuarenta
jóvenes migrantes atendidos por la Fundación Raíces en los últimos años, cuyas
identidades han sido expresadas con nombres ficticios para no perjudicarles.
Aprovechando que está prevista una reforma de la Ley Orgánica de Extranjería que
puede afectar sustancialmente a los menores migrantes no acompañados, este informe
formula una serie de conclusiones y recomendaciones, basadas en la experiencia,
dirigidas al legislador. A continuación se indican algunas de ellas:
CONCLUSIONES
- Las pruebas para la determinación de la edad en España se han practicado en
muchas ocasiones a jóvenes que portaban documentación válida que acreditaba su
minoría de edad, contraviniendo así los términos y el procedimiento establecidos por
la ley vigente (artículo 35.1 de Ley Orgánica 4/2000).
- Las administraciones públicas han priorizado en numerosos casos el resultado
siempre relativo de pruebas médicas de determinación de la edad sobre la
documentación considerada válida portada por los menores.
- Algunas autoridades españolas han despreciado de forma arbitraria la validez de
pasaportes emitidos por países con representación diplomática en nuestro país y que
habían certificado su autenticidad.
- Las dudas sobre la veracidad de los datos que constaban en los pasaportes de menores
no acompañados han surgido de un modo sin parangón respecto a los documentos de
los demás nacionales de estos países. Circunstancia que les ocurrió, por tanto, sólo
por estar solos.
- La decisión definitiva sobre la edad del joven, la que viene determinando si es mayor
o menor de edad, la establece en España la Fiscalía mediante Decretos, que, según se
sostiene por amplios sectores, no son recurribles en forma directa, con los
devastadores efectos sobre los menores que conlleva esa irrecurribilidad.
- Los Decretos de determinación de edad como los expuestos violentan el art. 15 CE y
art. 37 de la Convención de los Derechos del Niño y atentan contra la dignidad del
menor, revelando en este sentido un trato degradante hacia ellos en nuestro país.
- Como consecuencia de estas malas prácticas, a los menores migrantes no
acompañados se le impide y excluye del acceso al sistema de protección en igualdad de
condiciones que el resto de menores en situación de desamparo (españoles o
extranjeros menores de edad documentados), condenándole a vivir nuevamente en la
calle, lo que les afecta tanto a nivel emocional y psíquico como a su identidad e
integridad física.
RECOMENDACIONES
- En general es necesario recomendar al conjunto de las administraciones públicas una
mejor práctica y mayor esfuerzo en identificar a los menores no acompañados y en
evaluar el grado de vulnerabilidad, las circunstancias particulares y las necesidades
específicas de protección de cada menor. Desde un punto de vista legal, siempre
deberá primar la condición de menor frente a la de extranjero.
- En relación con la edad de los jóvenes identificados, las administraciones implicadas
deben garantizar sin ambages un respeto escrupuloso de los art. 35 de la Ley de
Extranjería y 190 del Reglamento, por los que las pruebas de determinación de la edad
solo pueden ser realizadas a menores extranjeros indocumentados cuya minoría de
edad no pueda ser establecida con seguridad. Es decir, nunca se deberán realizar
pruebas de edad a menores cuyos documentos identificativos acreditan su minoría de
edad, excepto cuando esta documentación quede desvirtuada por vía judicial.
- Asimismo deben instrumentarse los mecanismos legales para que quede instaurado y
regulado un régimen de recursos a los Decretos Fiscales de determinación de la edad
en un procedimiento con todas las garantías, hoy por hoy inexistentes en nuestra
legislación, en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
- En el supuesto de que existan indicios de falsedad en torno a los documentos
aportados por el menor, la presunción de veracidad de los mismos deberá ser
desmontada siempre mediante prueba en contrario y en sede judicial, no pudiendo
servir para ello, obviamente, una prueba médica diagnóstica de determinación de la
edad.
- Ante los conflictos de intereses que se vienen produciendo en numerosas ocasiones
entre el menor y la administración de tutela, al menor no acompañado debería serle
nombrado desde el momento de su detección un letrado que le asista en todos los
procedimientos en los que el menor vea involucrados sus intereses y para que ejerza la
defensa de su derechos así como para que inste, si ello fuese necesario, el
nombramiento de un Defensor Judicial.
- Los Colegios de Abogados deben crear un Turno Especial de Letrados formados en
materia de menores extranjeros no acompañados, lógicamente independiente de las
Administraciones públicas que intervienen en todo este procedimiento. La asistencia
letrada al menor extranjero es un requisito imprescindible para hacer efectivo el
derecho del menor a ser oído en el procedimiento de determinación de la edad.