respuesta - comentarios - Superintendencia de Industria y Comercio
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RESPUESTA - COMENTARIOS CARTILLA SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA FRENTE A LAS ASOCIACIONES DE EMPRESAS Y ASOCIACIONES O COLEGIOS DE PROFESIONALES CARTILLA SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA FRENTE A LAS ASOCIACIONES DE EMPRESAS Y ASOCIACIONES O COLEGIOS DE PROFESIONALES Tras publicar la primera versión de la “Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales”, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) recibió diversos comentarios de asociaciones gremiales, respecto de las cuales hubo respuesta positiva por parte de esta Entidad, en el sentido de acoger aquellas sugerencias que se estimaron pertinentes, aclarando, adicionando o suprimiendo los apartados correspondientes de la Cartilla. A partir del estudio detallado de los comentarios recibidos a la segunda versión, la SIC procedió a analizarlos y agruparlos en ejes temáticos, teniendo en cuenta que varios de ellos abordaron aspectos similares. Teniendo en cuenta la importancia de los asuntos expuestos por los comentaristas y el interés de la SIC de poner a disposición del público un documento informativo, claro y útil, a continuación se exponen las principales observaciones recibidas y las consideraciones de esta Entidad frente a cada una de ellas, agrupando los diferentes comentarios en ejes temáticos. Por lo demás, la SIC agradece a quienes amablemente expresaron sus inquietudes y sugerencias frente al contenido de la Cartilla, las cuales sirvieron para modificar varios aspectos del documento, así como para confirmar otros. Para esta Entidad, la participación activa y crítica de las distintas organizaciones empresariales en este tipo de procesos es muy importante. Es oportuno anotar que algunas de las sugerencias hechas a la primera versión de la Cartilla fueron reiteradas en la segunda versión, ante lo cual la SIC reflexionó sobre el particular atendiendo las sugerencias o reiterando su posición inicial. 1. Cumplimiento de las normas de competencia Algunos comentaristas nuevamente solicitan la modificación de la Cartilla, en el sentido de que las asociaciones y los gremios debían adecuar su conducta al Régimen de Protección de la Competencia, y en cuanto a que, por lo menos, en el plano internacional las asociaciones de profesionales establecen sistemas de cumplimiento de las normas de competencia. Frente a la primera inquietud, se acoge en esta segunda versión, y respecto de los sistemas de cumplimiento de las normas de competencia en el plano internacional se hace lo propio. En ese sentido, la nueva redacción es la siguiente: “De hecho, una de las funciones más comunes de las asociaciones de empresas o gremios y las asociaciones de profesionales, es establecer sistemas de cumplimiento de las normas de 1 competencia a través del diseño de programas y entrenamientos que les sirvan a los miembros y sus funcionarios para verificar que su conducta cumple con dicho régimen”. La SIC reconoce que no solo a nivel internacional, se establecen sistemas de cumplimiento de las normas de competencia, sino que también a nivel nacional las asociaciones de profesionales y gremios de empresas adelantan, en el ejercicio de sus funciones y actividades programas tendientes a la consecución de tan loable propósito. 2. Carácter anticompetitivo de las decisiones adoptadas por una asociación Algunos comentaristas consideraron que la definición dada por la SIC respecto de lo que ha de entenderse por decisión de una asociación, frente a una posible conducta anticompetitiva era demasiado amplia, en ese sentido, sugirieron que se diese una decisión negativa, es decir, qué no se entiende por decisión. Frente a este particular, es oportuno indicar, como ya se dijo en la respuesta a los comentarios del primer proyecto de Cartilla, que el concepto de decisión puede revestir una serie de conductas de la más diversa índole, así pues, haría parte de este concepto las recomendaciones, ordenes, sugerencias y, en general, cualquier tipo de acción en la que se plasme la voluntad de dirigir el comportamiento de los miembros de la asociación. En ese sentido, las sugerencias no vinculantes se enmarcan en el concepto de decisión, que como ya se indicó, la SIC está en desacuerdo frente a su exclusión de la Cartilla, ya que acogerla equivaldría a afirmar que una asociación puede sugerirles a sus miembros la adopción de determinados precios futuros sobre un producto, o de cualquier otra variable que reduzca el grado de incertidumbre que debe predominar en un mercado, sin que tal comportamiento resulte contrario a la libre competencia, lo cual no se compadece con lo prohibido por el régimen, ni con su finalidad. Una afirmación en tal sentido, iría en contra de la evidencia económica y la práctica nacional e internacional, toda vez que las sugerencias no vinculantes son un mecanismo idóneo para influenciar las conductas de los agentes en el mercado. En virtud de lo anterior, la SIC no acoge los comentarios dispuestos en este sentido. 3. Las reuniones de las asociaciones como un espacio propicio para la generación de conductas anticompetitivas Se dijo en el primer proyecto de Cartilla: 2 “El segundo grupo tiene relación directa con las acciones llevadas a cabo por la asociación en el giro ordinario de sus actividades, pues mediante ellas se puede crear un escenario óptimo para transgredir el régimen de libre competencia” (se subraya). Sobre el particular, se sugirió eliminar la expresión subrayada por cuanto implica un juicio de valor respecto de las reuniones adelantadas en el marco del derecho constitucional de asociación. Una vez revisado el punto por parte de la SIC, se reformulará este apartado de la Cartilla el cual quedará de la siguiente manera: “El segundo grupo tiene relación directa con las acciones llevadas a cabo por la asociación en el giro ordinario de sus actividades, pues, mediante ellas se puede crear un escenario óptimo para transgredir el régimen de libre competencia, cuando tengan la potencialidad o el efecto de unificar el comportamiento de sus miembros en cuanto a diversas variables de competencia (como precio, calidad, cantidad y servicio), y que afecten su libertad o actuar individual en el mercado”. Conforme se advierte, se adicionó el concepto frente a la potencialidad o el efecto de unificar las conductas en los mercados de los asociados respecto de las distintas variables de competencia, que afecten sus decisiones en los mercados. 4. Información histórica Para la SIC: “La determinación de si una información es histórica o no dependerá de las características del mercado. La legislación comparada considera que dicha información deberá tener por lo menos seis (6) meses de antigüedad”. En opinión de uno de los comentaristas, este apartado debe ser modificado en el siguiente sentido: “Para catalogar la información como histórica depende de las características del mercado, entre otros elementos que deberán tenerse en cuenta, según el caso concreto”. Por considerarse pertinente, se acoge la anterior recomendación y así quedará consignado en la Cartilla el texto propuesto. 5. Requisitos objetivos para el ingreso a una asociación En la primera versión de la Cartilla dijo la SIC, que el régimen de competencia reprocha comportamientos tales como solicitar a los miembros de la asociación requisitos no objetivos de admisión o permanencia. Algunos comentaristas solicitaron la aclaración de la expresión resaltada, puesto que se señala que dicha conducta se reprocha únicamente en 3 el evento de que la pertenencia a la asociación “sea necesaria e indispensable para desarrollar una actividad económica”. Pues bien, es oportuno mencionar que la SIC acogió en el primer proyecto de Cartilla una sugerencia en este sentido, quedando el texto de la siguiente manera: “El primer grupo está relacionado con los requisitos de entrada a la asociación. Una asociación puede afectar la competencia en los mercados cuando la pertenencia a la misma sea necesaria e indispensable para desarrollar una actividad económica, y los requisitos de entrada a la asociación no sean objetivos o resulten discriminatorios. No se considera necesaria o indispensable para el desarrollo de una actividad económica la obtención de beneficios derivados de la pertenencia a una asociación, tales como el acceso a eventos sectoriales, publicaciones, información agregada del mercado, buenas prácticas comerciales y mecanismos de autorregulación; la representación, promoción y protección de los intereses de sus miembros y del sector ante las diferentes autoridades del Estado; y cualquier otro similar”. (Negrillas fuera del texto). Para la SIC es claro que las asociaciones pueden reservarse el derecho de admisión, salvo en el caso excepcional en que para poder participar en un mercado la empresa necesariamente deba pertenecer a la asociación. Así, por ejemplo, si para ser avaluador en Colombia fuera necesario pertenecer a una asociación determinada, dicha asociación, para efectos de admitir a una persona que pretenda prestar sus servicios, debe establecer requisitos objetivos de entrada. En caso de que la pertenencia a la asociación no sea necesaria para ejercer la actividad, la organización podrá reservarse el derecho de admisión. 6. Productos homogéneos Se sugirió por parte de algunos comentaristas precisar lo relacionado con los productos homogéneos, ya que en su opinión de la redacción actual se da a entender que el intercambio de información en las agremiaciones cuyos miembros ofrecen este tipo de productos, podría tener efectos negativos para la libre competencia y, por ende, estaría prohibido por la ley. Para analizar este punto se recuerda lo dicho en la Cartilla: “Tratándose de productos homogéneos (es decir, productos que por regla general no son diferenciables, como el petróleo, el cemento o la soya), el intercambio de información en el mercado hace más probable la homogeneización de comportamientos entre competidores, siendo más fácil la coordinación de voluntades entre ellos en este tipo de productos que en otros”. El intercambio de información sensible implica riesgos para la competencia que se ven acentuados para el caso de los productos homogéneos. Como ya se ha dicho, cuando se trata 4 de productos diferenciados, es menos probable que el intercambio de información resulte en coordinación al interior del mercado, sin que ello signifique que no sea posible, solo que la probabilidad se reduce en la medida que las decisiones de producción y comercialización, pueden ser adoptadas con un mayor grado de autonomía en razón de la incertidumbre. 7. Parafiscalidad en sectores agropecuarios Se sugirió incluir en la Cartilla una referencia expresa sobre la parafiscalidad en el sector agropecuario. Frente al particular, es oportuno indicar que la Cartilla no trata asuntos individuales de cada uno de los agentes o sectores de la economía nacional, sino que pretende analizar las situaciones a nivel general, a la luz de las normas de competencia. Es por ello que se indica en la Cartilla: “No obstante lo anterior, el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 reconoce como restricciones a la aplicación del régimen de competencia las intervenciones del Estado en la economía, bajo el entendido de que son mecanismos para el desarrollo de otros principios y fines constitucionales. Esto implica que si una regulación del Estado dispone expresamente la realización de una conducta que entra en conflicto con lo dispuesto en las normas de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá abstenerse de investigar y sancionar a quienes ejecuten tal conducta”. 8. Reuniones de los agremiados en las instalaciones de la agremiación Uno de los comentarios recibidos tiene que ver con el préstamo de las instalaciones del gremio a sus afiliados, a fin de que se lleven a cabo sus reuniones. En tal virtud, se pregunta si el gremio debe hacer aplicable el protocolo de reuniones, aun cuando no haga parte de las discusiones que se lleven a cabo en tales tertulias. Pues bien, para la SIC si un gremio presta sus instalaciones para realizar una reunión, y a sus espaldas, y sin su conocimiento concurrente o posterior, ha ocurrido una conducta anticompetitiva no se puede afirmar que el gremio incurrió en la conducta anticompetitiva por acción u omisión. 9. Licitaciones públicas En la Cartilla se indicó que las asociaciones de profesionales y gremios empresariales, deben tener en cuenta, para no incurrir en conductas anticompetitivas, abstenerse de generar espacios que propicien la colusión en los procesos de licitaciones públicas. 5 Para algunos comentaristas, en aquellos casos en los que se discuta sobre un proceso de licitación en los cuales se acuerdan posturas sobre el proceso de contratación debe ser reprochable en todo sentido. Sin embargo, afirman que restringir este tipo de discusiones con el fin de alertar a las entidades públicas y en especial a los entes de control, sobre posibles irregularidades en los procesos de selección, no debe enmarcarse dentro de las actuaciones prohibidas. Por lo anterior, se recomienda que la discusión sobre procesos de licitación sea sancionable únicamente en aquellos casos en que el fin perseguido sea acordar posturas contrarias a la libre competencia y a los principios de la contratación estatal. Pues bien, la SIC encuentra de recibo el anterior comentario y en tal virtud habrá de modificarse la Cartilla quedando el texto modificado en el siguiente sentido: “6. No discutir ni propiciar discusiones sobre licitaciones públicas en las que puedan participar los agremiados, en los eventos en que estas discusiones faciliten la disminución de la competencia entre los agremiados, y no tengan por objeto el mejoramiento técnico del proceso de contratación pública”. 10. Funciones de las asociaciones y gremios La SIC indicó en la Cartilla que, en general, las funciones de las asociaciones se pueden dividir en tres: (i) realizar actividades para los miembros, (ii) desarrollar funciones regulatorias y económicas, y (iii) realizar funciones políticas. Para uno de los comentaristas, teniendo en cuenta que cada asociación conoce sus funciones y que son éstas las que tienen la potestad de priorizarlas, propone simplificar el capítulo y eliminar esta clasificación. Para la SIC, si bien es cierto que cada gremio o asociación está en capacidad de fijar sus propias directrices, en la Cartilla lo que se establece es un marco general de referencia para la delimitación de sus principales funciones; en ese sentido, dependiendo del sector de la economía en el que participen y el mercado al cual concurran, podrá cada uno de los gremios o asociaciones determinar sus propios objetivos y prioridades a la luz de los intereses de sus agremiados. 11. Zonas o puertos seguros Se reitera por parte de algunos comentaristas la inclusión de zonas o puertos seguros (safety zones o safe harbors) por virtud de los cuales, se descarte de ante mano la existencia de una conducta anticompetitiva, si se adecua a los supuestos previstos para tal efecto. 6 Tomando como base la doctrina comparada sobre acuerdos de colaboración entre competidores, en las presentes guías se hace referencia a dos zonas o puertos seguros que se hacen extensivas a gremios y asociaciones: i) la primera se refiere a una cláusula general atada a la cuota de mercado de los agremiados; y ii) la segunda, a los acuerdos de colaboración entre competidores aplicables en materia de Investigación y Desarrollo (en adelante I+D) en mercados de innovación. Los ajustes que se incorporan a la Cartilla con el fin de incluir las observaciones de los comentaristas son los siguientes: “Así mismo, en el ámbito de derecho comparado se han establecido en otras jurisdicciones unos mecanismos conocidos como “zonas o puertos seguros” (en inglés safety zones o safe harbors) por virtud de los cuales, se tiene un grado de certeza respecto de la ausencia de efectos anticompetitivos y, por consiguiente, de su legalidad, sin entrar a inquirir sobre circunstancias particulares. Lo anterior no significa que se tengan por anticompetitivas, aquellas conductas que no se enmarquen en los supuestos de zonas o puertos seguros1. Las autoridades de competencia han establecido dos zonas o puertos seguros, aplicables a los acuerdos de colaboración entre competidores y que se pueden extender a la presente Cartilla: la primera se refiere a una cláusula general, y la segunda, a los acuerdos de colaboración entre competidores aplicables en materia de Investigación y Desarrollo (en adelante I+D) en mercados de innovación. En cuanto a la aplicación de primera hipótesis al régimen de competencia colombiano, vale decir la cláusula general, esta Superintendencia reconoce que en aquellos casos en que la asociación reúne menos del 20% del mercado relevante, es poco probable que su conducta pueda restringir la competencia, en la medida en que los competidores restantes podrán establecer una presión competitiva suficiente2. Lo anterior, sin perjuicio de que en situaciones excepcionales y en el marco de una actuación administrativa se pruebe que una conducta viola las normas de competencia, en virtud de ello, será caso por caso que la Autoridad de Competencia investigará e impondrá las sanciones a que haya lugar. Frente a la segunda zona o puerto seguro, las autoridades de competencia han identificado que para determinar si se trata de actividades de I+D habrá de tenerse en consideración la naturaleza, alcance y magnitud de las actividades de I+D, su acceso a apoyo financiero, propiedad intelectual, personal capacitado o activos especializados, tiempo y la capacidad de actuación independiente3. En el caso específico del régimen de competencia colombiano, el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 señala: 1 Vid. Federal Trade Commission & Department of Justice. Antitrust guidelines for collaborations among competitors, Washington, 2000, pág. 25. 2 Ibídem, pág. 26. 3 Ibídem, pág. 27. 7 “Artículo 49. Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: 1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología”. En razón de lo anterior, si una conducta ejecutada por un gremio empresarial o asociación de profesionales, cae en el supuesto previsto anteriormente, conforme se indicó, esta Superintendencia no tendrá como contraria a la libre competencia tal conducta. Ahora bien, es preciso aclarar que tal excepción únicamente se predica de la conducta que tenga como objeto exclusivo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992. En caso de que el objeto de la conducta se amplíe para incluir otro tipo de propósitos, corresponderá a esta Superintendencia evaluar la conducta de manera global en el curso de una actuación administrativa, con el fin de determinar si viola o no las normas de competencia. En consecuencia, será caso por caso que la Autoridad de Competencia investigará e impondrá las sanciones a que haya lugar en caso de afectarse la libre competencia”. 12. De la acción estatal y las normas de competencia Para varios comentaristas, en aquellos casos en los que las acciones de los gremios obedecen a una acción estatal, deberá incluirse esta variable en el análisis por parte de la Autoridad de Competencia. Ya se ha dicho en líneas precedentes, que la ley (Ley 1340 de 2009, artículo 31) reconoce como restricciones a la aplicación del régimen de competencia las intervenciones del Estado en la economía, asumiendo que se trata de mecanismos para el desarrollo de otros principios y fines constitucionales. Así pues, si una medida regulatoria estatal autoriza la realización de una conducta que entra en conflicto4 con las normas de competencia, la SIC deberá abstenerse de investigar y sancionar a quienes ejecuten tal conducta, lo anterior en la medida en que se estaría obrando en estricto mandamiento de una orden proveniente de autoridad competente. 4 Se entenderá que existe un conflicto entre una norma de regulación y una norma de competencia cuando un agente de mercado no puede cumplir simultáneamente con sus obligaciones bajo ambas normas. 8 13. Inclusión de la regulación financiera como excepción a la aplicación de las normas de competencia Se sugirió por parte de un comentarista, incluir en la Cartilla una referencia expresa sobre la regulación del sector financiero como régimen exceptivo para la aplicación de las normas de competencia. Frente al particular, es oportuno indicar que la Cartilla no trata asuntos individuales de cada uno de los agentes o sectores de la economía nacional, sino que pretende analizar las situaciones a nivel general, a la luz de las normas de competencia. Es por ello que se indica en la Cartilla: “No obstante lo anterior, el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 reconoce como restricciones a la aplicación del régimen de competencia las intervenciones del Estado en la economía, bajo el entendido de que son mecanismos para el desarrollo de otros principios y fines constitucionales. Esto implica que si una regulación del Estado dispone expresamente la realización de una conducta que entra en conflicto con lo dispuesto en las normas de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá abstenerse de investigar y sancionar a quienes ejecuten tal conducta”. 14. Intercambio de información entre competidores Nuevamente se recibieron varios comentarios relacionados con los intercambios de información y sus potenciales efectos anticompetitivos, afirmándose que la recopilación de información no solamente es benéfica sino que en ningún momento puede considerarse que el intercambio de información es, en sí mismo, restrictivo de la competencia. Para la SIC el hecho de recoger información sensible no es ilegal en ningún caso, lo que es ilegal es difundir la información sensible y de manera desagregada. El foco no está en la recolección de la información en sí misma, sino lo qué se hace con ella. Así pues, si para el cumplimiento o ejecución de una regulación estatal es necesario el intercambio de información sensible, de tal forma que el no intercambio lleve al incumplimiento de la regulación, en ese evento, la regulación entrará en conflicto con el régimen de competencia, y en tal virtud como se dijo antes, la regulación prevalecerá sobre este en virtud del artículo 31 de la Ley 1340 de 2009. Ahora bien, si el intercambio de información no es necesario para el cumplimiento de la regulación esto quiere decir que no habrá conflicto. 9 A su turno, se solicitó la modificación de los siguientes literales de la Cartilla: Texto original SIC c. Que los datos que se pongan en conocimiento de los asociados correspondan a datos históricos, ya que, por ejemplo, información relacionada con precios actuales o futuros podría incentivar la comisión de conductas anticompetitivas. d. Que la información que se socialice se encuentre agregada, para evitar el reconocimiento de los datos individuales de cada competidor. Texto sugerido c. Que los datos que se pongan en conocimiento de los asociados, correspondan a datos históricos. d. Que la información que se socialice y que pueda tener injerencia en las decisiones de los competidores se encuentre agregada. En lo que respecta al literal c) no se acogerá la sugerencia de modificación, en la medida en que se observa que no existe un cambio sustancial frente al texto propuesto por la SIC. En cuanto al literal d) se acogerá la sugerencia por advertirse una mejora en la redacción. A su turno, se sugirió la eliminación del siguiente literal: “e. Que los asociados que presencien prácticas contrarias a la libre competencia se opongan a la decisión de la asociación, no ejecuten la conducta acordada y denuncien la misma ante la Superintendencia de Industria y Comercio”. Lo anterior, en razón a que se afirma que trata conductas de los miembros de las asociaciones pero no de éstas. Así pues, podrían configurarse actuaciones individuales que escapan del control del gremio. Si bien es cierto que dichas conductas escapan al control del gremio, es objeto de la Cartilla instruir a las asociaciones para que sepan qué hacer cuando estas conductas ocurren. En razón de esto, no se acogerá el comentario. 15. Responsabilidad de las personas naturales por infringir el régimen competencia Se presentó el mismo comentario hecho para el primer proyecto de la Cartilla, relacionado con la responsabilidad de las personas naturales por la infracción de las normas sobre libre competencia. Se afirma que en el marco de las asociaciones de empresas o gremios y las asociaciones de profesionales, podrán ser responsables de este tipo de conductas las personas que hayan participado en la práctica anticompetitiva sin haber manifestado su objeción o porque, de cualquier otra forma, colaboraron en ella, la ejecutaron, toleraron o facilitaron 10 Sobre el particular, vale mencionar que la SIC considera preciso resaltar que el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 permite imponerle a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere un comportamiento anticompetitivo multas hasta por 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por ende, para hacer más claro el contenido de tal disposición y evitar interpretaciones imprecisas de la norma, se modificó la redacción del aparte que alude a la responsabilidad de las personas naturales por infracciones al régimen de libre competencia de la siguiente manera: “De igual forma, aquellas personas naturales que colaboren, ejecuten, toleren o faciliten las conductas contrarias a la libre competencia podrán ser sujetos de las sanciones establecidas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que contempla la posibilidad de que se les impongan multas de hasta 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el marco de las asociaciones de empresas o profesionales, podrán ser responsables de este tipo de conductas las personas que hayan participado en la conducta anticompetitiva sin haber manifestado su objeción, bien porque concurrieron a las reuniones que dan lugar a la misma, porque instruyeron su ejecución o porque, de cualquier otra forma, colaboraron, ejecutaron, toleraron o facilitaron las conductas”. De esta forma, se resalta en la Cartilla el hecho de que no necesariamente las personas naturales responsables de las conductas anticompetitivas son los representantes legales de las empresas o asociaciones, sino también cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere la violación de las normas que componen este régimen. 11
