San Salvador, a las ocho horas con trece minutos del día veintidós

186C2012
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las ocho
horas con trece minutos del día veintidós de marzo de dos mil trece.
El anterior libelo casacional fue planteado por la licenciada VERÓNICA ELIZABETH
M. F., quien actúa en calidad de agente auxiliar del Fiscal General de la República, en oposición
a la sentencia dictada por la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, a las ocho
horas y diez minutos del día cinco de octubre del año dos mil doce, en el proceso penal tramitado
en contra de RODRIGO HUMBERTO A. R. Y MAURO E. S., a quienes se les atribuyó la
comisión del delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado en el Art. 34 Inc. 2
de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (en adelante LRARD), en
perjuicio de la SALUD PÚBLICA.
Con el objeto de confirmar si en el acto de interposición, la pretensión que plasmó la
recurrente cumplió los presupuestos que habilitan su admisibilidad ordenados por los Arts. 458,
478, 479 y 480 del Código Procesal Penal, este Tribunal constata que se encuentran reunidos los
requisitos de tiempo y forma, así como los de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de
un fallo dictado en segunda instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo el sujeto
procesal legítimamente facultado. A este acervo se agrega, que el libelo puntualizó los motivos y
menciona las normas presuntamente quebrantadas. En consecuencia, ADMÍTASE y decídase.
I. RESULTANDO:
La decisión confeccionada por el referido Tribunal de Alzada, consignó en su parte
dispositiva: "POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones
legales citadas y artículos 473 y 475 del Código Procesal Penal, ESTA CÁMARA EN NOMBRE
DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, FALLA: a) MODIFICASE LA CALIFICACIÓN
LEGAL DEL DELITO DE POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, previsto y
sancionado en el inciso tercero del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas, por el de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el inciso segundo de la
Ley de la materia antes nominada; b) CONFIRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA
CONDENATORIA pronunciada por el Tribunal de Sentencia de esta Ciudad, pero
MODIFICASE LA MISMA, en el sentido que se CONDENA al imputado MAURO E. S., a la pena
de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por el delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y
sancionado en el inciso segundo del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA; c) CONCÉDASE A MAURO E. S., condenado
por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, Art. 34 Inc. 2 de la LRARD, a cumplir la pena de
TRES AÑOS DE PRISIÓN, EL REEMPLAZO DE LA PENA DE PRISIÓN POR TRABAJOS DE
UTILIDAD PÚBLICA, que deberá convertirse según las reglas del Art. 75 del Código Penal, en
CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS SEMANALES DE TRABAJO, debiendo ser la
Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena de esta ciudad, quien impondrá los
respectivos trabajos de utilidad pública a realizar; en consecuencia, oportunamente hágase
efectiva la libertad del imputado ESPINOLA SANTOS; y d) Oportunamente y con certificación
de ley, vuelvan los autos al Juzgado de origen, para los efectos legales consiguientes.
NOTIFÍQUESE."(Sic).
II. A consecuencia de la decisión recién citada, la licenciada Verónica Elizabeth M. F.,
presentó su demanda recursiva reprochando aqui, un defecto de derecho contra el referido fallo.
La inconforme identificó como motivo casacional, la "ERRÓNEA APLICACIÓN DE
PRECEPTOS DE ORDEN SUSTANTIVO, CONCRETAMENTE EL ART. 34 INC. 2 DE
LA LRARD, E INOBSERVANCIA DEL ART. 34 INC. 3 DE LA MISMA LEY
ESPECIAL." Al respecto, desarrolló la siguiente reflexión: "En la alzada se concluyó que no
era posible determinar la existencia de los fines de tráfico, sino hay una compraventa de ese
material y enmarcarlo así por el solo hallazgo de la droga que se tiene en la casa de habitación
del imputado, se estaría ante una simple posesión y tenencia, independientemente de la cantidad
de droga incautada (...) De los peritajes realizados por los doctores JENSY MARGARITA A. A. y
JOSÉ MARÍA S., no se ha establecido que el procesado tenga algún tipo de dependencia de
drogas o que tenga en su cuerpo partículas de cualquier material sujeto a fiscalización nacional
como internacional, en vista de no ser un perito en la materia; haciendo énfasis en este peritaje,
en vista de ser lo único en lo que se basan los honorables Magistrados, para determinar que la
droga incautada en la esfera de dominio del procesado es para consumo; en ningún momento se
ha agregado al proceso en referencia un análisis toxicológico que establezca tal situación (...)
Como consecuencia de la vigilancia, se logró ubicar la casa número ciento veinticuatro, pasaje
veintitrés, ubicada en Residencial San Antonio Las Palmeras, inmueble en el cual vive el
imputado, aquí se recolectó dentro de su habitación, 566.6 gramos de marihuana, con un valor
económico de $645.92 y con el cual se pueden confeccionar 1,133 cigarrillos, además, se debe
valorar que el procesado tenía en su poder, una cantidad tan grande de droga, junto con los
demás elementos recolectados, llegando a la conclusión que precisamente esa era la tenencia de
droga, de realizar con el objetivo ulterior una distribución o venta, es decir, con una finalidad de
tráfico, teniendo entonces el señor MAURO ESPÍA/OLA SANTOS, calidad de autor directo del
hecho." (Sic).
III. Una vez fue interpuesto el medio impugnaticio por la parte interesada, tal como lo
dispone el Art. 483 del Código Procesal Penal, se corrió traslado a los licenciados José Fernando
C., José Vidal H., Diego Balmore E. P. y José Ernesto M. C., quienes actúan en calidad de
defensores particulares de los imputados, a fin que vertieran su opinión técnica. En ese
entendimiento, tal como consta en autos, los referidos profesionales omitieron hacer algún
pronunciamiento.
Vistos los autos y analizado el recurso recién relacionado, es procedente elaborar las
reflexiones que se dibujan a continuación.
CONSIDERANDO:
Se ha invocado por la recurrente como único motivo de casación, la inobservancia de la
ley sustantiva, desde esta perspectiva, cuestionó el examen de subsunción plasmado en la
sentencia de alzada, en tanto que a su criterio se revela incorrecto, por suponer que en un
apurado razonamiento se desacreditó la finalidad del tráfico, respecto de la Posesión y Tenencia.
De tal manera, la Sala debe resolver el problema jurídico propuesto por la impugnante, que
cuestiona la sir tipicidad de la conducta desplegada por el procesado; para determinar lo anterior,
es necesario hacer una aproximación al tipo penal descrito en el Art. 34 de la LRARD, y en
seguida, definir si la interpretación dada al asunto por la Cámara, fue acertada.
Parece oportuno tener presente que el ilícito en comento, catalogado como de "peligro
abstracto", supone el perjuicio contra la salud pública, bien jurídico colectivo que se proyecta
sobre la comunidad de manera general e indeterminada. En esta clase de hechos delictivos, el
riesgo está implícito en la acción desplegada; no se trata de que se produzca un efectivo riesgo -
como sí ocurre en aquellos de peligro concreto, en los que se requiere como consecuencia del
acto, una concreta lesión- sino el riesgo de la conducta, que se supone inherente acción.
De acuerdo a ese panorama, el espíritu de la actual Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, se decanta por penalizar el riesgo potencial para la salud pública, bajo el
argumento que resulta constitucionalmente aceptable castigar la tenencia de drogas.
Concretamente, el artículo 34 de esta Ley especial tipifica el delito de Posesión y Tenencia, bajo
tres supuestos diferentes: 1°. Si la sustancia ilícita incautada es menor a dos gramos; 2°. El
material es mayor de dos gramos; y, 3°. Es indiferente o no interesa la cantidad de
estupefacientes, sino que el actuar penalmente relevante se produce a través de la finalidad de
narcotráfico.
La discusión se ha suscitado aquí, precisamente en torno al propósito comercial, en
atención a ello, es conveniente elaborar una serie de consideraciones.
Así, para que resulte configurado el ilícito en cuestión, se requiere la acreditación tanto
del elemento de naturaleza objetiva, es decir, la propia tenencia o posesión de la sustancia;
además, el subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga -total, parcial
u onerosamente- a un tercero. De tal suerte, para concluir inequívocamente que dicha materia se
encamina a agotar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 34 de la citada Ley, esto es,
con fines de tráfico, no basta que se encuentre dentro de la esfera de dominio del imputado, sino
que debe existir también un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho
material: que sin ningún asomo de duda posea una finalidad inmediata a las actividades de
tráfico general. La posesión y tenencia destinada al tráfico, en tanto que supone una intención
proyectada hacia eventos futuros, difícilmente puede ser confirmada mediante evidencia directa;
es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciario, es decir, a través
de datos externos y suficientes es posible inferirse dicha circunstancia respecto de conductas
anteriores o simultáneas a la tenencia de la droga. Entonces, con el propósito de determinar la
referida intención, es necesario tomar otras circunstancias que han rodeado la comisión del
evento, como es la cantidad y la calidad de la sustancia ilícita incautada, así como las
condiciones del lugar en que se desarrolla el actuar y otros escenarios particulares que arrojen
datos suficientes de la finalidad de traslado de alcaloides a terceros.
En cuanto a la aptitud probatoria de los indicios, cabe mencionar que efectivamente éstos
pueden conformar elementos de cargo, toda vez que se cumplan los requisitos siguientes: partir
de los sucesos plenamente probados, y además, que mediante un proceso mental razonado, en
concordancia con las reglas del correcto entendimiento humano, se extraigan las condiciones que
compongan el delito. Solamente así, los referidos indicios se distinguen de las simples
sospechas.
Ya que se ha agotado la primera temática propuesta, conviene continuar con el estudio
referente a la argüida violación a la ley sustantiva. En ese entendimiento, es prudente señalar que
la plataforma fáctica que fue retomada en la sentencia que actualmente es impugnada, se
mantendrá inamovible, ello en razón del Principio de Intangibilidad de los Hechos, cuyo
contenido supone que dichas circunstancias se encuentran exentas de censura por esta sede
extraordinaria. De tal forma, Casación se ocupará de comprobar si ha sido correctamente
aplicada la norma discutida al caso juzgado.
En cuanto a la readecuación de la conducta, la decisión de alzada consignó: "No se ha
probado que se estuviere realizando una actividad de compraventa de droga y tomando en
cuenta los hallazgos encontrados en la casa de habitación del imputado E. S. y de su relación
con Nelson S., ya que al NO haberse establecido o probado alguna actividad relacionada a la
compraventa de la droga, como tampoco ninguna de las otras actividades relacionadas al tráfico
ilícito, entonces solamente debe tenerse por establecida la simple tenencia de la droga
incautada, independientemente de su cantidad, ya que resulta que tampoco se demostró que el
propósito de la posesión o tenencia, era la enajenación o venta de las sustancias prohibidas y
sometidas a fiscalización tanto nacional como internacional; por lo tanto, al no haberse
demostrado o probado aquellas situaciones, como tampoco ninguna de las otras relacionadas al
tráfico ilícito, no queda otra alternativa que tener por establecido únicamente la posesión y
tenencia de la misma." (Sic).
A propósito del evento bajo el cual fueron encontradas las sustancias ilícitas, el Tribunal
de Alzada luego de su examen, determinó que el actuar no podía ser calificada de acuerdo a la
prescripción del Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, tal como originalmente lo había decidido el
sentenciador, es decir, como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, pues no
obstante que fuera incautada dentro de la esfera de protección y pertenencia del imputado,
sustancias ilícitas, en un total de quinientos cincuenta y seis punto doscientos gramos,
distribuidas en dos porciones de material vegetal ocultas dentro de diversos muebles de la
habitación del imputado, el ánimo de poseerla si bien es cierto resultó delictivo, fue imposible
sustraer de los insumos probatorios si el destino final de los cuerpos tóxicos era su
comercialización o narcotráfico. Es así, que el juez de primera instancia expuso: "Si bien es
cierto, en la casa de habitación del imputado fueron incautados todos aquellos hallazgos, no
debe perderse de vista, que se estableció vía pericial que el imputado adolece un trastorno
depresivo grave con ideas suicidas, además se consignó que existen antecedentes de consumo
múltiples de drogas (...) por lo tanto, en opinión de los Suscritos, el contenido de aquellos
peritajes permiten concluir que existe evidencia para pensar que el procesado tiene adicción a
las drogas, lo que hace inferir que ésta era para consumo personal." (Sic)
Respecto del caso concreto, el Tribunal de Alzada, modificó la decisión condenatoria
dictada en primera instancia, respaldándose básicamente en el criterio que la acción desplegada
por el imputado no se encontraba impregnada de una "finalidad delictiva", ya que la actividad
investigativa desarrollada por los agentes de la Policía Nacional Civil no fue concluyente como
para demostrar indudablemente que la marihuana decomisada al sujeto, proyectaba como rumbo
ingresar al tráfico ilícito; y precisamente al no figurar este prohibido objetivo, atañía recalificar el
hecho al delito de POSESIÓN Y TENENCIA, cuya finalidad posiblemente podría estar orientada
al autoconsumo.
Al retomar nuevamente el texto del fallo actualmente cuestionado, resultó que la Cámara
reconoció que el estupefaciente incautado, según se observó en el registro y allanamiento de la
vivienda, estaba distribuido en diversas partes de la habitación del imputado, así como había la
presencia de diferentes aperos para la conformación de una cantidad sumamente elevada de
cigarrillos. A partir de esta información, se estableció que se configuró la "Posesión de droga".
Descendiendo en el análisis, del resultado del registro y allanamiento de la habitación y el
hallazgo ilícito de porciones individuales, así como de la cantidad imprecisa de bolsitas para su
repartición a granel y los múltiples papeles de envoltorio, pero principalmente, la
manufacturación posible de mil ciento trece cigarros de marihuana, que desde luego, de la óptica
de la experiencia común excede el consumo individual y reservado a autosatisfacer las
necesidades del imputado, se colige que el Tribunal de Alzada, no evaluó las condiciones
concurrentes e indiciarias que le permitieron concluir que la conducta se encaja a la de una
posesión con fines de tráfico, es decir, que esta narcoactividad es parte de la cadena del tráfico
ilícito, tal como lo estipuló acertadamente el juez sentenciador.
El razonamiento de la sentencia venida en apelación, demostró un error en la aplicación
de la norma al caso concreto; y por el contrario, la subsunción desarrollada en primera instancia,
se construyó sobre la existencia de la prueba de cargo, válida y lícitamente incorporada y
practicada, pues la conducta atribuida a los incriminados se adecua a la "Posesión y Tenencia
con fines de Tráfico": los actos tienen como propósito el tráfico ilegal de estupefacientes para
abastecer el consumo de terceros.
Constata esta Sala de todo lo relacionado anteriormente, un grave vicio en la
fundamentación de la decisión impugnada, que genera su invalidez, precisamente por haberse
comprendido de manera equívoca la Ley Especial.
Finalmente, en tanto que se discutió sobre la concurrencia de un error in iudicando y en
atención al contenido del Art. 484 del Código Procesal Penal, este Tribunal considera que sería
una actividad dispendiosa ordenar el reenvío y generar un nuevo estudio sobre este asunto que
ya fue conocido en la sentencia de primera instancia y que fue desarrollada y resuelta de acuerdo
al correcto encuadramiento jurídico.
POR TANTO: De conformidad a las reflexiones expuestas a lo largo de la presente y bajo
el sustento de los Arts. 478, 479, 482 y 486, todos del Código Procesal Penal, esta Sala, en
nombre de la República de El Salvador, RESUELVE:
1. DECLÁRASE HA LUGAR A CASAR la decisión emitida por ese Tribunal de alzada,
en tanto que concurre el motivo correspondiente a la "Errónea aplicación de la ley penal
sustantiva", según los términos del Art. 478 Núm. 5° del Código Procesal Penal, en la labor de
subsunción respecto de la conducta atribuida a MAURO E. S..
2. MANTÉNGASE FIRME el fallo condenatorio dictado por el Tribunal de Sentencia de
Santa Tecla, a las quince horas y treinta y cinco minutos del día dieciséis de julio del año dos mil
doce, en el cual se encontró penalmente responsable al imputado MAURO E. S., por la comisión
del delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, tipificado
en el Art. 34 Inc. 3 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas,
imponiéndose en esa oportunidad la sanción de SEIS AÑOS DE PRISIÓN.
3.
REMÍTASE el proceso a la Cámara de origen, para los efectos legales consiguientes.
NOTIFÍQUESE.
M.
TREJO.---------R.
M.
FORTIN
H.-----------D.
L.
R.
GALINDO.----------
PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------RUBRICADAS.---------ILEGIBLE.