JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 ZARAGOZA

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00184/2013
N11600
CIUDAD DE LA JUSTICIA / EDIF. VIDAL DE CANELLAS - ESC. F PLANTA 2 / PZA. EXPO 6 - 50018
ZARAGOZA
N.I.G: 50297 45 3 2012 0003243
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2012/AM
/
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D/Dª: ASOCIACION DE EMPRESARIOS HOSTELEROS DE ARAGON
Letrado: GABRIEL MORALES ARRUGA
Procurador D./Dª: TERESA GARCIA ROMERO
Contra D./Dª AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA CULTURAL, S.A.
Letrado: JOSE LUIS ESPELOSIN AUDERA,
Procurador D./Dª SONIA SALAS SANCHEZ,
SENTENCIA
nº 184/13
En ZARAGOZA, a veinticuatro de Julio de dos mil trece
El Ilmo. Sr. D. JAVIER ALBAR GARCIA, Magistrado-Juez de lo
Contencioso/Administrativo nº 2 de Zaragoza y su Partido, ha
visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº
248/2012/AM, sobre LICENCIA USO CARPA INTERPEÑAS PARA FIESTAS
DEL PILAR, seguidos ante este Juzgado entre las siguientes
partes:
Como recurrente, la ASOCIACION DE EMPRESARIOS HOSTELEROS DE
ARAGON, representada por la Procuradora Sra. García Romero y
asistida por el Letrado Sr. Morales Arruga.
Como demandadas, el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por
la Procuradora Sra. Salas Sánchez y asistido del Letrado Sr.
Espelosín Audera y la SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA CULTURAL,
como entidad colaboradora.
Como codemandada, la FEDERACION DE INTERPEÑAS DE ZARAGOZA,
representada por la Procuradora Sra. Sanz Chandro y asistida
por el Letrado Sr. González Barriga.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la ASOCIACION DE EMPRESARIOS HOSTELEROS DE
ARAGON se interpuso recurso contencioso-administrativo contra
la siguiente actuación administrativa:
“Resolución del Area de Cultura, Educación y Medio Ambiente
del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, en colaboración con la
Sociedad Anónima de Capital 100% Municipal Zaragoza Cultural
SAU, que hace pública las condiciones de licitación de la
“licencia para ocupar un espacio destinado al montaje,
explotación y programación de un recinto para actividades
culturales y festivas en el espacio acotado ubicado en el Area
4 del Polígono Actur Puente Santiago durante las Fiestas del
Pilar”, así como la resolución –cuya fecha se desconoce, aun
cuando posterior al 31.07.12- que aprueba dichas condiciones
de licitación, publicadas en la página web de ZARAGOZA
CULTURAL el día 03.08.12, así como de cuantas resoluciones y
actos que de ellas se deriven.”.
Habiendo correspondido su reparto a este órgano y, tras
admitir la solicitud, se tramitó el mismo conforme a lo
dispuesto en el art. 45 y ss. de la LJCA, y reclamándose el
oportuno expediente administrativo.
Vista la petición posterior efectuada por la recurrente, y
tras el oportuno trámite para alegaciones, por auto de
10.10.12 se amplió el recurso respecto de la siguiente
actuación:
“Resolución de 13.09.12 dictada por el Consejero de Cultura,
Educación, Medio Ambiente y Participación Ciudadana del Ayto.
de Zaragoza, por la que se concede a la Federación de
Interpeñas de Zaragoza la licencia relativa al concurso
impugnado.”
SEGUNDO.- Recibido el expediente, se
confirió traslado a la
recurrente para formalizar demanda, habiéndolo hecho mediante
el escrito que consta unido, alegando los hechos y fundamentos
de derecho que estimó oportunos.
Posteriormente se dio traslado a la Administración demandada
para contestación, planteándose cuestión de inadmisibilidad
por Falta de legitimación activa y Falta de acreditación de
los requisitos del art. 45.2.d), quedando unido el escrito
presentado. Desestimada la cuestión por auto de 09.01.13, fue
contestada la demanda mediante el escrito presentado.
A continuación se concedió traslado a la FEDERACION DE
INETERPEÑAS, que también contestó la demanda mediante el
escrito presentado.
TERCERO.- Tras el trámite de contestación, se ha dictado
decreto fijando la cuantía del recurso en 95.000.- euros.
Recibido el procedimiento
determinadas documentales.
a
prueba,
las
partes
propusieron
Por providencia de 16.05.13, en relación con la petición
efectuada por INTERPEÑAS, se acordó no haber lugar a la
apertura de pieza reservada conforme al art. 328.3 LEC, no
admitiéndose tampoco las alegaciones sobre improcedencia de la
prueba admitida en su día, y ello por los motivos que se
exponía.
Después de haberse acordado la ampliación del periodo
probatorio, se han practicado los medios propuestos y
admitidos, tal como queda constancia en autos.
CUARTO.- Una vez finalizado el periodo probatorio se acordó el
trámite de conclusiones, constando unidos los respectivos
escritos presentados por las partes.
QUINTO.- Que en la tramitación del
observado las prescripciones legales.
procedimiento
se
han
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre la resolución del Consejero de Cultura,
Educación y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Zaragoza, (en
colaboración con la Sociedad Anónima Zaragoza Cultural SAU
(100%
capital
municipal)
de
3-8-2012
que
publicó
las
condiciones de licitación para la ocupación del espacio para
la instalación de un recinto destinado al montaje, explotación
y programación de actividades, festivas
y artísticas en el
espacio denominado Parking Norte de la Expo (Área 4 del ACTUR
Puente de Santiago) durante las fiestas del Pilar 2012, así
como la subsiguiente adjudicación hecha el 13-9-2012 por la
misma autoridad a favor de Federación de Interpeñas de
Zaragoza.
Se alega vulneración de los principios de publicidad y
concurrencia competitiva, predeterminación
del resultado,
requisitos excluyentes infundados, incompetencia de quien
resolvió y aceptó la cesión, incumplimiento de las condiciones
impuestas por la Diputación General de Aragón, todo ello
respecto de la convocatoria. Respecto de la adjudicación,
ausencia de documentación técnica, falta de subsanación de
defectos,
falta
de
solvencia
de
Interpeñas
o,
alternativamente, fraude de derecho.
SEGUNDO.- Se plantea inicialmente por el Ayuntamiento e
Interpeñas la falta de legitimación activa por falta de
interés.
La cuestión ya fue suscitada como previa por parte del
Ayuntamiento, debiendo reiterarse lo resuelto en el auto de 91-2013.En el mismo, literalmente, se decía lo siguiente:
“PRIMERO- Se suscita por parte municipal la inadmisión del
recurso tanto por falta de legitimación activa del art. 19.1 a
de la LJCA por falta de interés legítimo, como por falta de
acreditación de los requisitos del art. 45.2.d por falta de
acuerdo
del órgano competente de la persona jurídica para
interponer el recurso.
Con relación a lo primero, debe rechazarse por los siguientes
motivos. El primero es que tal legitimación ya le ha sido en
realidad admitida por el propio TSJA en los recursos
que
finaron en las sentencias de 26-7-2011 y 29-7-2011 en las que
se impugnó la cesión hecha por la DGA a Interpeñas. Si podían
impugnar la cesión hecha directamente a Interpeñas, el interés
es el mismo en poder impugnar las condiciones para la cesión
que este año 2012 ha fijado el Ayuntamiento, y sería absurdo
que, reconocida aquella -con lo que se consiguió que la DGA lo
cediese al Ayuntamiento con facultad, a su vez, de cederlo
cumpliendo
los
principios
de
libre
concurrencia
y
transparencia -se negase ahora el derecho a impugnar el paso
siguiente,
puesto
que
lo
que
se
viene
a
argumentar
sustantivamente es lo mismo, y es que, cedido por la
Diputación General de Aragón al Ayuntamiento, se ha hecho una
vez más, entiende la parte,
tal cesión a Interpeñas sin que
se hayan seguido los trámites pertinentes, aunque se haya
creado una apariencia formal de ello. Ello significaría
desautorizar al propio TSJ de Aragón.
El segundo es que sí que hay un interés. Aunque fuese cierto
que a la asociación sólo le interese la cuestión de servicio
de alimentos y bebidas, la realidad es que éste es muy
relevante, y, como alega la recurrente, la propia interesada
Interpeñas invocó en su escrito que podía haber un gasto de
unos 200 euros por peñista. Por lo demás, es público y notorio
que, junto a los espectáculos programados, una parte muy
importante de la actividad es el consumo de bebida y comida,
teniendo en cuenta que se llegan a meter más de 275.000
personas en todas las fiestas y que se cierra sobre las seis
de la mañana, lo que permite pensar que simplemente con un
consumo medio de sólo 10 euros por persona supondría un
volumen de ventas de 2.750.000 euros.
Es más, ni la actividad de las empresas de hostelería es sólo
la venta de comida y bebida, pues ofrecen música ambiental, e
incluso puede haberlas con espectáculos musicales, ni tampoco
la carpa de Interpeñas se dedica sólo a conciertos, habiendo
muchas horas en que hay música por medio de equipos de música
para bailar y amenizar la estancia mientras se consume comida
y bebida, con lo cual se está en esos momentos realizando pura
actividad de hostelería.
Por tanto, hay un interés claro en
recurrente considera competencia desleal.
evitar
lo
que
la
Ante ello, es obvio que no sólo se configura el interés en la
posibilidad
de
concursar
o
no,
respecto
de
lo
cual
precisamente se invoca que se obviaron requisitos como
publicación o se establecieron exigencias teledirigidas a
otorgar el concurso a Interpeñas, sino que también puede haber
un legítimo interés en evitar lo que se considera una
competencia importante si la misma se hace con base en el
incumplimiento de la legalidad, del mismo modo que el dueño de
un bar se puede oponer a
la licencia que le den a un
bar
cercano si incumple normas sobre distancias mínimas o
cualquier otra.
Por todo ello, debe rechazarse la alegación hecha, en cuanto
es evidente la existencia de legitimación para recurrir.
TERCERO- Con respecto al art. 45.2.d LJCA y al supuesto
incumplimiento, debe rechazarse, no sin antes considerar que
una aplicación rigurosa del mismo puede cercenar el derecho al
recurso máxime cuando se está ante una Jurisdicción reactiva a
los actos de la administración, respecto de los que sólo hay
dos meses para interponer el recurso, con la dificultad que
ello pueda suponer en ocasiones para formar la voluntad de los
órganos competentes. En cualquier caso, la Junta directiva
tomó el acuerdo el 8 de agosto de 2012 y fue ratificado el 3
de septiembre por la asamblea, siendo de significar que según
los estatutos aportados, en el art. 11 no figura reservada a
la asamblea la decisión, por lo que es de aplicación el art.
12.a de la LO 1/2002 de Asociaciones, que dice que
las
facultades del órgano de representación se extenderán, con
carácter general, a todos los actos propios de las finalidades
de la asociación, siempre que no requieran, conforme a los
Estatutos, autorización expresa de la Asamblea General”.
Insiste Interpeñas en la cuestión de le legitimación,
señalando supuestas insuficiencias o defectos, y sugiriendo el
carácter ficticio de los acuerdos de impugnación.
Con relación a la persona del Presidente y del Secretario, al
margen de que en el acta no conste su nombre, sus firmas
coinciden plenamente con las que constan en el documento 2 de
la contestación a la inadmisibilidad planteada como cuestión
previa, siendo el presidente el señor Puértolas Lisbona y el
secretario el señor Campo Torrijos.
Con relación a lo otro, hay que tener en cuenta que las normas
relativas a la legitimación de los órganos de una sociedad o
asociación para reclamar tienen por objeto esencialmente
evitar abusos, frente a otros miembros de dicha sociedad o
asociación, por lo que en rigor
sólo corresponde a éstos el
impugnar, en su caso, posibles insuficiencias o abusos. Para
las reclamaciones frente a terceros, es obvio que basta con el
cumplimiento aparente de las formalidades, sin que sea
procedente, con ocasión de un recurso o una demanda, hacer un
exhaustivo control de todos y cada uno de los elementos que
afectan a la validez de aquellas, lo que supondría convertir
unas normas de protección contra abusos internos de una
determinada entidad colectiva en normas que restringiesen su
capacidad de impugnación u oposición a actos de terceros o de
la propia administración. Imagínese, por ejemplo, que por un
excesivo rigorismo se impida a una sociedad impugnar una
liquidación cuantiosa de un tributo, lo que devendría en
definitiva en perjuicio de la propia sociedad, so capa de
evitar que alguien de la sociedad interponga una demanda sin
cumplir estrictamente con las formalidades legales.
A todo ello cabría añadir que al impugnarse el concurso, no
sólo la resolución, cualquiera que potencialmente pudiera
estar interesado en participar, tanto empresarios individuales
como una asociación de empresarios hosteleros, puede hacerlo,
sin que pueda considerarse, como pretende el Ayuntamiento, que
se está ante una acción pública, ya que no se puede prejuzgar
a priori si quien recurre una convocatoria de un concurso que
considera predeterminada a escoger a una persona jurídica
concreta, está o no de verdad interesado en participar en una
convocatoria que considere “limpia”, precisamente porque el
hecho de
que haya podido no tener tal carácter impide
valorar si pudo presentarse alguien más o tenía tales
condiciones que lo impedían.
Por otro lado, no puede predicarse la ausencia de ventaja de
la asociación o de sus asociados, pues es obvio que
potencialmente el efecto de anular una resolución y obtener un
concurso que se considere abierto y transparente de verdad
puede hacer
que alguno de los asociados o un grupo de ellos
se plantee de verdad participar. De otro lado, y como se ha
dicho, es un hecho que Interpeñas es un importante foco de
atracción, y se calificó por el Consejero señor Blasco
Jáuregui en informaciones periodísticas a las que luego se
hará referencia como una de las piezas claves de las fiestas
del Pilar, y está alejado del casco urbano,
por lo que su
existencia o inexistencia evidentemente afecta al número de
clientes de los establecimientos que están en el casco de la
ciudad.
Debe, por tanto, rechazarse de nuevo la inadmisión planteada.
TERCERO.- Con relación a la falta de competencia del Consejero
de Cultura, Educación y Medio Ambiente, es obvio que sólo
puede examinarse la competencia para convocar y para otorgar
la licencia, pero no para aceptar la cesión por la DGA, puesto
que la misma no fue objeto de impugnación.
Respecto de la falta de competencia para convocar el concurso
para la cesión, ya se resolvió sobre ello en la medida
cautelar: “c) Finalmente, en cuanto al órgano competente para
convocar, para lo cual obviamente hay que irse a la normativa
reguladora de las competencias de los órganos de los entes
locales, el Ayuntamiento ha presumido que lo es el Consejero
Municipal de Cultura, Educación y Medio Ambiente en virtud de
la delegación de
de 30-9-2010, documento 10, pero hay que
tener en cuenta que la misma sólo delegó
la “concesión,
transmisión,
revocación
o
declaración
de
caducidad
de
licencias para colocar instalaciones circunstanciales en la
vía pública u otros espacios de dominio y uso
público”, no
pudiendo confundirse la licencia con la adjudicación del
derecho a obtener la licencia, que es un proceso de
concurrencia. Es decir, la adjudicación del procedimiento de
concurrencia debe concederlo quien sea competente para ello, y
una vez adjudicado, si se ajusta a los requisitos exigidos
expresamente,
más
los
exhibidos
por
la
normativa
correspondiente, debe concederse la licencia, cosa que sí
corresponde a dicho Consejero. Debe considerarse que no es lo
mismo una licencia a petición de parte, por ejemplo para poner
un puesto de venta ambulante en la calle en las Fiestas del
Pilar, que la convocatoria y resolución de un proceso de
concurrencia hecho de oficio, que se convierte en el elemento
esencial,
siendo
la
licencia
un
colofón
necesario
y
consecuente.
Si se examina el art. 30 de la LALA 7/1999, al que se remite
indirectamente el 124.4.ñ de la LBRL cuando regula las
competencias del Alcalde, se ve que, en relación con las
competencias del mismo, se distingue entre las contrataciones
y concesiones de toda clase, con unas limitaciones de cuantía,
punto m, ( si las superan, art. 29.f, corresponden al Pleno) y
la concesión de licencias, art. 29 punto ñ, que sería lo que
había sido objeto de delegación. No dice otra cosa la LBRL,
cuyo art. 127.1.e establece como competencias de la Junta de
Gobierno las licencias, salvo que la legislación sectorial la
atribuya a otra autoridad, debiendo entenderse
que se
aplicaría en este caso la LALA. Hasta ahora podía bastar la
licencia, puesto que se hacía a petición de parte, y para ello
era suficiente dicha delegación, pero ahora en realidad son,
conceptualmente, dos actos, la resolución del proceso de
concurrencia y la licencia para hacer la ocupación en las
condiciones previstas en la propuesta presentada.
Tampoco es aplicable al acto de convocatoria la Delegación de
12-7-2012, BOP de 24-7-2012, la cual es una delegación por
vacaciones de verano, como resulta del fraccionamiento en días
concretos respecto de cada autoridad delegada; es hecha por el
Gobierno de Zaragoza; además de que el 1de agosto de 2012 no
tenía tal delegación quien la firmó, D. Jerónimo Blasco,
Consejero de Cultura, Educación y Deporte, que no la tendría
hasta el 3-8-2012. Así, decía: “Secretaría General Núm. 8.595
El Gobierno de Zaragoza, en sesión celebrada el día 12 de julio de 2012,
adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:
«Primero. — Delegar en los siguientes consejeros de gobierno, durante las
fechas indicadas y para aquellos asuntos urgentes, las competencias del Gobierno
de Zaragoza, con excepción de las delegadas en otros órganos municipales y
de aquellas atribuciones indelegables conforme a la normativa vigente:
—Consejero de Presidencia, Economía y Hacienda, del 1 al 2 de agosto
de 2012.
—Consejero de Cultura, Educación y Medio Ambiente, del 3 al 10 de agosto
de 2012.
—Consejera de Participación Ciudadana y Régimen Interior, del 11 al 21
de agosto de 2012.
—Consejero de Acción Social y Deportes, del 22 al 31 de agosto de 2012.
Segundo. — El presente acuerdo se publicará en el BOPZ, si bien surtirá
efectos desde el mismo día de su aprobación».
Lo que se comunica para su conocimiento y a los efectos oportunos.
Zaragoza, a 13 de julio de 2012. — El órgano de apoyo al Gobierno de
Zaragoza, Luis Jiménez Abad”
A similar conclusión se llega si se considera la normativa
autonómica sobre bienes públicos, puesto que siendo un uso
privativo anormal de un bien de dominio público, conforme al
art.76 del D347/2002 de 19 de septiembre de la Comunidad
Autónoma de Aragón que regula el Rto. De Bienes, Actividades,
Obras y Servicios de las EE.LL. -al ser un uso no conforme con
el destino principal del bien, que es el deportivo- queda
sujeto a concesión administrativa, art. 81, cuya competencia
corresponde
al órgano competente según la LALA, art. 82, y
que es, como se ha visto, el Alcalde, al ser temporal y hasta
una determinada cuantía, (de lo contrario sería el Pleno)
siendo competencia distinta de la de licencia. Es decir, los
casos del art. 78 son sometidos a licencia, mientras que éste,
el uso anormal, está sujeto a concesión, art. 81, además de
que deba requerir una licencia lo que es la concreta
instalación de los diversos elementos.”
Combate
el
Ayuntamiento
las
conclusiones
anteriores
argumentando que la Junta de Gobierno Local
tiene tal
competencia al ser un proceso de concurrencia, según el art.
127.1.g LBRL, y que
éste había delegado en el Consejero
Delegado de las Áreas de Gobierno, acuerdo de 17-2-2009, BOP
nº 118 de 27 de mayo “Las contrataciones y concesiones,
incluidas las de carácter plurianual, cuando su importe no
supere la cuantía de 1.500.000 euros (…)”.
Pues bien, tal argumentación debe ser rechazada, puesto que
el 127.1.g no atribuye tal competencia a la Junta de Gobierno
Local. Tal precepto dice que son competencias de la citada
Junta “g) El desarrollo de la gestión económica, autorizar y
disponer gastos en materia de su competencia, disponer gastos
previamente autorizados por el Pleno, y la gestión del
personal”, en lo que no puede incluirse en modo alguno la
convocatoria
de
procesos
concursales
como
el
presente.
Respecto de las competencias del Pleno, tampoco el 123 se las
atribuye y el 123.p se remite a las demás que les atribuyen
las leyes. En cuanto a las del Alcalde, tampoco las menciona
el 124, pero el 124.4.ñ se remite a las demás que atribuyen
las leyes. Si acudimos a las reglas generales de la LBRL, es
decir las aplicables a la generalidad de los municipios,
incluidos los que no tengan gobierno local, que se aplicarían
a éstos en defecto de disposiciones expresas, el 21.1. párrafo
o atribuye a los Alcaldes “o) La aprobación de los proyectos
de obras y de servicios cuando sea competente para su
contratación o concesión y estén previstos en el presupuesto”
y el 22.2.ñ. en relación con las del Pleno, “ñ) La aprobación
de los proyectos de obras y servicios cuando sea competente
para su contratación o concesión, y cuando aún no estén
previstos en los presupuestos”, todo lo cual, de nuevo, nos
reconduce, como se dijo en el auto, al 30.m de la Ley de
Administración Local de Aragón LALA 7/1999, que dice
que es
competencia del Alcalde “m) Las contrataciones y concesiones
de toda clase cuando su importe no supere el 10 por 100 de los
recursos ordinarios del Presupuesto ni, en cualquier caso, los
1.000
millones
de
pesetas,
incluidas
las
de
carácter
plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años,
siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no
supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del
Presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía de 1.000
millones de pesetas”. Si lo superan, 29.2.f, corresponden al
Pleno.
En este caso, ni el canon, 95.000 euros, ni la garantía,
15.000 euros, superan tales cantidades, por lo que es claro
que la competencia corresponde al Alcalde.
En una finta, que no puede menos que calificarse de hábil, el
letrado municipal, ya en fase de conclusiones, aporta un nuevo
argumento, destinado a combatir las conclusiones anteriores, y
en el cual viene a contradecir lo que se había venido
sosteniendo. En concreto, argumenta que la DA 2ª de la LCSP,
que se mantiene en el RDL 3/2011 de 14 de noviembre atribuyó
la competencia para la contratación a la Junta de Gobierno
Local. Así, se dice “1. Corresponden a los Alcaldes y a los
Presidentes de las Entidades locales las competencias como
órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de
suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos,
los contratos administrativos especiales, y los contratos
privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los
recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la
cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter
plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años,
siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no
supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos
ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía
señalada.
Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las
Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los
bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y
derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor
no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del
presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como
la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el
porcentaje ni la cuantía indicados.
2. Corresponde al Pleno las competencias como órgano de
contratación respecto de los contratos no mencionados en el
apartado anterior que celebre la Entidad local.
Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones
sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes
inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así
como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas
al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de
valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.
3. En los municipios de gran población a que se refiere el
art. 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en
los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno
Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la
duración del mismo.”
El problema para su argumento es que tal DA evidentemente se
refiere a los contratos que se regulan por la LCSP, y en art.
4.1.o
excluye
éste:
“Artículo
4. Negocios
y
contratos
excluidos
1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los
siguientes negocios y relaciones jurídicas:
o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio
público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales
distintos a los definidos en el art. 7, que se regularán por
su
legislación
específica
salvo
en
los
casos
en
que
expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de
la presente Ley”, siendo los del art. 7 los contratos de
concesión de obras públicas. Por tanto, dicha DA 2ª no es
aplicable a nuestro caso, según lo que la propia contestación
a la demanda sostuvo en el punto II.a, página 10, y tal y como
sostiene
en
las
mismas
conclusiones,
página
8
y,
especialmente, página 10. Obsérvese que dicha DA 2ª no
modifica la LBRL, sino que simplemente establece una norma
especial para la contratación cuando ésta se encuentra del
ámbito de la LCSP. Por el contrario, no habiendo una norma
general en la LBRL respecto de la competencia de este tipo de
actos en las grandes ciudades, la norma supletoria aplicable
es la propia normativa general de la LALA 7/1999 de 9 de
abril, referida al resto de municipios, artículos 30.m y
29.2.f, según se ha visto, siendo aplicable el TRLCSP 3/2011
como supletorio únicamente respecto de los principios, art.
4.2.
Desde el punto de vista de la normativa autonómica, D
347/2002, estaríamos ante un uso privativo anormal de un bien
de dominio público, conforme al art.76 del D347/2002 de 19 de
septiembre de la Comunidad Autónoma de Aragón que regula el
Rto. de Bienes, Actividades, Obras y Servicios de las EE.LL. al ser un uso no conforme con el destino principal del bien,
que es el deportivo- queda sujeto a concesión administrativa,
art. 81, cuya competencia corresponde
al órgano competente
según la LALA, art. 82, que es el Alcalde, como ya se dijo.
Por tanto, el competente era el Alcalde, por lo que no puede
ampararse en una delegación de la Junta de Gobierno Local de
17-2-2009, que no ostentaba dicha competencia.
En cuanto a la delegación de la Junta de Gobierno por
vacaciones -aunque haya que hacer una corrección a lo
considerado en el momento de dictarse la medida cautelar, en
que no se contaba con el expediente, puesto que se dijo que el
1-8-2012 no ostentaba el Consejero de Cultura la delegación,
cuando en realidad el acto se acordó el 3 de agosto de 2012-
el problema sigue siendo el mismo, la Junta de Gobierno Local
no podía delegar una competencia que no tiene.
En cuanto a la delegación por el Alcalde de 19-1-2009 en los
Consejeros Delegados de las Áreas de Gobierno, punto Primero
1.d “La concesión de cualquier tipo de licencia o autorización
atribuida al alcalde”, la misma justificaría la concesión de
la licencia posterior a la adjudicación de la concesión del
uso del espacio público, pero en modo alguno la convocatoria
de dicho proceso concursal, que es mucho más que una licencia
o autorización.
Por tanto, ya por este solo motivo, debe ser estimado el
recurso y declarado nula la convocatoria, por haberse dictado
por órgano manifiestamente incompetente, art. 62.1.b de la ley
30/1992 de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas
y Procedimiento Administrativo Común.
No obstante ello, se entrará en el resto de las cuestiones
alegadas, a mayor abundamiento.
CUARTO.- Entrando en los motivos de recurso de fondo, se alega
en primer lugar la vulneración de los principios de publicidad
y concurrencia competitiva, con infracción de la imposición de
la DGA y vulneración de la ley 5/2011
de Patrimonio de
Aragón, artículos 110.2, 113 y concordantes. Esto a su vez se
articula conforme a diversas líneas de argumentación: a) la
del incumplimiento de las exigencias de publicidad en BOA y
por 30 días hábiles; b) la del fraude al principio de
concurrencia, por medio de las manifestaciones del Consejero
anunciando que si perdían les concedería otro espacio y por
medio de una puntuación que permitía una decisión libérrima
por quien debía resolver, así como enalteciendo la oferta de
Interpeñas de un lado; c) la de establecimiento de un baremo
en exceso generalista y las exigencias como la de haber
organizado
actividades
en
ciudades
de
más
de
80.000
habitantes, todo ello relacionado además con lo que la parte
considera
un
fraude
de
derecho
en
cuanto
hay
una
subcontratación absoluta en PAM Hosteleros SL.
A) Con relación a las exigencias de publicidad, la misma
se practicó por publicación en BOP por 25 días naturales,
alegándose por el recurrente que debería haber sido por 30
días hábiles y en el BOA. El Ayuntamiento alega que no es
propiamente una concesión demanial, ni por ello es aplicable
el procedimiento de la ley 5/2011.
No puede aceptarse tal interpretación. El art. 113 dice “1. El
procedimiento para otorgar las autorizaciones y concesiones
demaniales en régimen de concurrencia competitiva se iniciará
de oficio o a solicitud de la persona interesada.
2. La iniciación de oficio se realizará mediante convocatoria
aprobada por el órgano competente, que se publicará en el
Boletín Oficial de Aragón, sin perjuicio de la posibilidad de
usar otros medios adicionales de difusión. Los interesados
dispondrán de un plazo de treinta días para presentar las
correspondientes peticiones.
3. En los procedimientos iniciados a petición de particulares,
la Administración pública podrá, por medio de anuncio público,
invitar a otros posibles interesados a presentar solicitudes.
Si no media este acto de invitación, se dará publicidad a las
solicitudes que se presenten, a través de su publicación en el
Boletín Oficial de Aragón, y sin perjuicio de la posible
utilización de otros medios adicionales de difusión, y se
abrirá un plazo de treinta días durante el cual podrán
presentarse solicitudes alternativas por otros interesados.
4. Para decidir sobre el otorgamiento de la autorización o
concesión demanial, se atenderá al mayor interés y utilidad
pública de la utilización o aprovechamiento solicitado, lo que
se valorará en función de los criterios especificados en los
pliegos de condiciones.
5. El plazo máximo para resolver el procedimiento será de seis
meses. Transcurrido este plazo sin que se notifique resolución
expresa, podrá entenderse desestimada la solicitud.” Aun
cuando no estemos propiamente ante una concesión demanial,
sino ante una cesión temporal, no hay motivos para no aplicar
los preceptos de la ley citada, pues estamos ante un bien de
los regulados por ella, artículo 2, y al menos en lo que pueda
ser aplicado, debe aplicarse. Ello no cambia por el hecho de
que
el
concurso
para
la
cesión
se
publique
por
el
Ayuntamiento, puesto que lo relevante es la naturaleza del
bien, y si en caso de haber hecho el concurso para la cesión
la propia Diputación General de Aragón hubiese debido
someterse a dicha normativa, el que dicho bien sea previamente
cedido al Ayuntamiento, con permiso para cederlo por medio de
un procedimiento que cumpla los requisitos de publicidad,
transparencia y libre concurrencia no puede hacer rebajar o
mutar las condiciones de publicidad que normalmente se habrían
debido dar. En este caso, debió haberse publicado en BOA y,
por aplicación del art. 48 de la ley 30/1992 de Régimen
Jurídico
de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, debían haber sido hábiles por lo que el
plazo debió haber finalizado el 13 de septiembre y no el 3.
En cuanto a si se incumplió la publicidad en el BOA, dado que
el BOP está integrado en él, lo que suscitaba dudas en el auto
de medidas cautelares, hay que concluir que realmente no se
ajustaba a ello, en cuanto, dado que hay varias secciones, se
entiende que la publicación en la general del BOA no es igual
que la publicación en la provincial, el BOP. No obstante,
ello, así como al acortamiento de plazos, suscita la duda de
si es una causa invalidante. Lo primero puede ser discutible,
pues es un defecto formal e incluso interpretable, además de
que normalmente quien busque anuncios de este tipo en el BOA
puede verlos si se han publicado en el BOP, habiendo una
página web común de búsqueda.
Lo segundo, si fuese el único defecto, y atendida la urgenciadebida a la dilatación en el inicio del procedimiento global
por parte del Ayuntamiento, pues para un asunto tan relevante
no pidió la cesión a la Diputación General de Aragón hasta el
26 de junio de 2012, poco más de tres meses antes de la
apertura del pabellón-, que podría haber justificado el
acortamiento, sería difícil que justificase una declaración de
invalidez, pero como se verá, la concurrencia de otros muchos
elementos
lleva
a
concluir
la
importancia
de
dicho
acortamiento, sobre lo que luego se volverá a hacer alguna
consideración.
B) Respecto de la alegación del fraude al principio de
concurrencia, por medio de las manifestaciones del Consejero
anunciando que si perdían les concedería otro espacio y por
medio de una puntuación que permitía una decisión libérrima
por quien debía resolver, ya se hicieron consideraciones
suficientes en la medida cautelar, debiendo ser mantenidas de
nuevo, sin que en las contestaciones ni en las conclusiones se
hayan combatido, posiblemente porque resulten imposibles de
justificar. No obstante, las mismas deben ser, además,
valoradas en conjunto con el resto de las circunstancias
fácticas, como lo son: el hecho de haber tardado tanto en
promover la cesión por la Diputación General de Aragón del
terreno, lo que estrechaba necesariamente los plazos, sin que
se haya dado la más mínima explicación para ello; el haber
establecido
unos
condicionantes
muy
complicados,
y las
maniobras del consejero destinadas claramente a disuadir de la
presentación de propuestas alternativas por terceros.
Baste con traer a colación lo razonado en el auto de medidas
cautelares:
1) Con relación al primer y segundo puntos,
relativos a la tardanza en actuar, y a la complejidad de las
exigencias, se dijo “La DGA, por acto de 31-7-2012, comunicado
al parecer al Ayuntamiento el 1-8-2012, que no se publicaría
hasta el 5-9-2012 en BOA, y ante una solicitud del
Ayuntamiento de 26 de junio de 2012, remitida por correo
electrónico, folio 14 del expediente y posterior remisión del
correo electrónico el 27 de junio de 2012, cedió el terreno.
Hay que partir, en primer lugar, de lo establecido en las dos
sentencias de 26 y 29 de julio de 2011 del TSJ de Aragón, en
las que se impugnaron sendos actos de cesión en 2008 y 2009
del terreno de autos por parte de la DGA, en las que
claramente se indicó que se debía “respetar los principios de
publicidad y concurrencia” en la futura cesión del terreno,
que es titularidad de la DGA.
Por ello, se cedió el terreno
este
año
2012
por
la
Diputación
General
de
Aragón
condicionando la hipotética cesión a terceros
al respeto de
los principios “de publicidad y concurrencia, que garanticen
el acceso a estos terrenos de todas las personas físicas o
jurídicas que puedan estar interesadas en su uso, conforme con
las condiciones de la presente autorización”. Precisamente en
función de ello es por lo que, a diferencia de otros años, y
habiéndose incumplido también en 2011 -si bien en ese caso se
podría explicar por el hecho de que no hubo tiempo entre las
sentencias, de julio y que se conocerían cabalmente en
septiembre, y las fiestas del Pilar- en el presente 2012 ,
tras obtenerse la cesión por la DGA, el Ayuntamiento convocó
el proceso de concurrencia que hoy se impugna.
Al respecto, resulta absolutamente incomprensible, desde el
punto de vista del principio de eficacia y buena fe en la
actividad de las administraciones, art. 3 de la ley 30/1992 de
Régimen
Jurídico
de
las
Administraciones
Públicas
y
Procedimiento Administrativo Común,
que un asunto respecto
del cual se han dictado dos sentencias judiciales en julio de
2011, que se va a volver a plantear con la misma problemática,
visto el contenido de las sentencias, en el Pilar de 2012, no
se resuelva con la suficiente anticipación como para evitar
problemas futuros y dar tiempo, en su caso, a eventuales
impugnaciones y solicitudes de medidas cautelares. Se espera
hasta el 26 de junio de 2012, con relación a una instalación
de las dimensiones por todos conocidas, de un total de diez
carpas, con los correspondientes servicios de todo tipo e
instalaciones, con la necesidad de configurar un programa de
35 actuaciones, y con la idea de que el 17 de septiembre, es
decir dos meses y medio y con el verano de por medio, se
comiencen a instalar. Lo lógico y razonable, si el único
motivo de actuar hubiese sido obtener el mejor resultado sin
ningún problema ni de legalidad ni de tiempo en general,
habría sido solicitar la cesión ya a finales de 2011, o al
menos en los dos o tres primeros meses de 2012, y no hacerlo
con tan escaso tiempo, dificultando con ello a los posibles
postulantes a la hora de proyectar una instalación tan
compleja y contactar con artistas para hacer la programación.
En este sentido, aunque alegada para justificar que los plazos
de concurso en otros supuestos similares han sido de 15 días,
la convocatoria del concurso para Valdespartera en 1-2-2012,
BOP de 6-2-2012, pone de relieve que lo normal es tomarse
mucho más tiempo, y eso que en ese caso no dependía de que
otra Administración, en nuestro caso la Diputación General de
Aragón, tramitase su propio expediente de cesión y accediese a
la misma. Es decir, dependiendo sólo del Ayuntamiento, se
convocó 8 meses antes de las fiestas de la Virgen del Pilar, y
en cambio en este supuesto, en el que se requiere previo
expediente de la Diputación General de Aragón y luego el
concurso es más complejo, se piensa tramitar todo en dos meses
y medio.”
Más adelante, se decía “En primer lugar, nos encontramos con
el hecho de que las sentencias del TSJ son de julio de 2011,
sin que se cumpliesen para las fiestas de 2011, según parece,
y sin que se hayan intentado cumplir por el Ayuntamiento hasta
el 26 de junio de 2012, menos de tres meses antes del momento
en que debería iniciarse la instalación de las carpas, el 179-2012. Cierto es que hasta el 31-7-2012 no se cedió el
terreno por la Diputación General de Aragón, como ya se ha
indicado, pero la realidad es que es temerario pretender que
en tres meses, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos
legales, y con un razonable margen para impugnación o
imprevistos, esté todo resuelto, habiendo obligado a tramitar
y resolver la presente cautelar en un tiempo muy breve y sin
margen para, en caso de estimación de la cautelar, y si es tan
fundamental
para
las
fiestas,
buscar
algún
tipo
de
alternativa.
Por otro lado, se ha convocado con un discutible cumplimiento
de los requisitos de publicidad y concurrencia, y sin siquiera
un adelanto previo, pues se publicó en BOP y no en BOA y
además se redujo el plazo legal para presentar las propuestas,
según se ha visto, sin que se justificase la razón. Ello
evidentemente supone penalizar a quienes no hayan realizado
antes tal actividad, favoreciendo claramente a quien tenía la
experiencia de los años anteriores y que posiblemente tendría
cuando menos un esbozo de la programación, como lo prueba que
en sólo siete días, según resulta de las manifestaciones del
Consejero de Cultura, Educación y Medio Ambiente, Jerónimo
Blasco Jáuregui (doc, 5, página web del Heraldo de Aragón o,
doc. 6, de El Periódico de Aragón), aportó la documentación.”
Ello sólo tiene dos explicaciones alternativas, que podemos
imaginar, pues ninguna se ha dado por el Ayuntamiento, y es
que o bien esa tardanza es el fruto de una monumental incuria,
en la que no creemos, puesto que para la carpa de
Valdespartera se actuó con diligencia y además es imposible
que se “olvidase” el Ayuntamiento de lo que el Consejero
Blasco Jáuregui calificó como “núcleo central de las fiestas”
(doc. 7 demanda, “www.aragondigital.com/noticia.asp?notid=98049”. La
otra es que lo que se perseguía era dificultar la articulación
de una alternativa, tesis por la que nos inclinamos, si se
pone en conjunto con el resto de los elementos.
2) Con respecto a las maniobras del Consejero, en
dicho auto se recogían algunas de ellas, así como la
valoración que las mismas merecían: “A ello se suman las
declaraciones públicas
hechas por el citado Consejero. En
ellas, por un lado hace referencia a la oferta de Interpeñas,
cosa un tanto incomprensible, pues aun cuando al fijarse la
documentación que se deba presentar no se hace referencia a
que el sobre deba ser cerrado, parece claro que cuando se dice
que ha de presentarse en un sobre es porque el mismo tiene la
cualidad de que se puede cerrar, y debe cerrarse, ya que de lo
contrario sería irrelevante que se presentase en un sobre, en
un pliego anillado
o en una carpeta. Sin embargo, lo más
curioso en esta cuestión es que dice conocer las virtudes de
la oferta de Interpeñas el 10-8-2010, según las diversas
publicaciones aportadas, antes de que se presente la oferta,
lo que no tuvo lugar hasta el 23-8-2012, a las 13,42 horas,
folio que hemos denominado 56, por ser el correlativo a los
efectivamente foliados.
Pero no es eso, con serlo, lo más relevante, sino que en
dichas declaraciones, recogidas en varios medios, con lo cual
cabe descartar que se haya sacado de contexto alguna de ellas,
y pese a ser el Presidente de la Mesa de Valoración, se dice
que será difícil mejorar la oferta de la entidad (heraldo.es),
que tiene Interpeñas el “modelo más exitoso de una gestión de
fiestas
y
no
nos
cuesta
dinero”,
descalificando
preventivamente a quienes, después de estar “incordiando” no
se presenten al concurso. En “elperiodicodearagon.com” se
recogen las mismas manifestaciones, aunque se destaquen otros
puntos. Se hace referencia al modelo exitoso, a que desde el
Consistorio “hemos defendido siempre esa opción”, es decir la
actual ubicación y
modelo, afirmando que “no tiene ningún
sentido” la sentencia judicial (en realidad son dos), diciendo
que siempre se han cedido espacios a organizaciones no
gubernamentales (aunque no se dice que Interpeñas se lucra con
tal cesión, con base en el contrato que siempre ha tenido con
Pam Hosteleros SL, según resulta del contrato entre estas dos
entidades, cuya copia se ha aportado, y en el que figura que
en 2010 Pam Hosteleros debió pagar a Interpeñas 161.817,69
euros). Vuelve a reflejarse que ya tiene hecho un prejuicio “y
no nos consta que nadie más se vaya a presentar y, si se
presenta,
competirá,
pero
creo
que
es
imposible
o
prácticamente imposible, que nadie haga una oferta mejor que
Interpeñas”, afirmando también que “hay poco riesgo de que no
gane el concurso”. Las
“aragondigital.com”.
mismas
declaraciones
se
recogen
en
Son desde luego declaraciones muy indicativas del prejuicio y
de la intención del Presidente de la Mesa de Contratación,
valorando una propuesta no sólo antes del momento en que
debería haberla conocido sino antes de que se haya presentado
y antes también de saber si habrá más propuestas en un
concurso que se ha ocupado de reducir en cuanto a publicidad y
plazos de presentación. Es difícil creer que ello no tenga un
efecto disuasorio y que además no tengan esa específica
finalidad.” Aun cuando la LCSP no es la aplicable, sí que
evidentemente es válida como criterio interpretativo, art.
4.2,
y en relación a la idea de que el sobre debe ser
cerrado, y la misma claramente refiere que las proposiciones
deben ser secretas, art. 145.2 RDL 3/2011, siendo éste uno de
los elementos esenciales de la competencia, en cuanto el no
serlo
proporcionaría
ventajas
a
quien
participase
posteriormente. El que se hiciesen tales manifestaciones da
idea del nivel de infracciones que se estaba dispuesto a
cometer.
Además de ello, era quizá más relevante, en lo relativo a la
violación del principio de competencia, lo que se decía
también respecto de una hipotética pérdida del concurso por
Interpeñas: “La misma gravedad tiene cuando se afirma que “si
la federación de Interpeñas no gana el concurso para la
adjudicación del estacionamiento sur de la Expo, la ciudad le
cederá un solar para ubicar su carpa
de festejos en las
próximas Fiestas del Pilar”( “heraldo.es”) , “si no lo ganase
le cederemos otro espacio porque no vamos a permitir que el
núcleo central de las fiestas se quede sin un lugar” (
“elperiodicodearagon.com” y “aragondigital.com”). Con ello,
quien va a tener el principal protagonismo a la hora de
decidir, resulta que, tras afirmar que es difícil que
Interpeñas no gane el concurso, dicho cuando en teoría no
tenía que conocer su oferta y cuando aún no se sabe si habrá
otras, viene a garantizar al hipotético perdedor en el
concurso que no perderá, porque se le cederá otro terreno.
Con todo ello, no sólo se anuncia un favoritismo indisimulado
por un concursante, antes incluso de saber si habrá otros, e
incluso de tener la seguridad de que se presentará, pues aún
no se ha presentado, sino que además se le garantiza que
tendrá su pabellón, lo cual, obviamente, no puede sino
desincentivar a quien haya podido tener la idea de presentarse
al concurso, puesto que se le dice que, en una materia en la
que habría de tener una suerte de monopolio como el que había
venido disfrutando Interpeñas, para lo cual habría de elaborar
una programación complicada, con 35 conciertos en diez días y
organizar una inversión en un tiempo record, al final no lo va
a tener, con lo cual es claro que se rompe la igualdad de
partes, ya que a una de ellas se le asegura en cualquier caso
el triunfo de sus pretensiones, siquiera sea un triunfo
parcial”.
No hay más que ponerse en el lugar de quien hipotéticamente
hubiese tenido la idea de presentarse, el cual se encontraba
con una tarea ingente, que debía realizar en poquísimos días,
frente a quien la había realizado en años anteriores, y que
además se encontraba con que quien había de presidir el órgano
de resolución ya anunciaba prácticamente con seguridad quién
iba a ganar y la práctica imposibilidad de superar la oferta
de Interpeñas (y eso que todavía ni la había presentado), y
sabiendo que, aun en el prácticamente imposible caso de
ganarla, se encontraría con que quien había gestionado el
pabellón todos los años anteriores recibiría la cesión de un
terreno
municipal
–ya
se
anunciaba
que
adjudicado
directamente- con lo cual lógicamente iba a atraer una
grandísima parte de la clientela potencial. En definitiva, se
venía a advertir a los posibles postulantes, a los que el
Consejero se refería como “quienes están incordiando todo el
día”, doc. 5 página web del Heraldo de Aragón, que mal negocio
iban a poder hacer.
Por tanto, de manera preventiva, con las manifestaciones del
Consejero, docs. 3 y 4 de la demanda, se anulaba toda posible
competencia por el procedimiento de reducir enormemente los
plazos, reducir la publicación y anunciar tanto el resultado
casi seguro a favor de Interpeñas como, en el hipotético caso
contrario, que Interpeñas igual iba a salir ganadora, pues en
todo caso se le garantizaba un terreno, lo cual, dicho de
paso, poco le animaría a esforzarse al hacer su oferta.
C) En cuanto a la alegación
del establecimiento de un
baremo en exceso generalista y las exigencias como la de haber
organizado
actividades
en
ciudades
de
más
de
80.000
habitantes, todo ello relacionado además con lo que la parte
considera
un
fraude
de
derecho
en
cuanto
hay
una
subcontratación absoluta en PAM Hosteleros SL, considerando
que esto último sería una causa de invalidez propia de la
adjudicación.
C.1) Respecto de lo primero, se alega también la
subjetividad e inconcreción del baremo, ya que sobre un máximo
de 100 puntos, 30 son por la oferta económica, 50 la cantidad
y calidad de la programación, y 20 las mejoras incorporadas.
No hay ningún subapartado que especifique algo más respecto de
una puntuación muy grande, cien puntos, a repartir entre sólo
3 apartados, y el único que tiene un criterio objetivo de
valoración es el económico, donde se emplea una fórmula.
Con relación a lo segundo, se dice cantidad y calidad, pero
sin dar parámetro alguno, ni tan siquiera dividir dichos
puntos en una parte para la cantidad y otra para la calidad,
además de que el concepto de cantidad puede ser muy
discutible, según se valore
el número de conciertos, o la
duración de los mismos, o el número de artistas en un
concierto, etc, y lo mismo la combinación de tipos de
calidades. Respecto de esto último, cabe preguntarse, ¿es
mejor traer a Bruce Springsteen y a U-2 aunque luego el resto
de las actuaciones sean muy flojas?, ¿o bien es mejor tener
una media más elevada, aunque no haya una estrella de tal
magnitud?, ¿qué se valorará más? A la luz de las condiciones
plasmadas, es imposible siquiera intuirlo.
Tampoco se da pista alguna sobre lo que se entiende una
actuación de primer nivel nacional, que queda a la pura
subjetividad de la Mesa de Valoración. Parece que habría sido
más razonable determinar qué se entiende por figura de nivel
nacional o internacional, por ejemplo en relación a si posee
discos de oro, de platino, etc, o al número de veces que ha
actuado en televisiones nacionales, y luego fijar una
puntuación por cada una de las nacionales y otra por las que
no lo son. Respecto de la cantidad, también podrían haberse
establecido parámetros objetivos, fijando una puntuación a
partir de los 35, con 9 de primer nivel nacional o
internacional, y con un 40% de aragoneses, y a partir de ahí
valorar los añadidos, o bien dando cero a quienes cumpliesen
el mínimo, en cuanto eso sería un requisito, y a partir de ahí
valorar por cada uno que se añadiese, y con puntuación
diferente según fuese nacional o internacional. En definitiva,
dar 50 puntos a fin de valorar cantidad y calidad de las
actuaciones sin ninguna otra determinación es como dar un
cheque en blanco a quien debe decidir. Si se examina el
informe
de
la
Mesa,
doc.
4
de
la
contestación
del
Ayuntamiento, se ve cómo se le han otorgado 30 puntos a
Interpeñas, única licitante,
con 54 conciertos, siendo de
primer nivel 12 de ellos en lugar de 9, y siendo aragoneses el
50%. Pues bien, no hay manera de saber por qué se le dan 30, y
no 40 o 17, ni tampoco se sabe por qué si el 50% son
aragoneses se valora más, pues en el pliego, punto 4.1, se
decía que el 40% serían aragoneses, pero no se fijaba como
mínimo, por lo que el exceso no tendría por qué considerarse
mejor, incluso podría considerarse peor, por exceso de
localismo. Todo ello pone de relieve que el parámetro fijado
era totalmente libérrimo, con lo cual, conjugado con todo lo
anterior, evidencia que, forzado el Ayuntamiento por las
sentencias del TSJA y por la consecuente imposición de la
Diputación General de Aragón, se había diseñado un concurso
destinado a favorecer a Interpeñas, al parecer considerada
como la joya de la corona de las fiestas, garantizándose que como adelantaba el Consejero, antes de que hubiese propuesta
alguna- ninguna otra propuesta pudiese ganar, suponiendo que
alguien osase presentarla.
En cuanto a las mejoras, puede decirse lo mismo, es algo muy
inconcreto, aunque aquí al menos el arco de puntuación, 10, es
menor.
C.2) En cuanto a la exigencia de haber realizado
actividades y producciones similares en ciudades de más de
80.000 habitantes, punto 8.5 del pliego de condiciones y
requisitos, por sí misma no puede considerarse que infrinja el
principio de concurrencia, pues ante una instalación como la
que nos ocupa es más que razonable, e incluso obligado,
establecer unos requisitos de solvencia técnica, pues no es
fácil llevarla a cabo y el Ayuntamiento no puede arriesgarse a
adjudicarla a quien luego no sea capaz de ejecutar la
actividad, dejando “cojas” las fiestas. Ahora bien, la forma
en que se ha plasmado, y el modo en que se ha venido
desarrollando hasta ahora, lo que nos lleva a examinar la
cuestión del fraude de derecho que se denuncia, obliga a
llegar a otras conclusiones añadidas.
En efecto, si se examina el contrato de cesión que tiene
Interpeñas con Pam Hosteleros de 1-6-2010, en el que cede de
2011 a 2017 el montaje y explotación del pabellón Interpeñas,
la documentación económica presentada, docs. 7, 8 y 11 de la
demanda, así como la aportada por Interpeñas y Pam Hosteleros
SL, realmente quien ha organizado en los últimos años el
pabellón ha sido Pam Hosteleros SL, mientras que Interpeñas
pone el nombre y obtiene la concesión, así como un sustancioso
pago, sin mayor riesgo, por parte de Pam Hosteleros SL,
202.000 euros más IVA en 2010, con la correspondiente
revalorización del IPC. Es decir, Interpeñas propiamente no
organiza nada, pues ni gestiona los conciertos, según el
propio contrato con Pam Hosteleros, ni tiene personal propio
(camareros), ni gestiona la limpieza, ni realiza las ventas de
entradas, ni gestiona la seguridad ni tampoco contrata las
carpas, equipos de sonido, etc. Es una mera intermediaria, en
definitiva.
En estas circunstancias, el requisito establecido opera
evidentemente de manera muy flexible, a pura voluntad del
Ayuntamiento, pues por un lado se puede adoptar un criterio
rígido y considerar que sólo son organizadores de eventos en
ciudades de más de 80.000 habitantes quienes lo hayan sido
formalmente, con lo cual Interpeñas entraría en tal categoría,
pero por otro lado se viene admitiendo que Interpeñas
realmente no organice nada y subcontrate la totalidad de la
instalación y explotación a una mercantil. Ante esa realidad,
si bien la exigencia de solvencia técnica mencionada en sí no
es rechazable, sí lo es el que no permita acreditar la misma
de igual modo en que, de facto, lo hace Interpeñas, por
ejemplo aportando quien quiera participar un contrato de
cesión con quien sí tenga tal solvencia técnica. Dicho de otro
modo, tal requisito sigue permitiendo hacer a Interpeñas lo
que siempre ha hecho, subcontratar, pero no le permite hacerlo
a terceros, hasta el punto de que si, hipotéticamente, hubiese
una ruptura del contrato entre Interpeñas y Pam Hosteleros SL,
y si para 2013 el pliego de condiciones fuese el mismo, ni Pam
Hosteleros SL por sí, ni otra empresa que formalizase un
contrato similar con Pam Hosteleros podrían participar, cuando
es evidente e indiscutible que quien ha venido organizando el
pabellón de este modo, por lo menos desde el primer contrato
que tenemos, el de 2005, doc. 6 de la demanda, y al parecer lo
ha hecho bien, ha sido Pam Hosteleros, y realmente Interpeñas
no podría, en estas circunstancias, organizar nada, al no
tener capacidad real para ello.
Por tanto, tal requisito, que ha permitido en definitiva que
Interpeñas se adjudique la concesión, pese a que materialmente
no ha sido la organizadora con anterioridad -al menos en los
últimos 8 años y tal como se ha configurado últimamente, con
unas dimensiones realmente grandes- no habría permitido a
terceros ser los adjudicatarios en iguales circunstancias,
acreditando la solvencia técnica por medio de un contrato con
quien si hubiera podido tenerla. En este sentido, en el art.
63 del TRLCSP, RDL 3/2001, aplicable de forma supletoria, al
menos en cuanto a los principios, art. 4.2, se permite basar
la solvencia en la solvencia y medios de otras entidades,
independientemente de los vínculos que tenga con los mismos,
siempre que “demuestre” que dispone efectivamente de los
mismos. En el art. 48.3 Directiva CEE 2004/18/CE
se viene a
considerar, como ejemplo, que un medio es la presentación de
un compromiso
de los terceros, siendo por ello en principio
aceptable cualquier medio de prueba válido en derecho. En tal
sentido defendió su postura, con éxito, el Ayuntamiento en el
PO 497/2010 de este mismo Juzgado. Por tanto, debería haberse
permitido tal posibilidad.
Lo anteriormente razonado afectaría a la invalidez de la
convocatoria, en cuanto la misma, indebidamente, habría
establecido un elemento de restricción de la competencia al
tiempo que permitiría, si se diese por válido el mismo, ser
eludido por Interpeñas a efectos de obtener la adjudicación,
con lo cual, si se considerase válida la convocatoria, lo que
se rechaza, sí que podría hablarse de un fraude de ley en la
adjudicación a una entidad, Interpeñas,
que realmente no ha
realizado materialmente la actividad en los años anteriores.
Por todo lo anterior, por estos motivos, y de manera acumulada
a la nulidad por incompetencia, procede también anular el
contrato por infracción de los artículos 110.2 y 113 de la ley
5/2011 de 10 de marzo del Patrimonio de Aragón y por
incumplimiento de la disposición cuarta de la Orden de 31-72012 de de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte de la
Comunidad Autónoma de Aragón que acordó la cesión temporal de
los terrenos.
No procede entrar en el examen de la nulidad por incompetencia
de la aceptación de la cesión de la DGA al Ayuntamiento, pues
no se impugnó, ni tampoco sobre los incumplimientos a que se
refería el informe de la Mesa, doc. 4 del Ayuntamiento, pues
los mismos no afectaban a la concesión, sino
a la posterior
licencia de instalación, además de que todos ellos, si se
examina la documentación aportada en la contestación, se
cumplieron, en concreto la certificación del registro general
de
Telecomunicaciones
de
la
empresa
de
sonido,
la
certificación de la instalación eléctrica de baja tensión
temporal y la certificación de revisión anual de los motores,
siendo además innecesario entrar en tal cuestión.
La nulidad de la convocatoria conlleva, obviamente, la nulidad
de la adjudicación.
QUINTO.- Procede imponer las costas al Ayuntamiento, conforme
al art. 139 LJCA, sin que puedan exceder en ningún caso los
6.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
FALLO
Que estimando en su totalidad el recurso interpuesto por la
Asociación de Empresarios Hosteleros de Aragón SL contra la
resolución del Consejero de Cultura, Educación y Medio
Ambiente del Ayuntamiento de Zaragoza, (en colaboración con la
Sociedad
Anónima
Zaragoza
Cultural
SAU
(100%
capital
municipal) de 3-8-2012 que publicó las condiciones de
licitación para la ocupación del espacio para la instalación
de un recinto destinado al montaje, explotación y programación
de actividades, festivas
y artísticas en el espacio
denominado Parking Norte de la Expo (Área 4 del ACTUR Puente
de Santiago) durante las fiestas del Pilar 2012, así como la
subsiguiente adjudicación hecha el 13-9-2012 por la misma
autoridad a favor de Federación de Interpeñas de Zaragoza,
debo anular y anulo ambas, con imposición de costas al
ayuntamiento, que no podrán superar en ningún caso los 6.000
euros.
MODO IMPUGNACION:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS, a contar
desde el siguiente a su notificación, ante este órgano
judicial.
Conforme
a
lo
dispuesto
en
la
Disposición
Adicional
Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de
apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la
Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial,
abierta en Banesto, Cuenta nº 4941-0000-93-0248-12 debiendo
indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida
del Código "22 Contencioso-Apelación". Si el ingreso se hace
mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta
referida, separados por un espacio con la indicación "recurso"
seguida del "codigo 22 contencioso-apelación". Si efectuare
diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un
ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros
recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo
de
observaciones
la
fecha
de
la
resolución
recurrida
utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono
en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades
Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos
dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión
de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos
de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá
la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la
resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.