Gomez Antonio ponencia GT7

Libertad de expresión en Bolivia. Trayectos legales e históricos
Antonio Gómez Mallea
Licenciado en Comunicación de la Universidad Católica Boliviana (UCB) en La Paz.
Maestría en Comunicación y Desarrollo UASB LP. Doctorante Comunicación, Derecho a
la Información y Ética, Universidad Complutense de Madrid Universidad Diego Portales.
Consultor privado. Docente postgrado en Comunicación y periodismo de la UASB LP. Fue
presidente de la Asociación Boliviana de Investigadores de la Comunicación (ABOIC).
Actualmente es Director del Servicio de Capacitación en Radio y Televisión para el
Desarrollo (SECRAD) y profesor universitario de la carrera de Comunicación UCB
Cochabamba, Director Revista Punto Cero.
Resumen
En un primer momento, se establece una definición conceptual de la libertad de expresión
que habrá de guiar a lo largo de toda la investigación. Para ello, el estudio se basará en la
historia europea y norteamericana, cuyas constituciones estatales resumen años de
conquistas en torno a la libertad de expresión. Con la ayuda de esta definición a priori de la
libertad de expresión, se fue trazando el recorrido que ha seguido la legislación boliviana en
la materia, pudiendo confrontar su evolución con técnicas de derecho comparado.
Completa esta revisión el análisis de los convenios internacionales más importantes en la
materia que hablan de la libertad de expresión.
Finalmente, se realiza una evaluación de los dos anteriores momentos a objeto de proponer
una regulación constitucional boliviana que garantice el pleno respeto a la libertad de
expresión.
Palabras clave <Libertad de expresión > <Legislación> <Comunicación>
1.
Presentación
El recorrido que va desde la libertad de expresión hacia el derecho de la información se
considera como el camino usual tanto en el campo histórico como en el académico. José
María Desantes define al segundo como incluyente de la primera. Así el derecho de la
información no sólo contiene la facultad de emitir información (libertad de expresión), sino
también la de recibirla e investigarla.
En Bolivia, como en la totalidad de países de Occidente, se legisló con anterioridad la
libertad de expresión, prácticamente, desde la primera Constitución Política del Estado de
1826; para después incluir, recién en la Carta Magna de 2009, el derecho a la información.1
Este hecho fue recibido por los periodistas y trabajadores de la información como una
conquista y un afianzamiento del sistema democrático, pues la nueva Constitución no sólo
incluía el derecho a la información, sino también a la comunicación.
Sin embargo, al poco tiempo empezaron a surgir cuestionamientos sobre lo legislado por la
nueva Constitución, pues la misma también incluía la obligación de promover “los valores
1 Hay diferencia entre el derecho “de” la información, como campo disciplinario y jurídico, y el derecho “a” la
información, como facultad de la persona. En adelante hablaremos según sea el caso de uno o de otro.
1
éticos, morales y cívicos de las diferentes culturas del país”, así como el deber de respetar
“los principios veracidad y responsabilidad”.
El cuestionamiento iba en dos sentidos. En primer lugar, ¿quién iría a definir qué valores
éticos, morales y cívicos iban a ser los de obligatoria promoción y, en segundo, ¿qué se iba a
entender por veracidad?
El gobierno del Movimiento al Socialismo (MAS) no dio una respuesta clara a las
interrogantes de los trabajadores de la información y aplazó la definición de la cuestión a la
promulgación de la legislación conexa a la Carta Magna, la misma que constaba de al menos
100 nuevas leyes y tenía el objeto de dar aplicación positiva al nuevo marco constitucional
dentro del recién fundado Estado Plurinacional.2
El tema de la libertad de expresión dentro del Estado boliviano no me es ajeno, pues es
parte de una actividad científica dedicada al conocimiento del derecho de la información
iniciada desde el pregrado.
En mi tesis de licenciatura abordé el tema de la aplicación positiva, el análisis jurídico
doctrinal y la jurisprudencia referida a la Ley de Imprenta, marco normativo del periodismo
boliviano (GÓMEZ 1999), para continuar en mi tesina del DEA con una investigación
acerca de la adecuación entre la legislación publicitaria y las garantías constitucionales de la
persona (GÓMEZ 2003).
Pude evidenciar en estos trabajos que el corpus del derecho de la información en Bolivia (si
así puede llamarse ya) carece de unidad conceptual, jurídica y operativa, lo que no permite
su aplicación plena, en adecuación a las necesidades de la sociedad boliviana contemporánea
y en respeto a lo establecido internacionalmente en materia de derechos humanos.
Esta situación no ha cambiado con el nuevo marco constitucional, sino todo lo contrario,
debido a dos razones que me llevarán a plantear, más adelante, mi hipótesis de trabajo:
En primer lugar, si bien la Constitución Política del Estado de 2009 incluye el derecho a la
información y a la comunicación, este avance no se traduce, para su aplicación positiva, en
las leyes y otras normas posteriores que ha promulgado Bolivia.
Y, en segundo término, en respuesta a la extrema polarización del conflicto político que se
vive entre el Gobierno y los que se le oponen, el primero no ha vacilado en aprobar leyes y
normas que no sólo no dan forma concreta al derecho a la información, sino que llegan a
cuestionar las bases mismas del derecho a la libertad de expresión.3
Por ello, esta tesis parte del presupuesto de que en la Bolivia de hoy el avance de la
inclusión constitucional del derecho a la información y a la comunicación es puramente
formal. Lo que ocurre de hecho es más bien un movimiento en sentido contrario: un
2 Bolivia cambió de “república” a “Estado Plurinacional” con la constitución de 2009, como parte del
proyecto del MAS de incluir a las 36 nacionalidades, esencialmente indígenas, que se identificó como
habitantes del territorio nacional.
3 Desde la asunción a la Presidencia de la República de Evo Morales y de su Movimiento al Socialismo (MAS)
en enero de 2006, las fuerzas políticas en Bolivia han asumido dos claras posiciones enfrentadas: una que
apoya al Presidente y su proceso de cambio social y otra, liderada por los empresarios privados y algunos
periodistas, que se le opone férreamente. A partir del año 2008 y sobre todo en su segundo mandato (2010), el
Gobierno ha logrado anular a la oposición en los tres poderes del Estado y en el escenario político, pero a
partir del año 2011 han empezado a aparecer disensos cada vez más claros entre las propias filas del partido
gobernante. La respuesta del MAS ante ello ha sido reforzar el control del Estado sobre todo el que concierne
a la libertad de expresión.
2
reforzamiento legal del control Estatal de la libertad de expresión que aleja cada vez más a
ciudadanas y ciudadanos del derecho de la información.
2.
Estado de la cuestión
Lo primero que podemos decir es que el derecho de la información ya no es un campo
nuevo. En 1976, José María Desantes, a partir de una selección de cuarenta mil referencias,
publicaba la lista de tres mil títulos que en el mundo trataban de la cuestión. Tres años
después, el académico añadía mil doscientas obras a su Bibliografía sistemática del Derecho de la
Información.
Hoy, treinta años después las obras y referencias sobre el tema son innumerables. Sin
embargo, el auge académico del derecho de la información no se ha traducido en una
profusión legislativa ni en textos constitucionales o en legislación específica.
Si hablamos del derecho de la información desde las tres dimensiones con que lo ha
definido la escuela española: emitir, recibir e investigar información, pocos son los textos
legales que en Iberoamérica lo incluyen de tal manera.
Constituciones como la española (1978) o la colombiana (1991) sólo hablan del derecho de
emitir y recibir información. La tercera dimensión, investigar, queda al margen.
Es decir, los cuerpos legales que hasta hace poco incluían sólo a la libertad de expresión,
ahora contienen disposiciones relativas al derecho de la información.
En cuanto a los teóricos, los más cercanos a la libertad de expresión, identifican al Derecho
a la Información con ella. Otros teóricos disienten. ¿Qué importancia tiene esta discusión o
es anodina? No vamos a hacer una exposición exhaustiva del derecho de la información,
pues no es nuestro objetivo. Sí tendríamos que ver cuál es el grado de su desarrollo
conceptual.
¿Para qué? Para poder comparar lo legislado en Bolivia con un patrón de desarrollo
universal, en el sentido de universalizante que utiliza Claude Jullien.
Tenemos que buscar una definición dentro del Estado democrático liberal, no su definición
por ejemplo para Internet. Una primera definición, que dé base a todas las otras
definiciones.
Hablamos de una definición sintética del derecho de la información que tenga en cuenta el
condicionamiento que recibe de las relaciones con el poder, porque derecho es poder,
porque no puede haber hay una definición fuera de tiempo y lugar. Incluso si se trata de
“universales del derecho” tienen que tener sus límites, su época histórica.
3.
Objeto, objetivos e hipótesis
La libertad de expresión y su formalización en el derecho se ha vuelto algo tan aceptado que
suponemos, frecuentemente, que siempre han estado ahí, como una de las conquistas
democráticas garantizadas prácticamente desde el nacimiento de los Estados nacionales.
Sin embargo, esta tesis parte del presupuesto de que la historia de la libertad de expresión es
muy distinta, una historia de largas luchas y difíciles conquistas, que se pueden rastrear en el
derecho, por lo que esta libertad de ninguna manera se puede considerar como una garantía
adquirida y consolidada, sino una conquista relativamente reciente.
Esto es para el marco teórico contextual, para lo que se refiere al derecho comparado,
tomaré en cuenta: la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, la Convención
Americana de Derechos Humanos de Costa Rica y la Declaración de Chapultepec (esta lista
no es todavía exhaustiva y será completada con la investigación).
3
En Bolivia, pretendo demostrar que la libertad de expresión, como garantía constitucional,
es bastante reciente porque su ejercicio ha estado cuestionado por actos regulatorios
paralelos, también constitucionales, como la censura previa, muy reciente y todavía presente
en nuestra historia jurídica.
En cuanto al objeto de estudio es el siguiente (LEGISLACIÓN VIGENTE):
•
Constitución Política del Estado (2009)
Legislación conexa:
•
Ley de Imprenta
•
Ley Tamayo contra el Anonimato
•
Ley 1632 de Telecomunicaciones
•
Ley 2026 Código Niña, Niño Adolescente
•
Estatuto Orgánico del Periodista Boliviano
•
Reglamento General del Servicio de Televisión
•
Reglamento General de Servicios
•
Ley Marco de Autonomías
•
Ley contra el Racismo y toda forma de Discriminación
•
Ley de Deslinde Jurisdiccional
•
Ley de Educación Avelino Siñani – Elizardo Pérez
•
Código Penal (Delitos contra el honor)
•
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional
•
Ley del Régimen Electoral
•
Ley del Órgano Judicial
•
Ley del Órgano Electoral Plurinacional
•
Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal
•
Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de
Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz.
•
Reglamento del Régimen Especial de Propaganda para el Proceso de Elección
de Autoridades del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional
En cuanto a los objetivos de investigación formulados en forma de pregunta tenemos lo
siguiente.
La primera pregunta de la investigación buscará indagar ¿cuál ha sido la formalización
histórica que ha seguido la libertad de expresión en el derecho positivo constitucional
boliviano y las leyes marco referidas al tema?
Y, en segundo lugar, ¿de qué manera se adecua esta evolución a la del derecho
comparado, referido específicamente a los convenios internacionales sobre la libertad de
expresión?
Para finalmente preguntarnos ¿la actual formalización de la nueva Constitución Política
del Estado Boliviano (2009) y la legislación conexa (hasta el presente) otorgan garantías
plenas para el ejercicio de la libertad de expresión?
En cuanto a la hipótesis de partida, considero lo siguiente:
4
Creo que si bien la historia legal de la libertad de expresión en Bolivia sigue un curso
ascendente, el mismo ha tenido retrocesos que han impedido su libre ejercicio, lo que
demuestra que la conquista de esta libertad es fruto de una larga lucha social.
En segundo lugar, creo que la actual Constitución Política recientemente promulgada y la
legislación conexa que van dando forma el nuevo marco jurídico nacional tienen serias
deficiencias que impiden el establecimiento de garantías plenas para el ejercicio de la libertad
de expresión, tal como hoy se la concibe en virtud de la legislación comparada.
En lo que toca a las recomendaciones, la tesis propondrá líneas generales para que una
propuesta regulatoria que cumpla con todas las garantías debidas de la libertad de expresión
plena en textos constitucionales.
4.
Estructura y metodología
Se trata de una tesis panorámica reducida, histórica, contemporánea y científica. El método
de la tesis será cualitativo, deductivo, descriptivo y explicativo. Su técnica será el estudio de
gabinete y su instrumento la ficha bibliográfica. Se considerará como fuentes primarias a los
documentos legales.
En un primer momento, estableceremos una definición conceptual de la libertad de
expresión que habrá de guiarnos a lo largo de toda la investigación. Para ello, nos basaremos
en la historia europea y norteamericana, cuyas constituciones estatales resumen años de
conquistas en torno a la libertad de expresión.
Completaremos esta revisión con el análisis de los convenios internacionales más
importantes en la materia que hablan de la libertad de expresión.
Con la ayuda de esta definición a priori de la libertad de expresión, iremos trazando el
recorrido que ha seguido la legislación boliviana en la materia, pudiendo confrontar su
evolución con técnicas de derecho comparado.
Finalmente, realizaremos una evaluación de los dos anteriores momentos a objeto de
proponer una regulación constitucional boliviana que garantice el pleno respeto a la libertad
de expresión.
5.
Una primera aproximación al concepto de “universalizantes del derecho”
Es una característica de los Estados occidentales modernos, modelo del cual forma parte
Bolivia, es la imposición legal de los derechos a través de su formalización jurídica.
Esta formalización pretende tener vocación universalista para todos los hombres y mujeres
y plantea que su forma escrita, el derecho positivo, es la única válida. No podría ser de otra
manera porque si no todo su edificio jurídico se derrumba.
Pero en un análisis científico, esta concepción ya no basta. Pues hay que reconocer que el
derecho es producto de una historia en particular. Ignora esta posición que el derecho es un
rehacer constante a todo lo largo de la historia, imperfecto, que tiene retrocesos en lugar de
una evolución ascendente. La aspiración a la perfección del derecho es un mito. El derecho
es fruto de conflictos (como nuestra Independencia), conflictos, intereses, luego
compromisos.
Pero una vez aprobado el derecho, surge el mito, se dota de un aura de “universal” al texto
que antes se combatió. Es el caso del derecho a la libertad de expresión defendido a
ultranza sin saber qué se está defendiendo. Se pretende una universalidad de principio. El
texto asombra, por ello, por su triunfo histórico a pesar de sus yerros.
Sin embargo, un texto como la constitución y la libertad de expresión constantemente
rescritas muestran que la universalidad no existe. Hay que recordar que la libertad de
expresión como derecho, no es universal e intemporal sino contingente históricamente.
5
Está condicionada por eventos históricos. Y lo mostraremos a lo largo de varios momentos
históricos que han tenido su correlato constitucional en el derecho a la libertad de
expresión.
1.
La Independencia (influencia de la Ilustración Francesa)
2.
La consolidación del Estado republicano (Santa Cruz)
3.
El Estado liberal (Aniceto Arce)
4.
La caída de los liberales (Guerra del Chaco, Busch 1938)
5.
La modernización de 1952
6.
El neoliberalismo
7.
El socialismo del MAS
Doctrinalmente, los derechos del hombre son producto de dos abstracciones occidentales
(Jullien): “Derechos como reivindicación y liberación del sujeto” y “Hombre como ser
individual aislado de todo contexto vital”.
De acá se concluye que el objetivo de toda asociación (por supuesto el Estado) es la
“preservación” de los “derechos naturales e imprescriptibles”
Ésta es una lógica particular que se opone a cualquier otra. Es el burgués reclamando su
libertad individual al Rey. No es el hombre (o mujer) universal conquistando sus derechos.
¿En qué nos damos cuenta de la construcción histórica?
Primero, en la ausencia de la familia. Los niños no tienen libertad de expresión frente a los
adultos, están omitidos. Este reconocimiento es tardío en nuestro derecho y no lo liga sino
tangencialmente a la libertad de expresión (que por supuesto sigue siendo “individual”). Es
con posterioridad que el derecho (de la naturaleza, del grupo, etc.) completamente
individualizado empezará a reconocer otras categorías. Lo mismo sucede con la libertad de
expresión.
Y siempre las trata de universales aunque su inclusión muestre su historicidad. Son dos
lógicas: “emancipación” (partiendo de lo individual) e “integración” (al medio social). ¿Son
conciliables estas dos lógicas que en un principio no lo fueron?
Por eso el concepto de derecho “universal” (individual) no encuentra eco en el derecho
comunitario indígena originario boliviano. A “libertad individual” este último le opone
como valor supremo “integración en la comunidad”.
Hay dos posibilidades de explicar la integración.
•
Uno, la concepción “universal” de los derechos del hombre es un aporte del
progreso humano a toda la humanidad.
•
Dos, esta concepción es una imposición etnocentrista del capitalismo a escala
mundial.
Sin embargo, la primera no se sostiene: ¿en nombre de qué parámetros se juzga el dicho
progreso si no son precisamente los parámetros ideológicos occidentales que le dieron
lugar? La justificación ideológica de la universalidad de los derechos humanos no tiene
salida.
Claude Jullien trata de justificarlos a partir de su “capacidad universalizante en lugar de
universalizable”, por lo negativo:
•
En lugar de otorgarles una “universalidad” de nacimiento, su “universalidad” por su
abstracción y radicalidad que los hace comunicables interculturalmente, es progresiva, está
en curso… Es universalizante en lugar de universalizable.
6
•
Esta capacidad universalizante sería “vector” en lugar de imposición, agente
promotor, ideológico, pero discutible, propuesta antes que imposición, hasta que se
encuentre una mejor.
Esta capacidad universalizante es de orden práctico (de intervención) antes que teórico (de
fundamento), está para ser invocada cuando se la necesite, ello justificaría incluso la
adaptación del derecho a otras situaciones. No es una verdad universal, universalizable que
tiene fundamento teórico (y que pierde legitimidad ideológicamente como lo hemos visto).
Lo universalizante es lo que hace surgir lo universal (el valor de lo humano que no sólo es
individual sino colectivo y natural). Los derechos humanos, la libertad de expresión como
derecho humano es un universalizante fuerte, porque produce un efecto universal,
transcultural, en nombre de lo cual un combate (a priori, porque el derecho tiene que
enunciarse por escrito) es justo.
6.
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