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REPUDLICA
1
DE CHILE
COMISION
PREVENTIVA
CENTRAL
@dau
No 053. piao 12
CPC.W nN5
ANT: Solicitud de las Empresas Portuarias sobre aplicacibn de
los Arts. 14 y 23 de la Ley
N“ 19.542.
Rol N” 102-98 CPC.
.”
MAT: Dictamen de la Comision.
SANTIAGO,
a. 1 AG0
1990
Las Empresas Portuarias de Valparaíso, de San Antonio y de Talcahuano!&n Vicente, en adelante las Empresas Portuarias, solicitan a esta Comisibn Preventiva
Central que, en conformidad con lo dispuesto en los Arts. 14 y 23 de la Ley N” 19.542,
sobre modemizaci6n del sector portuario estatal, emita un informe acerca de las
condiciones de competencia que deberían regir con motivo de la licitacibn de las
concesiones portuarias de los frentes de ataque en los puertos de Valparaíso, San Antonio y
San Vicente.
1
Las licilaciones a que convocarán las Empresas Portuarias, simultaneamente,
en agosto y septiembre de 1998, SChar8n respecto de los siguientes frentes de atraque: 1)
Frente de Atraque que comprende los sitios 1 al 5 del Puerto de Valparaiso (contenedores,
multipropósito); 2) Frente de Atraque que comprende los sitios 1, 2 y 3, “Molo Sur”, del
Puerto de San Antonio (contenedores, multiproposito); 3) Frente de Atraque que
comprende el sitio 8, “Panul”, del Puerto de San Antonio (graneles); y, 4) Frente de
Atraque que comprende los sitios 1 al 3 del Puerto de San Vicente (multipropbito con
fuerte inclinacibn para la transferencia de contenedores) y su irea de desarrollo adjunta.
Las Empresas Portuarias hacen presente que efectúan una presentación
conjunta porque la regulación legal y reglamentaria que las rige como empresas portuarias
estatales es la misma, porque son coincidentes las razones por las cuales han optado por un
esquema monooperador para los fientes de atraque licitados y porque entienden que deben
ser análogos los procedimientos de licitación y los resguardos que deberán adoptarse para
cautelar la libre competencia.
Agregan que el carácter simultáneo de la licitacion requiere que esos
resguardos se adopten por anticipado para todos los frentes involucrados, de manera que
puedan ser conocidos y evaluados por los interesados en participar en las licitaciones.
Por estas razones, las Empresas Portuarias establecerán bases comunes que
permitan la existencia de una competencia igualitaria entre los terminales que cada una de
ellas explota.
En particular, solicitan que esta Comisión apruebe diversas proposiciones
para cautelar la competencia en relación con esas licitaciones, las que se indicaran m8s
adelante, y que deberán incluirse en las bases de dichas licitaciones.
Expresan, además, que los directores de las Empresas Portuarias, en ejercicio
de la facultad que les comiere el artículo 23 de la Ley, han decidido convocar a licitación
<
k
2
pública do los cuatro frentes de atraque antes indicados bajo un esquema monooperador,
que comprende tanto la infraestructura como los servicios portuarios.
Los fundamentos generales de la solicitud invocados por dichas empresas
son, en síntesis, los siguientes:
4.-
1
Los objetivos principales de la ley 19.542 son promover la inversión privada
ei los puertos estatales, de modo de incrementar gradualmente sus niveles de
competitividad, evitando subsidios cruzados e implementando una política tarifaria
transparente, que garantice un desarrollo sustentable en el largo plazo.
La nueva ley del sector portuario estatal crea incentivos específicos a la
inversion privada. La participacion de los particulares requiere por parte del Estado la
creación de incentivos de largo plazo, de modo de atraer capacidades t6cnicas y economicas
que permitan un desarrollo eficiente de los servicios portuarios. En ese sentido, por primera
vez la legislacion permite a los particulares explotar la infraestructura portuaria (frentes de
atraque), percibiendo directamente los beneticios por esa explotación y aumentando la
eficiencia del terminal respectivo, wn evidentes beneficios sociales y privados. Con esa
finalidad la ley faculta a las empresas portuarias para (i) concesionar la infraestructura
portuaria; y (ii) determinar el sistema de explotacion de los servicios portuarios que,
resultando ser el más eficiente para la actividad en general, otorgue al mismo tiempo los
incentivos adecuados para la inversión privada (arts. 14 y 23).
2
Los estudios efectuados demuestran que esas eficiencias se ven
nkltiplicadas, a su vez, si el concesionario de la infraestructura es tambien responsable de
la prestación de los servicios de movilización de carga (estiba/desestiba, transferencia y
porteo) bajo el esquema monooperador. Este esquema de operación supone que existe un
solo responsable de la operacibn de movilizacion de carga, incluidos el acopio y
almacenamiento, lo que no excluye por principio que parte de esa tarea sea subwntratada
wn otras empresas estibadoras, siempre y cuando razones de eficiencias del concesionario
así lo aconsejen.
Con el objetivo de preparar e implementar el otorgamiento de concesiones
en los terminales portuarios estatales, la ley estableció la creación de empresas portuarias
públicas descentralizadas. Las empresas portuarias creadas por la Ley están sometidas a las
normas de la propia ley, a las generales del derecho privado y a las especiales sobre
sociedades anónimas abiertas. A ellas corresponde la administracibn, explotación,
desarrollo y mantencion de los puertos estatales (art. 43, pudiendo realizar ese objeto
directamente o a través de terceros, sea por medio de concesiones portuarias, de contratos
de arriendo o mediante la constitución de sociedades anónimas con terceros (art. 70).
Con todo, la ley reserva preferentemente a los particulares la prestación de
los servicios de movilización de carga y el desarrollo futuro de frentes de atraque, salvo
casos excepcionales en que en atencion a la falta de interes por participar de los privados o
a compromisos derivados de tratados internacionales, se permite a las empresas portuarias
desarrollarlos por si mismas (arts. 5 y 19).
L El propósito del proceso de licitación de concesiones es poner en marcha la
modernización del sector portuario estatal impulsada por el Gobierno y sancionada por el
legislador.
El proceso de modernización será implementado gradualmente, a fín de
evitar trastornos e imprevistos en el sector portuario. La primera etapa comprende el
otorgamiento de concesiones mediante la licitación pública de los referidos frentes de
atraque.
3
Funcionalmente, los puertos son eslabones o estaciones de transferencia en
3
la-cadena del transporte de carga, que ofrecen sitios de atraque para las naves, pero que
tambitn prestan servicios de movilización de la carga y de su acopio y almacenaje.
I
En ese sentido, los frentes de atraque constituyen la infraestructura basica de
todo recinto portuario. La ley los define como la “infraestructura de un puerto que
corresponde a un módulo operacionalmente independiente con uno o varios sitios y sus
correspondientes adreas de respaldo”, cuya fmalidad es “el atraque de buques,
especialmente para operaciones de transferencia de carga o descarga de mercaderías u otras
actividades de naturaleza portuaria” (art. 53). Un sitio por su parte, es definido como
“aquella porción del frente de atraque destinada a la atención de una nave”.
En términos generales, un frente de atraque comprende tres elementos
fundamentales: una zona de atraque, una zona de transferencia y una zona de respaldo.
En Chile existen 10 puertos estatales y 22 puertos privados, que movilizan
tres tipos de carga: carga a granel, carga general y carga en contenedores. Los puertos
estatales tienen 18 frentes de atraque y 51 sitios. Por la evolución que ha tenido el sistema
portuario, los frentes de atraque estatales cumplen un rol central en la transferencia de carga
general y en contenedores.
Los servicios portuarios están tiertemente determinados por los puertos, así
como por las relaciones de uso y propiedad que se configuran entre los diversos agentes
que intervienen en la actividad.
4..La operación de un puerto afecta considerablemente su entorno urbano. La
creciente actividad portuaria recarga las redes de acceso, generAndose extemalidades
negativas como congestibn en los accesos al puerto y contaminación ambiental.
La operación de un concesionario de un frente de atraque también puede
generar efectos negativos al interior del propio puerto, en tanto afecte la operaci6n de otros
frentes de atraque, en especial si no existe un uso racional de los espacios comunes. Lo mtls
esencial, sin embargo, son las extemalidades negativas que pueden generar la lentitud en la
operaci6n y la congestión provocada por una demanda que el puerto no puede satisfacer,
pues el aumento en el tiempo de espera de los barcos significa incrementar los costos del
transporte desde y hacia el país, y la posibilidad de incurrir en costos y responsabilidades
conexos a los atrasos.
S.Los servicios portuarios que ofrecen los frentes de atraques de los puertos
estatales se caracterizan por ser prestados en condiciones de competencia, sea (i) entre
puertos (tanto estatales como privados); y, (ii) al interior del puerto, entre sus fientes de
atraque.
5.1. Competencia entre puertos estatales.
Si bien Emporchi estabaencargada, hasta la dictación de la Ley 19.542, de la
administración de todos los puertos estatales, tal gestión se efectuaba a trav& de brganos
independientes en cada puerto, que fijaban libremente sus políticas comerciales. Ello forzó
a cada puerto estatal a competir por atraer carga. Así sucedió, por ejemplo, en la V Regibn,
donde hasta 1995 el puerto de Valparaíso tuvo una participación de mercado, en carga de
contenedores y carga general, mayor a la de San Antonio. Sin embargo, la situación se
invirtió como consecuencia de una estrategia comercial agresiva de San Antonio y por la
reconstruccibn de los sitios para contenedores de Valparaíso. De esta manera, mientras en
1993 las participaciones de mercado para contenedores fieron de 73% (Valparaíso) y 27%
pasaron a ser de 42% y 58%, respectivamente.
4
5.2. Competencia
entre puertos privados y públicos.
Ademas de competir
entre sí, los puertos estatales también compiten wn los puertos privados para atraer carga.
Asl sucede, a modo de ejemplo, en el mercado de la carga a granel, en que el sitio 8 del
puerto estatal de San Antonio
compite
wn el puerto privado de Ventanas,
construido
especialmente
para mover ese tipo de cargas, y wn otros sitios del propio puerto de SM
Antonio
que no son objeto de licitacion
en esta oportunidad.
A este respecto es tambibn
ilustrativa
la situación de la VIII Región, en que el puerto estatal de San Vicente compite
wn los puertos privados de Coronel y Lirqutn,
en transferencia
de productos forestales, y
.wn los puertos privados de Puchoco/Jureles,
en movilizaci6n
de chips.
5.3. Competencia
al interior del puerto.
Ademas de la competencia
eníre puertos privados y puertos públicos, existe
también competencia
al interior de un puerto. En efecto, los frentes de atraque constituyen
unidades operacionalmente
independientes
que compiten
entre sí por transferir carga. Así
sucede, por ejemplo,
con el frente de atraque constituido
por los sitios 1 a 5, de Valparaíso
(que será licitado),
que compite en transferencia
de carga general con el tiente de atraque
“Espigon”
del mismo puerto.
Ademas dc la compctcncia
cntrc frentes de atraque, en la actualidad
tambidn
existe competencia
al interior dc un mismo frente, pues wn el regimen
existente desde
1981 las empresas privadas dc movilizacibn
de carga compiten entre sí en la aplicacibn
del
sistema multioperador.
l
Con todo, como se ha expresado, parte significativamente
se hace integrada verticalmente
por operadores vinculados
al comercio
6
s&ema
La ley contempla
monooperador
y sistema
dos sistemas
multioperador
para la explotación
(art. 53).
de esta operación
marítimo.
de un frente de atraque:
6.1. El Sistema monooperador
es el “sistema de operación
portuaria en que
la movilización
de la carga en el frente de atraque es realizada por una única empresa de
muellaje”.
Los puertos privados utilizan este sistema sin excepción.
“k
Existen poderosas razones económicas
y probadas experiencias
empíricas
que justifican,
desde un punto de vista de los intereses públicos comprometidos,
establecer
este sistema de operacion
monooperador
en los frentes de atraque cuya concesión
sera
licitada por las Empresas Portuarias.
Los principales
argumentos
económicos
para establecer
el sistema
monooperador
son (a) alcanzar eficiencias operativas derivadas de una mejor wordinacibn
en las distintas actividades
que se realizan al interior de un fiente de atraque; (b) aumentar
la eficiencia
derivada de economías
de especializacibn
y de diversidad;
y (c) otorgar
incentivos
para las inversiones
privadas que permitan
la creación y aprovechamiento
de
economías
de escala y mejorar,
consecuentemente,
la eficiencia
en la transferencia
de
carga.
.
En el esquema
monooperador
existe la posibilidad
de crear fuertes
ewnomías’de
escala, porque una parte importante
de sus costos son tijas. Los costos fijos
corresponden
a la construcción
de la infraestructura,
a la inversion
en maquinaria
y a las
explanadas de acopio de la carga. En el caso del manejo de contenedores,
alrededor del
80% del costo total anual de un frente de atraque es independiente
de la cantidad de carga
movilizada.
Por ello, en la medida que aumenta el volumen de carga transferida disminuye
el costo medio de provisión de infraestructura
y se obtienen niveles óptimos de inversibn.
la provisión
En definitiva,
es posible alcanzar importantes
economías de escala tanto en
de infraestructura
como de servicios de transferencia
de carga. Ello determina
5
que la concentración de esas actividades en una sola unidad, que realice toda la cadena de
producción o de servicios obtendrli costos de operación menores.
6.2. El sistema multioperador, en que distintas empresas de muellaje pueden
prestar sus servicios en un mismo frente de atraque, plantea actualmente serias
restricciones a la eficiencia de los servicios portuarios estatales. Por otra parte, la
competencia actual al interior de la actividad portuaria tambidn presenta deficiencias desde
la perspectiva de la libre competencia, pues los principales actores están integrados, sin que
existan regulaciones precisas que sean eficaces para evitar discriminaciones.
7 .El sistema monooperador tiene riesgos en materia de competencia, en
especial, por las discriminaciones en que podría incurrir el concesionario y las
concentraciones de mercado a que pudiere dar lugar. Con todo, dichos riesgos son
regulables, para lo cual las empresas recurrentes han disefiado un conjunto de normas
destinadas a neutralizarlos.
Sin perjuicio de tener presentes los riesgos referidos, las Empresas Portuarias
estiman que la introducción de un esquema monooperador establecerá en otro nivel, de
mayores exigencias, la competencia en el sector portuario nacional.
Expresan que si bien, en principio, de acuerdo con la Ley 19.542 las labores
de movilización de carga en los frentes de atraque esth sometidos a un sistema
multioperador (art. 23), tal regla, sin embargo, es subsidiaria de una decisibn en contrario
que adopten los directorios de las empresas portuarias. En efecto; la ley otorga a tales
directorios la facultad para implementar un esquema monooperador, mediante un
procedimiento de licitacibn pública. Esta facultad es consistente con los deberes que la ley
asigna a sus directorios de “velar porque no se limiten las posibilidades de desarrollo y
expansión de los puertos” y de “preservar y fortalecer los niveles de productividad,
eficiencia y competitividad alcanzados en la operación portuaria”. (art. 3 1, número 3 y 4).
Terminan expresando las Empresas Portuarias que han decidido llamar a
licitación pública para otorgar la concesión de la explotación, bajo el sistema
monooperador, de tres frentes de atraque en la V Región (puertos de Valparaíso y San
Antonio) y de un frente de atraque en la VIII Regibn (puerto de San Vicente), bajo
determinadas condiciones que someten al conocimiento y resolucibn de esta Comisión, y
cuyo amIlisis se efectuará en el cuerpo de este informe.
III.La Asociacibn Nacional de Agentes de Naves de Chile A.G., en adelante Asonave,
solicita a esta Comisión que no autorice a las Empresas Portuarias para licitar los referidos
frentes de atraque mediante el sistema monooperador, por las razones siguientes:
1.Es un hecho que en Chile no existe estructura portuaria material que permita
establecer el esquema monooperador, al no existir en las regiones portuarias otros ti-entes
de atraque, operados bajo esquema multioperador, capaces de atender la nave de disefio,
aparte de aquel frente objeto de la concesión bajo el esquema monooperador.
Ese solo hecho, constitutivo de monopolio, impide que esta Comisi6n se
pronuncie en favor de la implementación de ese esquema, maxime cuando es una realidad
que quienes lo detentarían y aplicarían, serán particulares, concesionarios de concesiones
portuarias.
Conforme al art. 4” del D.L. 211, de 1973, está prohibido a la Comisión
permitir monopolios en manos de particulares.
Es tambitn un hecho que el esquema monooperador a que se refiere la ley,
no existe ni se aplica en país alguno, ni aún en aquellos en que el capitalismo liberal regula
,
I
6
la actividad económica con mayor rigor. S610 en aquellos en que el Estado es el único
depositario del Derecho de Propiedad, existe un esquema como el que se pretende
implantar.
iEl Art. 19 N” 24 de la Constitución Politica consagra el Derecho de
Propiedad, cuyos atributos est8n seílalados en el Art. 582 del Código Civil, garantía
constitucional que ser& atropellada de establecerse en cualquier Puerto Público del pals, o
en alguna porción de ellos, el esquema monooperador, por los motivos siguientes:
2.1. Todo acto de comercio tiene por causa la accibn libre y soberana de un
comprador y un vendedor que negocian sobre bienes.
En el caso del Comercio Internacional, ese acto inicial originario, da lugar a
una serie de contratos coligados, tales como el transporte, en sus diversos modos, el seguro
y otros. Estos contratos coligados generados por la compraventa, transfieren el derecho de
propiedad sobre el bien materia del contrato, del vendedor al comprador, quien desde ese
momento tiene la facultad de conducirse como sefior y duefio de lo adquirido.
e
2.2. Las reglas uniformes de aplicación universal a las compraventas que
originan el Comercio Internacional, tiene por base una denominaci6n común, denominada
Incoterms, ttrminos generados por la CAmara Internacional de Comercio de París, los
cuales se han ido implementando desde 1933. La última formulación t%eaprobada en 1990
y contiene 13 Incoterms, cuya denominación y significado están consignados en documento
que acompañan.
2.3. Uno de los contratos coligados que entre otros genera la compraventa
internacional, es el de fletamento, debidamente regulado por la legislacibn internacional,
universalmente aceptada y aplicada. En el caso de Chile, ellas est8n contenidas en el Libro
III del Código de Comercio, la Ley dc Navega&n, Tratados, otras normativas aduaneras,
sanitarias, titosanitarias, de policía, etc.
‘,
Acorde a los usos y costumbres internacionales existen diversas formas de
contratos de fletamento marítimo, en virtud de las cuales el dueÍío de la carga, contrata con
el transportista y le encarga a 81 y sblo a él o a sus Agentes, las labores de porteo en el
recinto portuario hasta el costado de la nave, la carga y estiba a bordo, el transporte al
puerto de destino, la desestiba y descarga, el porteo dentro del recinto portuario y hasta la
bodega o gbrica del consignatario, sin perjuicio de otras modalidades específicas de
contratos, que contemplan la legislación y la práctica mercantil.
Si la nave que transporta la carga por este modo de contrato, se ve forzada, por su calado,
eslora o desplazamiento, a atenderse en un frente monooperado, al no existir en el puerto o
región portuaria, otro frente multioperador capaz de darle atencibn, se estará violando el
derecho de propiedad del dueílo de la carga, para realizar por si mismo o sus Agentes
libremente elegidos, las diversas faenas descritas, las cuales, contra su voluntad, deberá
entregarlas al concesionario monooperador.
Esa situación constituirá, por una parte, una prktica monopólica y por la
otra una violación de la Garantía Constitucional del Art. 19 W 24 de la Constitución, lo que
sucedería también respecto de los demás contratos de fletamento que reconoce el Derecho
Marítimo Internacional.
3
Es también un hecho que todo el articulado de la Ley No 19.542, que
knsforma la Empresa Portuaria de Chile, y de quien las 10 Empresas creadas en el Art. 1’
son sus continuadoras, está orientado a la conservación, fomento y protección de la Libre
Competencia, según se desprende de la lectura de los Arts. 3; 14; 20; 21; 22;23;31 Nos 1,2 y
4; 36 inc. l”, 50 letras a) y b); y, 51. Ello es congruente con el contenido del DFL 290 de
1960 y sus modificaciones,
pues sus normas jamas autorizaron
a la Empresa Portuaria de
Chile, para desarrollar,
ni siquiera por sí misma o como Empresa del Estado, actividades de
tipo monopólico
o atentatorias
a la Libre Competencia,
limitando
su quehacer
a la
administracibn
del sitio de atraque y el almacenamiento
de mercancias
en sus recintos,
bienes nacionales de uso público, dejando que todas las otras actividades que se realizan al
interior dc un puerto, como lo son el porteo, la estiba y desestiba de la carga transportada
o
a transportarse en un navío, fueran realizadas por el duefio de la carga.
Por ello la implementación
de algún esquema monooperador,
en cualquiera
de los Puertos
Públicos
de la República,
o en una porci6n de ellos, sin posibilidad
de eleccibn de otro
igual pero multioperador,
debido a su carkter
intrínsecamente
monopblico,
significara,
ademk,
el atropello
y violación
de otras Garantías Constitucionales,
aparte de la que
consagra el Derecho de Propiedad,
como son las de Igualdad ante la ley (Art. 19 No 2), la
libertad económica
(Art. 19 N” 21) y la no discriminaci6n
del Estado en las actividades
económicas
(Art. 19 No 22).
IV.La Asociaci6n
de Exportadores
de Chile AG.. por su parte, expresa, en
relaci6n
con lo dispuesto
en el artículo
23 de la Ley N” 19.542, que tiene ciertas
aprensiones en tomo a sí la adopcibn del sistema monooperador
garantiza, por una parte, un
adecuado nivel de competencia
entre los diferentes licitadores
y por otra, si mantiene el
concepto de la libre eleccibn, como usuarios, de los agentes relacionados
con las labores
portuarias propias de la actividad exportadora.
Agrega que para que exista libre competencia,
dentro de un mismo puerto, entre quienes se
adjudiquen
las licitaciones
bajo un eventual sistema de monooperadores,
cada frente de
atraque debe poseer características
de operaci6n
portuarias similares,
relativas a factores
como sus orientaciones,
vientos, mareas, maniobras
de atraque y desatraque, profundidad,
largo, tamailo de las breas de respaldo, etc. Todas condiciones
tecnicas que influyen en los
costos de operaci6n de las naves y en la posibilidad
de libre elecci6n de uno u otro frente o
de quienes realizaran las labores necesarias para el carguío de las naves. En estos aspectos
no existe absoluta claridad.
Menciona
la preocupaci6n
de esa Asociacibn
respecto de la elaboración
de
los reglamentos
relativos
a definir las condiciones
en las cuales serán realizadas
las
próximas
licitaciones
públicas,
destinadas a incorporar
al sector privado en actividades
portuarias detinidas
en la ley, que dicen relacibn con la necesidad de visualizar
y adoptar
las acciones que correspondan
a objeto de garantizar que el movimiento
de la carga sea
eficiente, con igualdad de acceso como usuarios y al menor costo.
Por Oficio N“ 1091, de 29 de julio de 1998, el Sr. Ministro
de Transporte
y
v.Telecomunicaciones
informa
lo siguiente
respecto de los procesos de licitaci6n
antes
mencionados.
1
La Ley No 19.542 que Moderniza
el Sector Portuario
Estatal, ha procurado,
d&de la formulación
de su mensaje, el necesario equilibrio
entre la promocibn
de la
competencia
y la preservación
y fortalecimiento
de los niveles de productividad
y eficiencia
en la operación portuaria, tanto al interior de los recintos portuarios como de estos con otros
terminales~portuarios,
así como el fomento de la participación
privada en la explotación
de
los frentes de atraque.
En tal sentido,
en ese cuerpo
legal se establecen
un conjunto
de
disposiciones
que buscan cumplir con tales principios
como son los contenidos en los Arts.
7, 14, 23, entre otros, al igual que en el Reglamento
de Licitaciones
aprobado
por el
Decreto Supremo N” 104, de 1998, de esa Secretaría de Estado.
8
2 .Los sistemas de movilización
de carga denominados
multioperador
y
monooperador
y los mecanismos
previstos
por la ley para implementar
esta última
modalidad,
otorgando a los directorios
de las empresas la facultad expresa para entregar en
~ncesibn
los frentes de atraque que administren
a un solo operador, fueron materia de una
amplia discusi6n en la tramitacion
de la ley. Finalmente
se optó por permitir,
bajo ciertas
condiciones,
el establecimiento
del esquema monooperador,
lo que significo
recoger un
criterio de equidad en el ámbito de las operaciones portuarias, puesto que esta modalidad
es
de aplicacibn
generalizada
en los puertos privados. Además, la opción de aplicar el sistema
monooperador
a los puertos estatales se estima útil y necesaria, dado que este esquema de
manejo de la carga resulta mas eficiente desde el punto de vista econbmico
en la mayotia
de los casos.
!@
En el proyecto de ley original
no se contemplaba
la posibilidad
de que el
directorio
estableciera
un sistema monooperador
en el frente de atraque existentes.
Sin
embargo,
en la Comisión
de Transportes
de la Camara de Diputados
se incorporo
esta
alternativa,
expresándose que esto se hiciera “... siempre que ello involucre una mejora en
los niveles de rendimiento”.
En la discusión
del caso se sehaló que se requería”...
un
informe previo de la Comisión
Preventiva Central... en el que se autorice la implementación
del esquema monooperador”
y se agregó que la licitación
debla realizarse”...
conforme a los
tkminos
establecidos
en el respectivo informe”.
eliminó
Por otro lado, en la Comisión
de Hacienda
de la Camara de Diputados
la frase” ,... “siempre que involucre una mejora en los niveles de rendimiento”.
se
Posteriormente,
en la tramitacibn
en el Senado se eliminó
la facultad conque
se dotaba a la Comision
Preventiva
para pronunciarse
con relacibn a la autorización
del
esquema
adoptado
por el directorio,
circunscribiendo
el referido
informe
solo a las
condiciones
y elementos que deben incorporarse
en la licitacibn.
pueda decidir
monooperador
En detinitiva
el artículo 23 entregó una facultad
sobre la aplicación
del esquema de operacibn
y el multioperador.
Agrega el Sr. Ministro
que para una adecuada
citada es necesario tener presente lo siguiente:
al directorio
para que este
portuaria
entre el sistema
aplicación
de la disposición
2.1. Que el sistema de monooperador
es una modalidad
de operacibn que el
directorio
de cada empresa está expresamente
facultado a implementar,
y que en el caso de
nuevos frentes de atraque construidos
por particulares
no se requiere de ninguna
otra
condición
adicional
para adoptar dicha medida, ademas de aquellas que estan establecidas
en la ley y en el reglamenlo
respectivo, no siendo necesaria la consulta a otras instancias.
2.2. Que para la adopcibn de un esquema monooperador
en los frentes de
atraque existentes, sus extensiones
o mejoramientos,
así como en los nuevos frentes de
atraque que sean construidos
por las empresas directamente,
resulta necesario que en los
puertos o tcrminalcs
estatales dc la regibn exista otro frente de atraque capaz de atender la
nave de disetío de aquel frente objeto
de la licitacibn,
operado
bajo un esquema
multioperador.
De lo contrario, el directorio
deberá contar con un informe de la Comisión
Preventiva
Central y la licitación
deberá realizarse conforme a los ttkninos
sellalados en el
respectivo informe (inciso segundo del artículo 23).
2.3. Que el rol que la ley N” 19.542, asigna a la Comisión
Preventiva
consiste en la emisión de un informe para la aplicación
del esquema monooperador
en el
frente de atraque objeto de la consulta, que fije las condiciones
de competencia
en esa
actividad.
9
3
A continuacibn el Sr. Ministro se refiere a los resguardos a la libre
Lmpetencia contenidos en el Reglamento de Licitaciones aprobado mediante el D.S. No
104/98, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que regula los procesos de
licitacibn a que se refiere el artículo 7” de la ley N“ 19.542, tales como las normas
tendientes a garantizar la transparencia y competencia en los procedimientos de licitación;
las disposiciones tendientes a impedir la discriminación arbitraria en el trato en materia
econ6mica a que tienen derecho los usuarios de los servicios portuarios; las disposiciones
que tienden a impedir la ocurrencia de hechos, actos o convenciones, por parte de los
concesionarios o de las propias empresas, que afecten la libre competencia.
El grado de competencia que representa un puerto privado para un puerto
4
eiiatal depende de varios factores, tales como: características y capacidad de las
instalaciones, tipo de carga y naves atendidas, grado de especialización, prestaci6n de
servicio público o ~510atención de cargas propias, etc. Asi, por ejemplo se puede sostener
que el puerto privado de Ventanas representa una efectiva competencia respecto de cargas
de granel para el puerto de San Antonio y, en particular, para el sitio de dicho puerto
denominado I’anul. Esta misma consideracibn podría extenderse para Ia carga general
incorporada, cn este cnso, al puerto de Valparaíso.
i
Por otra parte, al facultarse al directorio de las empresas portuarias para
decidir el esquema de operación para los frentes de atraque que se concesionen, se
contiguró un escenario en cl cual cl esquema monooperador esd siempre disponible y su
aplicación depende de los heneticios económicos y operativos que ello reporte, en
conlraposicibn a los requisitos regulatorios especiticos que son necesarios para
implemcntarlo sin nfeclnr In compclcncia.
En este contexto, las condiciones de la licitacibn y contrato de concesibn
juegan roles primordiales, debiendo cautelarse la posibilidad de una amplia competencia
entre los proponentes y de que no se produzcan concentraciones monopblicas por la vía de
la integración horizontal. Para estos efectos, debe tenerse presente que los puertos estatales
y privados en conjunto conforman la oferta y que, por lo tanto, la integración entre
concesionarios de unos y propietarios de otros ameritan regulaciones ad hoc; que las
inversiones y en consecuencia la capacidad y las tarifas deben quedar establecidas con
criterios que propendan a la eficiencia y racionalidad econbmica y a generar condiciones
estables para la explotación durante el plazo de concesión.
De lo seaalado anteriormente se desprende una preocupacibn que ha estado
presente en todo el amilisis legal y económico de la modernización portuaria, cual es, la
forma en que se dará la competencia entre una empresa portuaria estatal y un concesionario
cuando ambos estén prestando servicios portuarios en una mismo puerto o incluso en una
misma región. La solucibn más atendible apuntaría a que la empresa portuaria estatal
establezca un procedimiento de fijación de las tarifas por los servicios que preste
directamente. El procedimiento debiera ser estable en el tiempo y permitir la predicción de
comportamientos futuros frente a cambios de escenario debidamente tipificados (cambios
de las variables o parámetros de cálculo).
En el caso de la empresa portuaria estatal. además debe consignarse que las
tarifas que ella fije podrían generar condiciones de competencia que difieren del 6ptimo
social de largo plazo. Es por ello que es pertinente determinar la existencia de una
estructura tarifaria que contemple tarifas mínimas por los servicios que preste la empresa
portuaria estatal y que de este modo se permita la evolución adaptativa de la capacidad
instalada, con criterios de costo marginal que incorporen variables tanto de corto como de
largo plazo (por ej. requerimientos de inversión para aumentar el número de sitios). No
obstante, estas tarifas deberían definirse en los planes anuales de gestión de cada empresa,
debido a que las condiciones económicas, los volúmenes de carga y el costo de la misma,
entre otras variables son eminentemente contingentes y esto aconseja contar con una
10
instancia al menos de una revisión anual. Sin perjuicio
de lo anterior, un criterio rector
razonable
es que las tarifas sean establecidas
sobre la base de alcanzar una rentabilidad
mínima sobre el capital, que en ningún caso debiera ser inferior a la tasa libre de riesgo.
I
VI.observaciones
La CBmara Marítima
principales
en relación
y Portuaria
de Chile A.G.. formula
las siguientes
con la propuesta de las Empresas Portuarias.
-l.La concesión
es una autorización
que la Administracibn
otorga a un
particular
para usar, en forma privativa
y temporal,
de un bien nacional,
confiri&dole
ciertos derechos sobre el bien concedido,
tanto en beneticio
de la colectividad
como del
concesionario.
2 ,Según la doctrina
sobre su concesión es un derecho
3
Pglítica,
de ley.
administrativa
moderna,
el derecho
real de naturaleza administrativa.
del
concesionario
De acuerdo con lo establecido
en el articulo 60 No 10 de la Constitución
las normas sobre concesiones de bienes del Estado constituyen
una materia propia
4
Ni 19.542.
Las concesiones
:
portuarias
se encuentran
establecidas
y normadas
en la ley
5
Las empresas portuarias para otorgar una de estas concesiones deben hacerlo
p‘;;r el mecanismo
de la licitaci6n
pública
y cifikndose
estrictamente
a los requisitos,
procedimientos
y condiciones
que establece la ley que las autoriza.
6
tiinsparencia
La licitación
y que permite
pública es un proceso de seleccibn,
elegir la mejor opcibn disponible.
7 ,No existe una ley que regule
cabo el Estado y sus órganos.
8
p;cesos.
de manera
general
Pero, existen dos principios
de orden público
El respeto a las bases y la igualdad de los oferentes.
cuya principal
las licitaciones
virtud
es la
que llevan
a los que deben cefiirse
a
estos
9
La facultad que tienen los órganos de la Administracibn
para elaborar las
bises administrativas
del llamado
a licitación,
se debe ejercer con sujeción
a la
Constitución
y a la ley y, especialmente,
debe respetar las garantías
constitucionales
consagradas en la Carta Fundamental.
Las licitaciones
a que deben llamar las empresas portuarias
para otorgar
concesiones,
se deben ceñir, en especial, a las normas que sobre la materia contiene la ley
No 19.542, y a sus reglamentos,
cuyos principales
rectores de toda licitacibn
y sus bases
deben ajustarse a la Constitución
y a la ley.
.I
Los derechos
reconocidos
a las personas por la Ley No 19.542, de
participar
en una actividad económica lícita, sobre la base de condiciones
ciertas dispuestas
en la misma ley y de adquirir y conservar derechos concretos y tangibles, gozan de amparo
constitucional
y, en caso alguno, pueden ser limitados,
condicionados
o restringidos,
ni por
el Poder Administrador
al dictar los Reglamentos
o Resoluciones
que correspondan,
ni por
las Empresas Portuarias
de Chile al llamar a licitación,
ni por la Comisibn
Preventiva
Central del Decreto Ley N” 2 11, de 1973, al emitir los informes de su competencia.
.
I
ll
Las condiciones propuestas por las Empresas Portuarias, materia de la
lO.consulta a esta Comisión Preventiva Central, referidas a las tarifas, normas de calidad,
asignación de capacidad, transferencias, acceso y publicidad de información, mecanismo
contractual de solucibn de conflictos con terceros, e integracion vertical y horizontal, asi
como los firndamentos en que se basan dichas condiciones, transgreden los Arts. 6,7 y 19,
Ws 2,4,5, 21, 22 y 24 de la Constitucibn Política y exceden la propia Ley 19.542, por las
razones que se explican latamente en el escrito de la Camara Marítima y Portuaria de Chile
A.G..
ll.Finalmente, en cuanto a la proposición de las Empresas Portuarias de
establecer un esquema monooperador en los fientes de atraque que se licitaran de los
puertos de Valparaíso, San Antonio y San Vicente, la Cbmara Marítima y Portuaria hace
presente que considera que ese esquema es altamente conveniente para la eficiencia del
trabajo portuario y para el desarrollo de los Puertos, por las mismas razones que señalan las
Empresas Portuarias, a condición de que no se establezcan las limitaciones de dichas
empresas cuya aprobación solicitan.
Que, por el contrario, tratándose de un esquema monooperador, con las
limitaciones para su administración y funcionamiento, que proponen esas Empresas, la
Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G. manifiesta su desacuerdo y rechazo.
VII.- En relación con los planteamientos de inconstitucionalidad e ilegalidad formulados
por la Cámara Marítima y Portuaria de Chile, las Empresas Portuarias hacen las siguientes
apreciaciones:
1.Sin perjuicio de la competencia general que posee la Comisión Preventiva en
virtud del Decreto Ley N“ 211, de 1973, la Ley N” 19.542 le otorgo una competencia
especial y privativa para pronunciarse sobre la materia objeto de la presentación de las
Empresas Portuarias.
Las Empresas Portuarias tienen la facultad de decir qué frentes de atraque
estatales que administran sean concesionados bajo un esquema de monooperador.
En circunstancias que la operación como monooperador supone concentrar
en un concesionario la responsabilidad por la operación del terminal, sin perjuicio de su
facultad de subcontratar servicios con otras empresas, resulta comprensible que el
legislador haya exigido que se adopten en la licitación resguardos que impidan que esa
forma de licitación derive en posiciones dominantes en otros segmentos del comercio
exterior o que limite la competencia entre puertos. Por eso el legislador ha exigido
expresamente que la licitación bajo un esquema de monooperador deberá realizarse
conforme a los tdrminos sefialados en el informe de la Comisión Preventiva Central (art. 23,
inciso segundo).
A su vez, aún sin esa norma legal expresa, resulta evidente que los terminos
y condiciones de licitación de los terminales estatales habrían debido ser objeto de consulta
a la Comision Preventiva Central, bajo el solo imperio de las normas del Decreto Ley No
211, de 1973.
.L
Los puertos estatales que serán objeto de concesión presentan ventajas
naturales que los hacen críticos para el fluido desarrollo del comercio exterior del país.
Chile no dispone de recursos portuarios naturales, ni de recursos económicos, que hagan
posible un sistema en que cada operador naviero o exportador controle un frente de atraque.
Los puertos públicos deben estar abiertos a todo el que requiera sus servicios, como lo
exige expresamente la ley. Y eso supone, a la inversa, que se adopten resguardos como los
propuestos.
12
2 .En lo que corresponde a las facultades de la Comision Preventiva para
establecer en su informe los ttkminos en que hab& de sujetarse las licitaciones, hace
presente que las observaciones de la Camara, de tener el sustento constitucional alegado,
ljevarian al absurdo de considerar que todo el Decreto Ley N” 2 ll, de 1973 seria
inconstitucional..
Tal argumentacibn conduciría a que las libertades constitucionales no
podrian ser objeto de ordenamiento alguno que limite y prevenga los abusos en el ejercicio
de esas libertades. En definitiva, seria inviable un orden que haga posible que la libertad de
emprender de unos sea compatible con la libertad de emprender de los demis, según
establece el mas elemental principio de orden público económico que subyace a la
Constitución Política.
Los planteamientos de inconstitucionalidad e ilegalidad que hace la Camara
han sido rechazados sistematicamente por la Comisión Resolutiva y por los Tribunales
Superiores de Justicia.
0
2.1. Mediante Resolucibn N” 368 de 7 de abril de 1992, la Comisión
Resolutiva orden6 a Telefónica de Espaila enajenar, dentro de un plazo de 18 meses, toda la
participacibn accionaria que a esa fecha poseía simultaneamente en CTC o Entel, a su
elección.
La citada Resolución se fundó, entre otras consideraciones, en las siguientes:
“Octavo: Que siendo múltiples las formas como se puede llegar a infringir y
burlar esta finalidad, el legislador del Decreto Ley N” 211 debió contemplar disposiciones’
muy amplias para comprender todas las situaciones que puedan darse y conferir, a la vez
vastas atribuciones a los organismos antimonopolios que establece, destinados a prevenir,
corregir e incluso sancionar los hechos o actos que tiendan a impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia”;
“Duodécimo: Que es por estas consideraciones que la garantía constitucional
del artículo 19 N” 2 1 de la Carta, adquiere especial relevancia en cuanto prescribe que toda
actividad económica, cualquiera que sea su origen y sea que derive o no de otra garantia
constitucional, debe someterse necesariamente a su mandato y, en consecuencia, a las leyes
que la regulan, en este caso, los preceptos del decreto ley N” 211”.
.‘a
En contra de esta Resolución se interpusieron recursos de queja y proteccion,
todos rechazados por la Excma. Corte Suprema por sentencias de fecha 19 de abril de 1993.
2.2. En los autos rol W 392-91, seguidos ante la H. Comision Resolutiva, la
Compahía Sudamericana de Vapores S.A., la CompaRia Chilena de Navegacibn
Interoceánica S.A., la Agencia de Naves A.J. Broom y Cía. S.A.C. y la Compatlía
Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. (empresas que son actores relevantes en
la Cámara) plantearon excepciones de incompetencia respecto de las comisiones
antimonopolios para pronunciarse sobre la actividad del transporte marítimo.
Mediante Resolucibn No 354 de fecha 22 de enero de 1991, la H. Comisibn
Resolutiva rechazo categóricamente estas excepciones de incompetencia.
.L
Esta Resolución concuerda con variados otros precedentes sobre la materia.
En efecto, mediante Resoluciones Nos 225 de fecha 12 de mayo de 1996 y
251 de fecha 20 de enero de 1987, se sancionó a la “Compailía Chilena de Navegacion
InteroceBnica S.A.“, y a “Compafiia Transmares Naviera Chilena Limitada” por conductas
atentatorias a la libre competencia en el mercado del transporte maritimo, aplic8ndose
asimismo a sus ejecutivos sanciones de multas e inhabilidades para ocupar cargos
directivos en organizaciones gremiales.
13
incompetencia,
$ uprema.
En
los autos
respectivos
tambibn
todas rechazadas por la II. Comisibn
se opusieron
excepciones
de
Resolutiva
y la Excma.
Corte
En suma, la Comision
Resolutiva,
en resoluciones
confirmadas
por la
Excma. Corte Suprema,
ha rechazado toda forma de fundamentalismo
constitucional
en
estas materias:
los principios
de no discriminacibn
y de libre acceso al desarrollo
de
actividades
econbmicas
lícitas son perfectamente
conciliables
con el establecimiento
de un
ordenamiento
razonable para una actividad,
cuya finalidad
sea precisamente
que no haya
discriminacibn
ni posiciones dominantes
que limiten
la competencia.
Tal es el inequívoco
sentido del Decreto Ley N” 211 y de la atribucion
especial que entrega a la Comisibn
Preventiva
Central el artículo 23 de la ley N” 19.592 sobre modernización
de los puertos
estatales.
2.3. La Cámara sostiene, además. que las proposiciones
efectuadas a esta
Comisibn
excederían el mandato legal contenido
en la Ley N” 19.542, que supone hipótesis
especllicas que determinarían
la amplitud
de su pronunciamiento.
Este tipo
de argumentaciones
tambien
ha sido sostenido
y rechazado
con
anterioridad.
En efecto, la Resolucibn
N” 306, de fecha 17 de enero de 1989,
pronunciándose
sobre el ingreso de CTC al mercado de la telefonía celular, dejó establecido
que en toda actividad económica:
“deben respetarse y d&rsele cumplimiento
a todas las disposiciones
legales y
reglamentarias
relativas a otros Bmbitos del quehacer jurídico,
tales como las relativas a
impuestos,
a sociedades,
las sanitarias,
aduaneras, de seguridad
interior
y exterior,
las
contenidas
en Convenios
Internacionales,
etc. y, muy especialmente,
en lo que interesa al
caso sublite, a las normas que regulan el orden público
económico,
contenidas
en la
Constitución
Política de la República
y en el Decreto Ley No 211, de 1973, sin que pueda
sostenerse, con algún fundamento,
que la remisión que haga alguna ley a este Decreto Ley
o a alguno de sus Organos para encomendar
a estos últimos un cometido
especial, pueda
tener la virtud de limitar las atribuciones
exclusivas que tienen tales organismos
para la
prevención,
investigacion,
corrección y represión de los atentados a la libre competencia
o
de los abusos en que incurra quien ocupe una situacion monopólica”
(Considerando
lOo,
parrafo 2O).
Por tal razón, aún cuando la Ley N” 19.542 no hubiera exigido
informes
previos de la Comisión
Preventiva
Central, esta habría mantenido
su amplia competencia
para pronunciarse
sobre el proceso de licitación
de concesiones
portuarias,
estableciendo
las condiciones
para que tal proceso se efectúe con pleno resguardo de las normas y
principios
que la ley le encomienda
cautelar.
Tal facultad ha sido ejercida por los organismos
de la libre competencia
mediante
el establecimiento
de reglas para el desarrollo
y explotación
de servicios que
tradicionalmente
eran prestados por el Estado y que la autoridad pública ha decidido que lo
sean por particulares.
Estas limitaciones
se han establecido
ex ante (como en el caso del gas
natural) o ex post (como en el caso del mercado eléctrico),
y buscan, por regla general, tres
objetivos principales:
i) garantizar que el acceso al desarrollo de tales servicios este abierto
al mayor número de cmprcsas, sobre la base dc condiciones
públicas, generales y objetivas;
ii) alcanzar altos grados dc transparencia
en cuanto a las empresas que prestan dichos
servicios;
y iii) evitar, en lo posible, los efectos negativos
que se pueden seguir de la
integración
vertical
entre proveedores
y usuarios de tales servicios
o la integración
14
horizontal entre proveedores, cuando de esas formas de integracibn se deriven efectos
adversos a la libre competencia en los respectivos mercados.
2.4. Los organismos antimonopolios han establecido en sus dict8menes y
decisiones reglas relativas a la propiedad de las respectivas empresas, pues se asume que la
participación relevante de terceros en las sociedades concesionarias asegura que los
intereses de una y otra empresa no serán coincidentes entre sí y que esa circunstancia
contribuye decisivamente a impedir actuaciones contrarias a la libre competencia.
Asimismo, por Dictámenes Nos 1.004, de fecha 25 de abril de 1997 y 1.014,
de fecha ll de julio de 1997, la Comisión Preventiva Central estableció las condiciones que
debían contemplar las bases del procedimiento de concesión de aeropuertos para evitar que
el concesionario de la obra pública, como administrador del terminal respectivo y de los
servicios aeroportuarios asociados al mismo, pueda eventualmente favorecer a un usuario
determinado (línea aéreas,principalmente) en perjuicio de otros usuarios equivalentes.
Estas medidas en definitiva tuvieron como finalidad permitir la participación
restringida de empresas de aeronavegación, en los siguientes términos propuestos por el
MOP:
“No podrán tener influencia decisiva en la administración o gestion de la
sociedad concesionaria, individualmente o formando parte de un grupo de personas con
acuerdo de actuación conjunta, directamente o a través de otras personas naturales o
jurídicas, las personas o grupos de personas con acuerdo de actuación conjunta que,
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, tengan influencia decisiva en
la administración de empresas cuyo giro sea la prestación de servicios de transporte aéreo,
sean de cabotaje o internacionales, o cualquier otra clase de servicios de aeronavegacion
comercial, todo esto conforme a lo settalado en la Ley No 18.045 de 1981, de Mercado de
Valores”.
“Sin perjuicio de lo anterior, la suma de los porcentajes de participación en
el capital con derecho a voto de la sociedad concesionaria de empresas cuyo giro sea la
prestación de servicios de transporte aéreo, sean de cabotaje o internacionales, o cualquier
otra clase de servicios de aeronavegación comercial, no podrá exceder del 20%“.
Por las consideraciones expuestas, las Empresas Portuarias solicitan a esta
Comisibn que desestime los reparos de orden constitucional y legal planteados por la
Cgmara Marítima y Portuaria de Chile A.C.. y apruebe las condiciones propuestas por
dichas Empresas para resguardar la competencia en los frentes de atraque que se licitarán.
VIII.- La Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, por oficio
DGTM. YMM. Ord. N” 12.600/1447 CPC de 31 de julio de 1998, informa lo siguiente:
Cada Capitan de Puerto mediante Kesolucibn de Habilitacibn, establece
anualmente las condiciones operacionales de los puertos de su jurisdicción, de acuerdo con
las condiciones oceanogr&icas, meteorológicas, batimétricas, etc., las que pueden estar
sujetas a variación en el tiempo.
En relacibn con los puertos que serán licitados proximamente, expresa lo que
sigue:
,L
l.- Puerto de Valparaíso:
Los sitios 1, 2 y 3 que serán licitados no tienen restricciones en cuanto a
eslora (largo) de las naves que los utilicen. Los sitios 4 y 5 tienen permitida una eslora
maxima de 2 10 y 107,5 metros respectivamente. En cuanto a calado máximo, los sitios 1, 2
y 3 una vez terminados los trabajos de ampliación, alcanzarln 12 metros de protimdidad
con un calado máximo de operación de ll,4 metros.
15
Los sitios 6, 7 y 8 (Espigón) y 9 y 10 (Barón) tienen importantes
limitaciones en eslora y calado con respecto a los sitios que seran licitados. En
consecuencia la nave de diseíto que operaría en el frente de atraque 1 no podría operar en
los 6entes de atraque 2 y Barón.
2.- Puerto de San Antonio:
Las naves de disefio que pueden operar en el frente de atraque 1 y Muelle
Panul, que se licitan, superan en calado a las que podrían operar en los sitios 5, 6 y 7, que
no se licitan. En sitio 9 que tampoco se licita, podrían operar naves similares a las que
operarían en el sitio 3 del frente de atraque 1.
En relación a las esloras maximas permitidas, se puede apreciar que existen
solo condiciones equivalentes de operacion en los sitios Nos 1, 2, 5 y 8, manteniendose
limitaciones de eslora m8ximas diferentes para los demas sitios. El sitio 5 no se licita.
3 .- Puerto de San Vicente:
Los tres sitios del puerto de San Vicente que se licitan tienen restricciones de
calado (ll,3 a 12,2 m) y de eslora (190 a 222 m). En el puerto de San Vicente no existen
otros sitios. Naves de disetlo similar a las que operarían en dicho puerto podrlan ser
atendidas en los puertos privados vecinos de la VIII Región, a saber Lirquén, Puchoco y
Coronel. Los otros puertos ‘falcahuano, Molo 500, etc. no pueden operar naves de diseito
semejante a las que se atenderían en los puertos que se han indicado mas arriba.
l
En consecuencia la competencia enlre puertos, especialmente para carga’
general y contencdorcs para naves de disciío similar, se daria entre los frentes licitados en
Valparaíso y San Antonio y ca la VIII Region entre San Vicente y los puertos privados de
Lirquen, Puchoco y Coronel.
IX.La Comisibn concedib audiencia a los representantes de las Empresas
Portuarias y de la Asociación Nacional de Agentes de Naves de Chile A.G.. el 3 1 de julio
de 1998 y de la Camara Marítima y Portuaria de Chile A.G.. el 7 de agosto de 1998.
El Sr. Fiscal Nacional Económico informó a esta Comisión sobre los
X.antecedentes relacionados con la consulta de las Empresas Portuarias en la audiencia del 7
de agosto de 1998.
L
’
;i
XI.En relacibn con los antecedentes a que ha dado lugar la solicitud de informe
formulada por las Empresas Portuarias, con motivo de la aplicación de los Arts. 14 y 23 de
la Ley 19.542, esta Comisión Preventiva Central estima necesario, en primer termino,
efectuar las siguientes precisiones.
1
La ley 19.542 otorga a las Empresas Portuarias diversas atribuciones
relacionadas con el proceso de licitacion de los frentes de atraque y de supervisión de la
actividad portuaria y planificación de las inversiones en este sector.
Así se desprende, entre otros, de los Arts. 4,6,7,8,14 y 23 de esa Ley.
.
En particular, el At-t. 23 de la Ley concede a las Empresas Portuarias la
atribución exclusiva de decidir sobre la implementación de un sistema monooperador, en
los trkminos y formas que establece esta disposición.
Consta de estos antecedentesque esas empresas ejercieron la atribucibn que
les concede la ley y han optado por un sistema monooperador para ser implementado en los
frentes concesionados, a que se refiere su consulta.
i.
,
16
Por otra parte, de acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la
citada Ley, según se desprende de lo informado por el Sr. Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones, consta que el proyecto original de esta ley contemplaba otorgar
vplias facultades a esta Comisión para pronunciarse sobre la procedencia misma de
aulorizar la implementación del mencionado sistema monooperador.
Esta atribución fie suprimida del texto definitivo de la ley, siendo sustituida
,por otra, que tilo autoriza a esta Comisibn para informar específicamente sobre las
condiciones de competencia que deben regir en estas licitaciones.
Ha sido entonces, la propia ley la que expresamente ha previsto la aplicacibn
de un sistema monooperador al interior de los frentes de atraque, radicando en los
directorios de las Empresas Portuarias la facultad privativa de resolver si optan por dicha
modalidad de operación o por un sistema multioperador.
En estas circunstancias, no corresponde que esta Comisión se pronuncie
acerca de las objeciones que plantea la Asociación Nacional de Agentes de Naves de Chile
A.G. en relación con el sistema monooperador, ni que califique la conveniencia o
inconveniencia de su implcmentacibn.
‘*
Con todo, debe recordar esta Comisión que el propósito de la ley, claramente
manifestado en sus normas, es que la competencia entre los servicios portuarios tenga lugar
entre los distintos puertos estatales y privados, y al interior de los puertos, entre sus
diversos frentes de atraque.
2
En lo que dice relación, ahora, con los reparos de orden constitucional y
Iiial que hace la CBmara Marítima y Portuaria de Chile A.G., respecto de las propuestas de
las Empresas Portuarias, esta Comisi6n cumple con formular las siguientes observaciones
de cariicter general:
2.1. Los hrts. 14 y 23 de la Ley 19.542 seílalan que esta Comisibn debe
informar sobre las condiciones de competencia que deben regir las licitaciones a que
convoquen las Empresas Portuarias, en las situaciones siguientes:
a) Si deciden otorgar la concesión de cualesquiera frentes de atraque, no
existiendo en la región respectiva otro frente de atraque estatal capaz de atender la nave de
disefio que puede atender el frente que ser8 objeto de la concesión (art. 14 inciso segundo);
la nave de diseño es “la nave de mayor eslora total, calado máximo y desplazamiento a
plena carga que puede operar en un frente de atraque” (art. 53);
b) Si deciden otorgar concesiones bajo un esquema monooperador y no
existiere en la región otro tiente de atraque, operado bajo un esquema de multioperador,
capaz de atender la nave de disello (art. 23, inciso segundo);
c) Si los concesionarios estin relacionados, en los tdrminos que define el
Título XV de la Ley N” 18.045 sobre Mercado de Valores, con i) concesionarios que
desarrollen, conserven o exploten otros frentes de atraque dentro del mismo puerto o
terminal; w5ii) concesionarios de la misma regibn que desarrollen, conserven o exploten un
tiente de atraque en que pueda operar la mbxima nave de disefio en los otros puertos
estatales de la misma región (art. 14, inciso tercero, número 2).
De estas disposiciones se desprende que el mandato que la ley otorga a esta
Comisibn para determinar las condiciones de competencia que deben concurrir en las
situaciones antes descritas, es amplio y no está sujeto a restricciones y limitaciones en el
texto de la citada ley.
1
1.
.
2.2. Los Arts. 8 y Il del Decreto Ley N” 211, de 1973, establecen las
atribuciones preventivas generales que ejerce esta Comisión, respecto de las consultas o
denuncias que se le planteen sobre practicas restrictivas de la competencia o abuso de
posicion monopólica o dominante, sin perjuicio de las actuaciones de oficio de la
Comision.
Las fimciones de esta Comisión no tienen por objeto sancionar ni corregir en
forma imperativa aquellas situaciones que afeoten a la libre competencia en las actividades
economicas, sino que la de informar, evacuar consultas y sehalar medios a los particulares y
a los organismos del Estado para corregir situaciones contrarias a la libre competencia, o
para prevenir dichas conductas o situaciones.
Para llevar a cabo su función preventiva, las Comisiones disponen, entre
otras, de las siguientes facultades:
a) Absolver consultas sobre contratos, existentes o en proyecto, que puedan
alterar la libre competencia;
b) Velar dentro de su jurisdiccibn para que se mantenga la libre competencia
y no se cometan abusos de posición dominante, proponiendo los medios para corregir las
practicas o abusos de que tenga conocimiento;
c) Requerir de la Fiscalía Nacional Económica que investigue tales practicas
o abusos;
d) Resolver, a solicitud de la Fiscalía, la adopción de medidas preventivas
destinadas a suspender los efectos lesivos de la competencia producidos por determinados
actos 0 contratos.
Como se observa, la ley concede a esta Comisión extensas atribuciones, de
general aplicación, no solo para cumplir con su cometido de prevenir los actos o conductas
propiamente tales contrarias a la competencia, sino que tambien, para pronunciarse sobre la
estructura e integración de los mercados, única forma de dar cumplimiento a los objetivos
de velar por una sana y libre concurrencia en las actividades económicas, evitar la
concentración del poder económico y las distorsiones en los mercados, que le asigna
expresamente el Decreto Ley N” 211, de 1973, tal como se menciona textualmente en los
considerandos de este cuerpo legal.
2.3. En el ejercicio de las referidas atribuciones esta Comision se ha
pronunciado en numerosas ocasiones sobre las materias a que se refiere la Cbmara
Marítima y Portuaria de Chile AG., cuyos pronunciamientos en esta oportunidad cuestiona
por estimar que son inconstitucionales y legales.
Sobre el particular, esta Comisibn debe expresar que comparte íntegramente
las planteamientos jurídicos que formulan las Empresas Portuarias, aludidos en el N” VII de
este dictamen, debiendo agregar que, ademas de los diversos casos que citan en su escrito,
la jurisprudencia reiterada de esta Comisión, confkmada por la H. Comisión Resolutiva, y
en algunos casos por la Excma. Corte Suprema, ha ratificado plenamente la legitimidad de
las facultades que tienen los Organismos de Defensa de la Competencia, para conocer y
resolver, por ejemplo, sobre integración vertical y horizontal de los mercados, fusión de
empresas, fijación de tarifas, transparencia de la informacion, etc., y demb materias a que
alude la mencionada Cámara, como consta, entre muchos otros, del Dictamen No 933/198,
de 1995, de esta Comisibn Preventiva Central y de las Resoluciones Nos 448, de 1995, 488
y 494, de 1977, de la H. Comisión Resolutiva.
2.4. Finalmente, esta Comisión debe hacer presente que no le compete emitir
juicios sobre los contenidos de fondo que fundamentan las alegaciones sobre
inconstitucionalidad e ilegalidad que plantea la Urnara Marítima y Portuaria de Chile
A.G., por tratarse de materias que, atendida su naturaleza, deben resolverse en otras
instancias, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.
Por las consideraciones precedentes, y en los términos expuestos, esta
Comisión desestima la solicitud presentada por la Cbmara Marltima y Portuaria de Chile
+G., mencionada en el N” VI de este oficio.
Antes de emitir un pronunciamiento sobre las proposiciones específicas que
XII.formulan las Empresas Portuarias, esta Comisión estima pertinente referirse, en tbrminos
generales, a las principales garantías y restricciones a la competencia que establecen la Ley
No 19.542 y el Decreto Supremo N” 104 de 1998, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Ley N” 19.542: Art.5. Establece que las faenas de estiba, desestiba,
transferencia de la carga desde el puerto a la nave y viceversa, y el porteo en los recintos
portuarios, comprendidos dentro del objeto de las empresas, deberin ser realizados por
particulares dcbidamcntc habilitados. En el inciso 2’ se seRala que las labores de
almacenamiento y acopio que se rcaliccn cn los puertos que administren las empresas,
podran ser rcali7adas con la participacion dc Cstas o por particulares. La condicibn de
almacenista se adquiriri de conformidad a las normas que regulan esta actividad. De
acuerdo con lo anterior, las faenas CII el interior de los puertos, empresas liliales de
EMPORCI II, SCcfccluaran a travcs dc cmprcsas privatlns compilicndo cnlrc ellas.
Los incisos 3” y 4” de este artículo se reliere a las excepciones, (Palta de
interes de los privados por participar o cuando el Estado lo solicite en cumplimiento de
convenios o tratados internacionales.
At-t. 7: Este articulo fija la forma en que las empresas portuarias podrán
realizar su objeto tanto directamente, como a través de terceros. Establece que estas
sociedades no podr&n tener por objeto la administración o explotación de frentes de atraque.
Establece que en las sociedades que formen las empresas, la celebracion de contratos de
arrendamiento y las concesiones portuarias se ha& mediante licitación pública en las
condiciones que establece el artículo 50 de la ley.
Art. 8: En su número 4 establece que las empresas elaborarán y supervisaran
el cumplimiento de la reglamentación para el funcionamiento de los puertos y terminales
que administren, incluido el reglamento de uso de fientes de atraque que establece el
artículo 22Ode la Ley.
At-t. 14: Este articulo se refiere a concesiones que por perlodos de 30 silos
para actividades portuarias pueden otorgar las empresas. Estas concesiones son obligatorias
trat&ndose de frentes de atraque. Para que puedan ser otorgadas, en los puertos o terminales
estatales de la Región, deben existir frentes de atraque capaces de atender la nave de disello
“de aquel frente objeto de la concesión portuaria”. En caso contrario se necesita el informe
de la Comisión Preventiva Central, en cuyo caso las concesiones deberán realizarse en los
términos que establezca el citado informe.
Esta es la primera referencia que hace la Ley a la Comisión Preventiva. Para
emitir su informe deberi conocer las caracterlsticas de los puertos estatales ubicados en la
V Región y en la VIII. Ello deberá ser informado por la Dirección del Territorio Marltimo y
de Marina Mercante.
Este artículo establece la forma en que deber&n constituirse las sociedades
concesionarias. Sociedades anónimas abiertas de giro exclusivo. Solo podr8n relacionarse
en los términos que sellala el Titulo XV de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores con
otros concesionarios que exploten frentes de atraque en el mismo puerto o con otros que
exploten frentes de atraque en otros puertos de la Región en que pueda operar la mbxima
nave de diseño en los puertos estatales de esa Región. La Ley dispone que todo lo anterior
debe hacerse con “estricta sujeción a las condiciones que para dicho efecto hayan sido
previamente fijadas por la Comisión Preventiva Central”. Por último, en el inciso final dice
que el concesionario debe dar servicio y establecer tarifas públicas en condiciones no
discriminatorias.
í
Art. 21: Las empresas portuarias que presten directamente servicios o
exploten frentes de atraque no podrSn celebrar o ejecutar hechos, actos o contratos que
afecten la libre competencia.
Art. 22: Este artículo, que se menciona en el artículo So, se refiere al
reglamento interno de uso de frentes de atraque, el que sera propuesto por cada empresa al
Ministerio de Transportes y TT.CC. para su aprobacibn, rechazo o moditicacibn. Se
publicar8 en el Diario Oticial y debed conformarse a criterios tkcnicos, objetivos y no
discriminatorios. Este reglamento formara parte integrante de las bases de toda licitaci6n de
los frentes de atraque.
Art. 23: Este artículo establece como norma general el sistema de
multioperador. Sin embargo, por decisión del directorio de la empresa, ésta puede optar por
el sistema monooperador, exigiendo para ello, que en los puertos o terminales estatales de
la regibn deba existir otro frente de atraque capaz de atender naves de diseflo de aquel
frente objeto de la licitacibn, operado bajo un sistema multioperador. De lo contrario se
deber8 contar con un informe de la Comision Preventiva Central y la licitación debe
realizarse en conformidad con dicho informe.
.-.
.8
Art. 27: Establece las siguientes inhabilidades paia ser director de una
empresa portuaria: “Las personas que por si, “sus conyuges, sus parientes hasta el tercer
grado de “consanguinidad y segundo de afinidad, ambos inclusive, o por “personas que
esten ligadas a ellas por vínculos de adopcion, o a “traves de personas juridicas en que
tengan control de su “administración, o en las que posean o adquieran a cualquier “título
interes superiores al 10% del capital en empresas nnavieras o portuarias, agencias de naves,
sociedades “concesionarias, o en empresas que se encuentren ubicadas dentro “de los
recintos portuarios”.
Art. 3 1: Entre las funciones del directorio de las empresas portuarias expresa
la ley taxativamente que entre sus funciones están las de: promover la competencia al
interior de los puertos (N” 1). Procurar un trato no discriminatorio a los usuarios de los
puertos y terminales (N” 2). Preservar y fortalecer los niveles de productividad, eficiencia y
competitividad alcanzados en la operación portuaria (W 4).
Art. 50: Establece que el Presidente de la República dictar8 el decreto sobre
las licitaciones a que se refiere el artículo 7” de la Ley y al referirse a las tareas que le
corresponden al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en su letra d) expresa:
“Proponer planes estratégicos del sistema portuario estatal, velando por el mejoramiento de
sus niveles de eficiencia y competitividad.
.
Art. 5 1: Se refiere al reglamento de licitaciones que debe dictar el Presidente
de la República de acuerdo con el artículo SO“ de la Ley. Textualmente expresa:
“propenderá (el Reglamento), a fijar condiciones estables para los procesos de licitacion
que propicien la libre competencia y que otorguen garantías de equidad para los
concesionarios de los puertos estatales entre sí y entre estos y los puertos privados, para
cuyos efectos este reglamento contendrá determinados requisitos.
Decreto Reglamentario No 104 (Ministerio
de Transportes
Telecomunicaciones), publicado en el Diario Oficial el 3 de julio del presente aho.
y
Art. 3: Este artículo explica la forma en que previa a la elaboración de las
respectivas bases de licitación, las empresas portuarias aprobará una memoria explicativa la
que abarcara diferentes materias, siendo la letra h) la que se retiere los casos y condiciones
en que puede afectarse o limitarse el ejercicio de los derechos del concesionario.
Art. 4: Se refiere a que en concordancia con la memoria explicativa, se
elaboraran las respectivas bases de licitación que, aprobadas por los respectivos directorios
deberkr contener diversos elementos. Igualmente en este artículo la letra h) se refiere a las
condiciones en que puede afectarse o limitarse el ejercicio de los derechos del arrendatario,
concesionario o de la sociedad en su caso, incluidas entre otras, las situaciones que den
origen a consultas a la Comisión Preventiva o Resolutiva, de conformidad a la Ley W
19.542.
Art. 46: Se refiere a que en el caso de concesiones portuarios de frente de
atraque, previo al llamado a licitación, corresponder8 al directorio de la empresa veritkar la
existencia de otro frente de atraque capaz de atender la misma nave de diseño, o una mayor,
de aquel frente objeto de la concesión en los puertos o terminales estatales de la región.
El mismo artículo en su inciso 2”, expresa que, si no se cumpliere la
condición antes sehalada, el directorio deberá recabar un informe de la Comisión
Preventiva Central, que fije las condiciones de las licitaciones.
XIII.- Las Propuestas de las empresas portuarias sometidas a la aprobación de esta
Comisión Preventiva Central son las que se indicarán a continuacion.
Las citadas empresas, considerando que la licitacibn de los frentes de atraque
se producirá simultaneamente, han propuesto a esta Comisión Preventiva Central, la
incorporacibn de reglas comunes para los postulantes en las bases de licitacibn, sin
perjuicio de ciertas disposiciones especificas aplicables a sólo uno o rnk frentes, en razón
de sus características particulares.
El conjunto dc reglas propuestas surge de la preocupacion por los efectos
que el otorgamicnlo de concesiones portuarins tiene desde el punto de vista de la legislacibn
antimonopolio, en las actividades portuarias y de otras actividades conexas, Las
disposiciones propuestas tienen distintas fuentes legales y administrativas.
Las empresas portuarias han agrupado las mencionadas propuestas, segun
los temas que abordan, y son las siguientes:
1.- Normas relativas a la Organizacion Corporativa. Objeto y Financiamiento
de los Concesionarios, cuyo objetivo es alcanzar altos grados de transparencia en la
provisibn de los servicios portuarios y evitar subsidios cruzados, para lo cual los
concesionarios de frentes de atraque y sus sucesoresdeberán cumplir los requisitos de:
1.1, Estar organizados como sociedades anónimas abiertas o cerradas, pero,
en todo caso, sujetas a las normas que rigen para las sociedades anonimas abiertas (Ley N”
19.542, art. 14 inciso tercero N” 1); y
1.2. Tener como objeto exclusivo el desarrollo, mantencibn y explotación del
fiente de atraque respectivo (Ley N” 19.542, art. 14, inciso tercero N” 1).
2.- Normas relativas a las Condiciones para la Prestación de los Servicios
Portuarios; cuyo propósito es evitar discriminaciones arbitrarias o abusos de posición
dominante en que pudiere incurrir el concesionario de un frente de atraque en la prestaci6n
de los servicios portuarios bajo el esquema monooperador.
2.1. Acceso igualitario y no discriminatorio a los servicios portuarios: Los
concesionarios estarán obligados a prestar sus servicios a todo aquel que lo requiera, en
tbrminos y condiciones generales y no discriminatorias. Estas deberán estar contenidas en
documentos públicos que estarán a disposición de los interesados en las oficinas principales
de los concesionarios en el terminal respectivo.
2.2. Tarifas:
2.2.1. Los concesionarios no podrSn cobrar por sus servicios tarifas
diferentes a las que se obligaron en el proceso de licitación, sin perjuicio de las fórmulas de
Ijuste de las mismas previstas en las bases de licitación ylo en los contratos de concesi6n.
Esta limitación no regirá respecto de los servicios opcionales, vale decir, aquellos que no
son indispensables para el atraque de las naves y la movilizacibn y acopio de carga (por
ejemplo, arriendo de equipos u oficinas al interior de la concesión, reparacibn y aseo de
contenedores, provisión de energía eléctrica *ara carga refí-igerada), cuyas tarifas serti
determinadas libremente por el concesionario de acuerdo a las condiciones del mercado. En
todo caso, toda tarifa, sea regulada o no regulada, serh pública y no discriminatoria.
2.2.2. El Fisco, las municipalidades y los dem8s organismos de la
Administración del Estado paga& las tarifas vigentes y esta& sujetos a las mismas
condiciones generales para la prestaci6n de los servicios portuarios.
2.2.3. Los concesionarios sólo podrán establecer sistemas de descuentos
públicos, objetivos y no discriminatorios.
2.3. Normas de calidad: Los concesionarios presta& sus servicios dando
cumplimiento a las normas mínimas de calidad fijadas en las bases de licitaci6n y
documentos conexos. Cobros adicionales basados en el principio de eficiencia dinhmica
han sido previstos si el frente de atraque supera el umbral de ocupacibn definido en las
bases.
2.4. Asignación de capacidad: La asignaci6n y reserva de capacidad
disponible dc infracshuctura y dc los servicios portuarios se realizarán por los
concesionarios de conformidad con el I<cglamento de Uso dc Frentes de Atraque vigente
para el rcspeclivo puerto o terminal (aprobado por el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones) y a las reglas que de conformidad con ese reglamento estC facultado
para dictar el concesionario. El directorio de cada uno de las empresas portuarias podrá
acceder a la solicitud de los concesionarios en cuanto al establecimiento de un criterio
diverso a los contenidos en dicho Reglamento, con consulta al Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones. En todo caso, la asignaci6n y reserva de capacidad deberán
conformarse según criterios tknicos, objetivos y no discriminatorios que formarhn parte de
las condiciones generales de prestación de servicios portuarios.
2.5. Transferencias: Las concesiones o acciones de sociedades
concesionarias ~610 podrhn ser transferidas a quienes cumplan con los requisitos y
limitaciones establecidas por la Ley (art. N” 17), las bases de licitación y el informe de la
Comisibn Preventiva Central.
2.6. Acceso y publicidad de información:
2.6.1. Los concesionarios deberán otorgar a cualquier interesado el acceso
libre y expedito a la informacibn que figure en formatos que serán elaborados por la
Empresa Portuaria respectiva, quien determinar8 asimismo los medios t&cnicos para dicho
acceso. El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá regular la información
mínima que deberan exigir las Empresas Portuarias a efectos de promover, desarrollar y
materializar el sistema de informacibn estadística relacionada con el sector portuario (Ley
19.542, art. N” 50, inciso 2).
2.6.2. Del mismo modo, los concesionarios de frentes de atraque estarh
obligados a proporcionar al directorio de la Empresa Portuaria respectiva, cualquier
información legal ylo económica que éste requiera con objeto de supervisar el
cumplimiento de los requisitos y limitaciones de propiedad establecidos en las bases de
licitación y/o en los contratos de concesión aprobados por la Comisión Preventiva Central.
También debe& proporcionar la información necesaria para que la transferencia de las
22
concesiones se haga a quien cumpla con los requisitos para ser concesionario establecidos
en la Ley y en Informe que emita la Comisión Preventiva Central.
2.63. Las bases establecerán que los estatutos de las sociedades
c!.oncesionariasincluirán la obligación de sus accionistas de proporcionar a la sociedad
concesionaria información acerca de las empresas relacionadas relevantes a efectos de los
límites de participacibn que establece& las propias bases y los contratos de concesión.
.
2.6.4. Los concesionarios deber8n entregar trimestralmente a la Empresa
Portuaria respectiva copia de la Ficha Estadística Codilicada Uniforme (FECU) que hayan
presentado a la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a la Ley,
incluyendo un anexo que haga referencia a la estructura de propiedad relevante a efectos de
las reglas sobre límites de concentracion.
2.7. Mecanismo contractual de solucibn de conflictos con terceros: Los
concesionarios estarán obligados por las bases y por el contrato de concesión a observar las
instrucciones que le imparta la respectiva Empresa Portuaria y que tengan por fin evitar o
poner término a actos de discriminacibn. La Empresa Portuaria actuará a solicitud de
cualquier interesado que alegue actos de discriminaci6n del concesionario. Nada obstari al
derecho del interesado a ejercer las otras acciones y derechos que le confiere la ley.
3.- Normas relativas a las Limitaciones a las Empresas que presenten un
grado de Integración Vertical relevante con la Actividad Portuaria, cuyo propósito es
asegurar la transparencia y evitar subsidios cruzados, promoviendo la existencia de
intereses independientes suficientemente &ertes al interior de las sociedades
concesionarias, de modo de propender al manejo de la concesión como un negocio
independiente, que maximice su propio beneficio económico.
3.1. El conjunto de usuarios relevantes no podrá poseer mas de un 40% del
capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto, ni derechos por mas del 40% de las
utilidades de la sociedad concesionaria.
3.2. SerBn considerados como usuarios relevantes las personas que por sí o
en conjunto con sus personas relacionadas, efectúen, contraten o intervengan bajo cualquier
modalidad en el transporte de carga por vía marítima, sea como empresas navieras,
exportadores, importadores, consignatarios, fletadores, porteadores, transportistas
multimodales, agentes, corredores, forwarders, o a cualquier título o modalidad, (i) con mas
de un 15% de tonelaje de carga marítima movilizada en la region respectiva, o (ii) con mas
de un 25% del tonelaje de carga marítima movilizado por medio del fiente de atraque
objeto de la respectiva concesión. Si un usuario (por sí o en conjunto con sus relacionadas)
participare a varios títulos, será considerado usuario relevante si supera los porcentajes
referidos en razón de su participación a cualesquiera título de la misma naturaleza. Los
porcentajes a que se refiere este número se crdcularkn al 31 de marzo, 30 de junio, 30 de
septiembre y 3 1 de diciembre respecto del periodo de 12 meses anterior a cada una de estas
fechas y se informarán por la sociedad concesionaria a la Empresa Portuaria dentro de los
30 días siguientes.
,L 3.3. Para los efectos de los porcentajes máximos referidos en los números
precedentes, al porcentaje de propiedad, voto o utilidades que tengan directamente en la
sociedad concesionaria sus accionistas, se agregará la participacion total que posean en la
propiedad, voto o utilidades dc la concesionaria sus personas relacionadas.
3.4. A efectos dc las reglas anteriores se tendra por personas relacionadas las
calilicadas como tales por la Ley No 18.045 sobre Mercado de Valores, sin perjuicio de las
facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros para dar por establecida tal
relacion.
23
3.5. Los estatutos de las sociedades concesionarias incorporarán la regla de
que si uno o un conjunto de accionistas de la sociedad concesionaria (incluyendo sus
rFspectivas personas relacionadas) supera los límites de participacion referidos en el
número 1) precedente (el exceso de participacion), tales accionistas debeti proceder a la
enajenación dentro de 3 meses del exceso de participación de la manera que tales
accionistas acuerden en los pactos que celebren, otorgtidose en todo caso poder
irrevocable al directorio de la sociedad concesionaria para proceder a la enajenacibn del
exceso de participación a prorrata de sus respectivas participaciones por medio de una bolsa
de valores si transcurridos 45 días desde que se produjo el exceso de participacion, este no
hubiere sido enajenado.
3.6. Los concesionarios proporcionaran a las Empresas Portuarias
información a lo menos trimestndmente respecto de las relaciones de sus accionistas con
sus personas relacionadas que resulten pertinentes.
l
3.7. Las bases y el contrato de concesión establecerarr que si pasados tres
meses desde que se produce un exceso de participación o no se ha procedido a enajenar el
referido exceso de participación a un tercero no sujeto a inhabilidad, se entender8 por ese
sólo hecho un incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario y la Empresa
Portuaria respectiva tendrá derecho a poner término a la concesion según dispone el
artículo 5 1 inciso segundo letra c) de la Ley.
3.8. Estas reglas tendr&n vigencia durante todo el plazo de concesión. Con
todo, luego de cinco aílos de celebrado el contrato de concesion, los concesionarios podrán
requerir su modificación a la Empresa Portuaria respectiva, la que solo podrii proceder
previo informe a la Comisión Preventiva Central.
4.- Normas relativas a las Limitaciones a las empresas que presenten algún
grado de Integración Horizontal relevante con la actividad portuaria, cuyo propósito es
propiciar la competitividad de los puertos permitiendo la participacion minoritaria de un
concesionario o del dueito un puerto privado en la sociedad concesionaria de un fiente de
atraque ubicado en la misma región en tanto la sociedad concesionaria tenga un controlador
independiente.
4.1. La sociedad concesionaria, sus controladores y sus accionistas que por sí
o en conjunto con sus personas relacionadas participen, directa o indirectamente, en mas
del 25% del capital o del capital con derecho a voto o de las utilidades de la sociedad
concesionaria no podrh participar, directa o indirectamente, en m8s del 16,7% del capital,
del capital con derecho a voto o de las utilidades en otra sociedad concesionaria o en la
sociedad propietaria u operadora de un puerto privado, de la misma región.
4.2. El propietario o el operador bajo cualquier titulo de un puerto privado,
sus respectivos controladores y accionistas que por sí o en conjunto con sus personas
relacionadas participen directa o indirectamente, en mas del 25% del capital o del capital
con derecho a voto de 111s
utilidades de tal puerto privado no podrán participar en más de un
16.7% del capital, del capital con derecho a voto o de las utilidades en una sociedad
concesionaria de un frente de atraque estatal de la misma región.
4.3. A efectos de las reglas precedentes se aplicaran las definiciones de
controladores y de relacionadas contenidas en la Ley No 18.045 sobre Mercado de Valores,
sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros para dar por
establecida tal relación.
4.4. Los estatutos de las sociedades concesionarias incorporarán la regla de
que cualquier accionista o conjunto de accionista (incluyendo sus respectivas personas
24
relacionadas) que supere los límites de participacibn referidos en las reglas anteriores
(exceso de participación) deberá enajenar dentro de tres meses de ese exceso de
participacibn de la manera que tales accionistas acuerden en los pactos que celebren,
otorgfmdose en todo caso poder irrevocable al directorio de la sociedad concesionaria para
Proceder a esa enajenacibn por medio de una bolsa de valores si pasados 45 días desde que
se produjo el exceso de participación dste no fuera enajenado.
4.5. Las bases y el contrato deconcesión establecer8n que si pasados tres
meses desde que se produce el exceso de participación no se ha procedido a enajenar el
referido exceso a un tercero no sujeto a inhabilidad, se entender8 por ese s1510hecho un
incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario y la Empresa Portuaria
respectiva tendrá derecho a poner termino a la concesión según dispone el articulo 5 1 inciso
segundo letra c) de la Ley.
4.6. Estas reglas tendrán vigencia durante todo el plazo de la concesión. Con
todo, luego de cinco ahos de celebrado el contrato de concesión, los concesionarios podrhn
requerir su modificacibn a la Empresa Portuaria respectiva, la que ~610podrá hacerla previo
informe de la Comisión Preventiva Central.
xIv.A continuación esta Comisión, antes de referirse a las propuestas especificas
formuladas por las qmpresas Portuarias, estima necesario dejar constancia de los siguientes
criterios generales en relación con la competencia en las operaciones portuarias:
El modelo monoopcrntlor clcgido por parte de las empresas portuarias para
1
la~licitaci6n de los puertos indicados permite, a juicio de dichas empresas, generar
eficiencias de coordinación al interior de los puertos y los incentivos de largo plazo
requeridos para estimular la inversión privada cn infraestructura y en tecnología. Según sus
informes la mejora CII gestión que el modelo monooperador permite, hace posible que con
inversiones relativamente menores (es decir sin construir nuevos frentes de atraque) se
multiplique la capacidad de movimiento de carga de los puertos cuyos frentes de atraque se
quiere licitar.
2
La aplicacibn del modelo monooperador permitiría asegurar a los usuarios
di sistema portuario que las tarifas sean competitivas, sólo en la medida que exista un
número amplio de empresas independientes que operen en los diferentes puertos. En estas
condiciones, resulta indispensable establecer medidas que aseguren la existencia de
operadores independientes en los principales puertos del país.
3 .Se espera que a futuro las tarifas sean determinadas por la competencia y por
ello el presente informe busca crear las condiciones para asegurar que exista el mayor
número de operadores independientes.
No obstante lo anterior, no es conveniente correr el riesgo de que se
consolidensituaciones de abuso de posición dominante sobre mercados monop6licos en un
sector relevante para el crecimiento económico del país.
Esta Comisi6n considera que el sistema portuario en Chile presenta serias
4 .restricciones para la competencia entre las que cabe subrayar las siguientes: (a) escasezde
bahias naturales; (b) restricciones para la expansibn de las Breas portuarias de apoyo; (c)
por último, la alternativa de incrementar la capacidad portuaria por medio del mejoramiento
de la gestión, a su vez, reduce los incentivos para el establecimiento de nuevos puertos.
25
En este contexto de restricciones a la competencia, el modelo monooperador
5.ofrece riesgos, razím por la cual es necesario que los contratos de concesibn establezcan
condiciones que la promuevan.
d .HI analisis económico moderno de los problemas de la competencia deja en
evidencia que la alta concentración no excluye la posibilidad de que los mercados puedan
arrojar un, resultado compatible con el equilibrio de competencia perfecta en el largo plazo,
si es que estos mercados son contestables (desatiables). La teoría econbmica ha definido
dos condiciones para que exista un mercado contestable. (a) que los competidores
potenciales puedan trabajar en condiciones de costo o calidad del producto idénticas a las
empresas establecidas, es decir que no existan barreras de entrada y; (b) que las nuevas
empresas deben ser capacesde entrar y salir de la industria a un costo neto nulo.
1
Ninguna de estas dos condiciones se dan en el caso del sistema de puertos
q;e serln licitados por las empresas portuarias. En efecto, las ventajas naturales que
presentan los gentes de atraque que serán licitados en Valparalso, San Antonio y San
Vicente son de tal magnitud que hace improbable que se desarrollen otros puertos que
permitan fùnciones de costos competitivos.
8 .Por las consideraciones expuestas, esta Comisión es de opinión que es
indispensable que exista una tarifa máxima determinada por la competencia de los
participantes en el :mismo proceso de licitación. Mas aún siendo la estructura tarifaria
ofrecida por el postulante una de las variables determinantes para la asignación de la
concesión.
9
Asimismo, con el fin de crear una sana competencia entre los
nkooperadores de los puertos estatales y los puertos privados, y no afectar el derecho de
propiedad de los duefios de estos últimos, es necesario que el pago que los operadores
deban hacer a las empresas portuarias reflejen el valor econbmico de la infiaestnrctura que
se entrega en concesión.
lO.Finalmente, la licitacion debe estar abierta a todos los interesados,
incluyendo a los actuales operadores, sujeto solo a las restricciones que mas adelante se
indican y que se retieren al resguardo de la competencia.
B.- Criterios que tienden a impedir la discriminación entre los usuarios,
1.Existe acuerdo entre los economistas que la integración vertical puede
contribuir a reducir los costos de transacción de las empresas y en tal sentido no ser
necesariamente inconveniente. No obstante, la integracibn vertical de empresas dominantes
en fases sucesivas de procesos productivos, puede colocar a participantes minoritarios en el
mercado relevante en situaciones de desventaja estrategica. Es así como Oliver Williamson,
crítico de las teorías que sostienen el carácter anticompetitivo per-se de la integración
vertical, ha expresado en su obra “Las Instituciones del Capitalismo”, que en el caso de la
integración vertical de empresas dominantes “pueden surgir impedimentos de entrada de
dos tipos cuando se integran (hacia atrás o hacia delante) las empresas líderes en la etapa 1
para realizar lo que de otro modo podrla ser una actividad de la etapa II organizada
competitivamente. Por una parte, el sector residual (no integrado) del mercado puede ser
tan reducido que solo una cuantas empresas de tamaño eficiente sirvan al mercado de la
etapa 11.Las empresas que de otro modo estarían dispuestas a entrar en la etapa 1 pueden
desalentarse ante la perspectiva de tener que realizar una negociación de pocos con las
escasas empresas no integradas de la etapa II, con todos los peligros que eso involucra.
Además, si quienes podrían entrar a la etapa 1 carecen de experiencia en la actividad
relacionada en la etapa II -de modo que incurririan en elevados costos de capital si entraran
en ambas etapas-, la entrada integrada puede resultar poco atractiva. La integración de las
26
etapas 1 y II por las empresas lideres es entonces anticompetitiva,
por lo menos en lo
relativo a la entrada, si la destrucción
de las conexiones
verticales permitiera
el desarrollo
de una actividad competitiva
(de gran número) en la etapa II, sin perdidas de economías de
escala”.
2
Dada la vinculación
natural que existe entre el negocio
marítimo
y el
pktuario,
quiénes manejan
un puerto tienen incentivos
para utilizar
ese control
para
alcanzar ventajas en los mercados relacionados.
Los negocios portuario
y marítimo
en
general presentan dificultades
en materia de transparencia,
debido a las condiciones
de
tiempo y espacio en que se prestan los servicios y la imposibilidad
práctica de recurrir a
prestadores alternativos.
Ello ocurre incluso bajo la modalidad
de multioperador.
Al optarse
por el esquema monooperador
al asumir el concesionario
funciones
que antes cumplía
Emporchi,
aumentan los riesgos de discriminación
por parte del operador portuario.
La experiencia
de manejo del negocio portuario
deja en evidencia
que un
3 .operador dispone de múltiples
mecanismos
para ejercer comportamientos
discriminatorios
en fimción de intereses en otras áreas del negocio marítimo.
Entre ellas cabe destacar (a)
manejo de precios de servicios no regulados; (b) ineficiencia
operativa en la nave o la carga
(velocidades
bajas y retraso en el trámite de la documentación);
(c) manejo de Breas de
acopio y de otros recursos escasos en los puertos en beneficio de empresas relacionadas;
(d)
deficiencias
en la calidad de servicio a navieras no relacionadas
(horarios, contenedores
en
mal estado) (e) establecimiento
de requerimientos
administrativos
discriminatorios;
(f)
acceso previo a información
privilegiada,
ya que si bien la información
debe hacerse
pública, es posible anticipar discriminatoriamente
su entrega lo que constituye
una clara
ventaja para navieras relacionadas
y (g) establecimiento
de exigencias adicionales
a naves
de terceros (remolcadores).
Ios problcmns
scfinlntlos nntcriormcnte
sc agravan nl considerar
que los
4
lktes
de atraque en licitnción
son los principales
lugares dc ingreso y salida de
contenctlorcs
dcl pals, y que existe wi nlla conccntracibn
en el transporte marhimo.
xv.-
‘I’cnicndo
prcscnle Iris consitlernciones
anteriores,
csla Comision
expresa lo
siguicnlc cn rclncibii cm Iris propucslas cspccíficas planteadas por las Empresas Portuarias,
que SC rcproduccn CII cl N” XIII de este informe, en el orden establecido en este numeral:
En lo que dice relación con las propuestas contenidas
en los Nos 1.1, 1.2,
l.2.1, 2.2.2 y 2.4, estima esta Comisión
que no le corresponde
emitir pronunciamiento,
en
consideración
a que las materias a que se refieren dichas propuestas
estan establecidas
expresamente
en la Ley y en el Reglamento
respectivo,
por lo que deben entenderse
incorporadas
a las bases de las licitaciones
por el solo ministerio
de la ley.
2 .lJtri&~:
Esta Comisibn
en los términos siguicntcs:
apnrcha
la propuesta
consignada
en el N” 2.2.1,
~510
2.2.1. Los concesionarios
no podrán cobrar por sus servicios
tarifas
superiores a las que se obligaron en el proceso de la licitación,
sin perjuicio de las fórmulas
de reajuste de las mismas previstas en las bases de licitación
ylo en los contratos de
concesibn.
Esta limitacibn
no regirá respecto de los servicios opcionales,
vale decir,
aquellos que no son indispensables
para el atraque de las naves y la movilización
y acopio
de carga (por ejemplo, arriendo de equipos u oficinas al interior de la concesión, reparación
y aseo de contenedores,
provision de energía eléctrica para carga refrigerada),
cuyas tarifas
seran determinadas
libremente
por el concesionario
de acuerdo a las condiciones
del
mercado.
En todo caso, toda tarifa, sea regulada
o no regulada,
será pública
y no
discriminatoria.
Normas de calidad: Esta Comisibn aprueba las normas de calidad sehaladas
3 .en el No 2.3. en esos mismos terminos, las cuales deben quedar establecidas expresamente
en las bases y no en otros documentos conexos.
4
Transferencias: Esta Comisión aprueba la propuesta indicada en el N” 2.5. en
eisentido de que las transferencias deben efectuarse conforme lo dispone el Art. 17 de la
Ley 19.542, y a lo establecido en las respectivas bases.
5
Acceso v nublicidad de información: Esta Comisión aprueba la propuesta del
& 2.6.. wn las siguientes salvedades:
La información a que se refiere el No 2.6.1. debe ser toda aquella que resulte
relevante para la prestación del servicio concesionado y respecto de las FECUS, ellas deben
ser solicitadas por las Empresas Portuarias directamente a la Superintendencia de Valores y
Seguros.
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6
Solución de conflictos: Se aprueba el mecanismo de solución de conflictos
qie menciona el N” 2.7. de la propuesta.
-!l~rncIhnr!n~~~anl~!: En esta materia esta Comisibn estima que, para
7.usegurar dcbidamentc la comtrctcncin cntre opcradorcs independientes, deben existir
rcslriccioncs mas rigurosas que las propuestas por las Empresas Portuarias .a la inlegraci¿m
horizontal, por lo que aprueba las siguientes reglas:
7.1. La sociedad que se adjudique la concesibn de un frente de atraque
estatal, sus controladores y sus accionistas que por si o en conjunto wn sus personas
relacionadas tengan, directa o indirectamente, más del 15% del capital accionario, no
podrán participar con más del 15%, directa o indirectamente, en una sociedad concesionaria
de otro frente de atraque estatal en la misma región.
“‘e
Las sociedades que participen con más de un 15% en la propiedad u
operacion de puertos privados, sus controladores y sus accionistas por sí o en conjunto wn
sus personas relacionadas, no podrán participar, directa o indirectamente, en más de un
15% en la sociedad concesionaria de un Frentede atraque estatal de la misma regibn.
7.2. No obstante, ningún interesado estará impedido de participar en la
licitación de más de un terminal estatal en una misma región, pero en caso de que se le
adjudique más de una licitación deberá atenerse a las condiciones establecidas en el punto
7.1.
Los propietarios de puertos privados, tambien podr&n participar en las
licitaciones, y en caso de adjudicárselas, no podr8n acceder a rnk de un 15% de las
acciones de la sociedad concesionaria en la misma región. Sin embargo, es posible que las
empresas adjudicatarias por razones de preferencia opten por alcanzar una mayor
participación en el frente de atraque estatal en la misma región, para lo cual deberln reducir
su participación en el puerto privado hasta alcanzar el 15% del capital accionario, dentro
del plazo de 18 mesescontados desde que se ejerza tal opción.
7.3. Los estatutos de las sociedades concesionarias incorporaran la regla de
que cualquier accionista o conjunto de accionistas (incluyendo sus respectivas personas
relacionadas) que haya superado los umbrales de participación referidos en la regla anterior
(exceso de participación) deberá enajenar dentro de seis meses ese exceso de participacion
*
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l
28
de la manera que tales accionistas acuerden en los pactos que celebren, otorgtidose en todo
caso poder irrevocable al directorio de la sociedad concesionaria para proceder a esa
enajenación por medio de una bolsa de valores si pasados 45 días desde que ven& el plazo
ipdicado, éste exceso no fuere enajenado.
7.4. Las bases y el contrato de concesión establece& que si transcurridos
los plazos seiíalados anteriormente, no se ha procedido 8 enajenar el referido exceso a un
tercero tio sujeto a inhabililidad, se entenderi por ese sblo hecho un incumplimiento grave
de las obligaciones del concesionario y la Empresa Portuaria respectiva tendr8 derecho a
poner tkmino a la concesión según dispone el artículo SI inciso segundo letra c) de la Ley.
7.5. Para los efectos de las reglas precedentes se aplicarán las definiciones de
controladores y de relacionadas contenidas en la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores,
sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros para dar por
establecida tal relación.
8
&trictivas
Inteoración Vertical: En esta materia esta Comisibn aprueba las reglas
mencionadas en el N” 3 del N” XIII.
9.Estas, reglas sobre integración vertical y horizontal tendran vigencia durante
todo el plazo de la concesi6n. Con todo, luego de cinco aíios de celebrado el contrato de
concesión, los concesionarios podrán requerir su modificación a la Empresa Portuaria
respectiva, la que sólo podrá proceder previo informe de la Comisión Preventiva Central.
De esta forma se reconoce que durante el período inmediatamente siguiente a las
licitaciones probablemente se definir8 si será posible que los puertos compitan entre sí en
igualdad de condiciones y que sean concebidos y operados como negocios independientes
de otros negocios vinculados al comercio exterior. De suceder todo aquello, se estaría en
situaci6n de analizar la conveniencia de disminuir algunas de las restricciones sefialadas.
El presente dictamen ha sido acordado con el voto en contra del miembro de
la Comisibn Sr. Rodemil Morales Avendaílo, quidn estuvo por no aprobar las propuestas de
las Empresas Portuarias relativas a tarifas, integracibn horizontal e integrac& vertical, por
los motivos siguientes, respectivamente:
l.- Tarifas.
En relación a las tarifas de los servicios portuarios, tiene presente que la Ley
No 19.542 sólo exige que ellas sean públicas y no discriminatorias; y nada mb.
Asimismo, tiene especial relevancia, cree, una institucibn tan importante en
el derecho, como es la libertad para convenir las condiciones de estos contratos; y
naturalmente, la libertad para establecer los precios respecto de la comercializaci6n de
servicios y bienes,
De manera, entonces, que es y resulta evidente que, para fijar precios se
necesita ley; más aún, teniendo especialmente presente, en cuanto a que el proceso de
comercializacibn afecta, indudablemente, el derecho de propiedad.
2.- Integración horizontal:
No puede aprobar la propuesta sobre esta materia, ya que restringe y limita
la propiedad de los concesionarios, sus controladores y accionistas en el capital;
necesitbndose a este efecto una norma legal que establezca esta regulacibn.
Piensa que seria ilegal la limitación respecto del propietario u operador de un
puerto privado para participar en el capital, capital con derecho a voto y en las utilidades de
una entidad concesionaria de un frente de atraque de la misma regibn.
460.
29
Tampoco puede restringirse la propiedad respecto del propietario u operador
de un puerto privado; ya que los derechos de tales personas sobre puerto privado no está
comprendida en la Ley N” 19.542 y no puede, entonces, ser afectado por decisiones de
autoridad.
3.- Intenración vertical:
Cree que la Ley N” 19.542, no contiene limitaciones sobre el particular.
La Comisibn puede sugerir condiciones que permitan garantizar la libre
competencia en los mercados, pero no establecer prohibiciones ni limitaciones.
Piensa que no se puede establecer prohibiciones a través de decisiones
administrativas, limitando los derechos de propiedad y afectando a terceros ajenos a los
contratos, como por ejemplo, los usuarios.
Notifíquese a las empresas portuarias solicitantes y al Sr. Piscal Nacional
Econ6mico. Transcríbase a la Camara Marítima y Portuaria de Chile A.G., a la Asociacibn
Nacional de Agentes de Naves de Chile A.G. y al Sr. Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones
El presente dictamen fue acordado en sesi&n de 14 de Agosto de 1998, de
esta Comisión Preventiva Central, por los seiiores Eugenio Rivera Urrutia, Presidente;
Pablo Serra Bami, Lucía Pardo Vasquez, Rodemil Morales Avendafio y Carlos Castro
Zoloaga.
PAd HERRERAFUEWIDA
Gecretarla - Abogado
Comlst6n Preventiva Central