Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 MEDICAMENTOS DEL FORMULARIO NACIONAL Boletín 6331-11 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Establece un precio fijo de venta para los productos farmacéuticos que componen el Formulario Nacional de Medicamentos INICIATIVA : Moción del senador Sr. Muñoz ORIGEN : Senado COMISIÓN : De Salud INGRESO : 23 de diciembre de 2008 ARTICULADO : 3 artículos II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LyD 1.- El proyecto establece un sistema de precios máximos para los medicamentos del Formulario Nacional, que no son fijados por la autoridad, sino por el laboratorio, distribuidor o importador. Ese precio es obligatorio para las farmacias. 2.- Toda fijación de precios es negativa por impedir que el mercado exprese las necesidades de las personas y los intereses económicos en juego, impidiendo así una eficiente asignación de recursos. En efecto, frente a un aumento de precio se debe percibir la escasez lo que constituye la señal para la producción o importación del producto escaso. 3.- Las personas de escasos recursos que no pueden pagar el costo de determinados 1 Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 medicamentos, pueden ser subsidiadas —focalizadamente— por el Estado (por ejemplo, distribución gratuita de medicamentos en consultorios, o como en parte ya se hace con el plan AUGE1); pero no se debe desarticular al sistema de precios como señal para la producción de los bienes que son más escasos. III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY Fijación de precios máximos Las farmacias deberán respetar el precio máximo de los medicamentos del Formulario Nacional que señalen los fabricantes, distribuidores, mayoristas o importadores, y solo podrán efectuar descuentos (pero no más de un 10%) por pago al contado u otras modalidades similares. Dichos precios máximos estarán expuestos al público en lugar visible en la caja o lugar de empaque. La infracción a lo dispuesto se sanciona con multas de hasta 36 millones 899 mil pesos. Para mayor información ver proyecto de ley en el Anexo IV. COMENTARIOS DE MÉRITO 1. Problema práctico. Además de que las fijaciones de precios son inconvenientes, como se ha dicho, el proyecto presenta un problema práctico, que tiene que ver con la dificultad para exhibir los precios de todos los medicamentos del Formulario Nacional. Se estima que el listado de fármacos de dicho Formulario alcanza a más de 700 ítemes, por lo cual se puede dificultar la exhibición individual de cada uno para consulta de los consumidores, con indicación del precio de cada uno. Es probable que existan mecanismos computacionales que permitan efectuar dicha consulta; pero no parece fácil cumplir con la obligación que impone el proyecto a un costo razonable. Por otra parte, con posterioridad a la presentación de este proyecto de ley se publicó en el Diario Oficial2 el decreto Nº 142, de 2009, del Ministerio de 1 El AUGE, sin embargo, presenta el inconveniente de que no beneficia solamente a las personas de menores recursos, sino que otorga beneficios generales, incluso para quienes pueden pagar las respectivas prestaciones o adquirir los medicamentos necesarios, es decir, no está bien focalizado. 2 10 de diciembre de 2009. 2 Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 Economía, Fomento y Reconstrucción, sobre información de precio de productos farmacéuticos y productos en general, al interior de farmacias y almacenes farmacéuticos, que en siete artículos regula la información al público no solo de los remedios de formulario nacional, sino de toda la oferta que las farmacias ponen a disposición de los consumidores. Puede discutirse si esta regulación es o no excesiva, si está o no bien diseñada e, incluso, si es o no constitucionalmente admisible, por tratarse de la regulación de una actividad económica que, según el artículo 19, Nº 21, de la Constitución, solo puede efectuarse mediante normas de rango legal. Pero el hecho es que está publicada en el Diario Oficial y cuando entre en vigencia el 1º de julio del año en curso3, se habrá regulado ya esta materia, lo que hace innecesario ocuparse de este aspecto del proyecto de ley. Conveniencia de contar con información y sus límites. Con todo y más allá de los problemas prácticos que provocaría el proyecto de ley o los que pueda provocar el aludido reglamento, debe señalarse que la información al consumidor es un elemento de transparencia que opera a favor del funcionamiento del mercado (el Reglamento referido se incluye como anexo a este informe). Actualmente la forma de proceder al interior de las farmacias es que el comprador se acerca al mesón y consulta por el medicamento que está buscando y su precio, y según ese antecedente decide si lo compra o si se retira y concurre a consultar a otra farmacia. Una total transparencia requeriría que el consumidor pudiera conocer anticipadamente todos los precios; pero el costo de dotar al mercado de un sistema informativo de esta envergadura podría tener un costo aun mayor, el que se traspasaría total o en su mayor parte el precio de venta al consumidor. En todo caso, conviene tener presente que las grandes cadenas de farmacias tienen precios homogéneos en sus locales, por lo que no es difícil que el consumidor acumule la información necesaria (ello puede ser más simple en los casos en que existen locales de distintas farmacias emplazados en puntos de venta cercanos, a veces en la misma cuadra o en un mismo mall). Así, la necesidad de información de los precios al consumidor no parece constituir actualmente un problema grave de funcionamiento del mercado. 2.- Fijación del precio de venta. 3 El mercado debe funcionar sobre la base de que cada actor económico adopta las decisiones que estima más conforme a sus intereses, siempre que la toma de decisiones no esté distorsionada por regulaciones inadecuadas de parte de la autoridad, o por acuerdos ilegítimos adoptados entre los mismos agentes económicos. Para funcionar bien, por lo tanto, el mercado no requiere, en principio, de regulaciones legales ni reglamentarias, o de ser ellas necesarias, deben ser las mínimas y adecuadas de forma tal de no inducir conductas en la actividad de las personas. Por lo mismo, deben evitarse y castigarse los acuerdos que tiendan o conduzcan a la conformación Así lo establece su artículo 7º. 3 Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 de posiciones monopólicas o dominantes que otorguen al comerciante precios mayores que los que se formarían en un mercado libre y competitivo, porque esos precios, obviamente, perjudican al consumidor (evitar estas situaciones es precisamente la función de la Fiscalía Nacional Económica y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). Por otra parte, la distorsión de los precios produce el efecto perverso de impedir que la mayor o menor escasez de un producto se refleje de forma clara a los ojos de los agentes del mercado, porque las alzas de precio constituyen la señal para producir mayor cantidad del bien cuyo precio está en alza precisamente por ser más escaso, lo que a su turno, permite una más eficiente asignación de los recursos disponibles. Así por ejemplo, si el precio del pan se mantiene bajo por una fijación del precio por parte de la autoridad, no se va a percibir la escasez del producto y en lugar de pan, los recursos humanos y de capital se van a destinar, por ejemplo, a producir zapatos, que no es lo que le hace más falta a las personas. En la misma lógica, si el precio del pan se mantiene alto por un acuerdo ilegal entre productores y distribuidores, se van a destinar a la producción de pan mayores recursos que los económicamente necesarios, en perjuicio de la producción de otros bienes que pueden ser más escasos, además de que el consumidor pagará un sobre precio. Estas esenciales nociones permiten entender qué es lo que se viene proponiendo mediante el proyecto de ley en examen. La proposición faculta a los fabricantes, distribuidores mayoristas o importadores para fijar el precio de venta al interior de las farmacias, lo que constituye una invasión de la facultad de la farmacia para determinar su margen de comercialización, y al mismo tiempo, impide o al menos dificulta que las farmacias compitan, ya sea entre distintas cadenas o con y entre farmacias que operan al margen de las grandes cadenas (las “farmacias de barrio”). A lo más el proyecto deja para las farmacias un margen de 10% para efectuar rebajas, pero el precio que les fije el laboratorio tendría el carácter de máximo. El supuesto que, entonces, se asume para una proposición de este tipo, es que las farmacias tendrían un margen de comercialización demasiado amplio, que debería reducirse por la vía de facultar legalmente a los laboratorios para fijar precio. El efecto directo de una reducción de las utilidades de las farmacias, sería un desincentivo al establecimiento de este tipo de mercado, lo que terminará por reducir la oferta y el consumidor terminará caminando más cuadras para encontrar su medicamento. Ello no favorece a quien el proyecto espera favorecer. La instalación de un local de venta de medicamentos hoy día, incluyendo generalmente perfumería y otros artículos, sube de 150 millones de pesos en el caso de puntos de venta estratégicos y considerando estacionamiento para automóviles, sin lo cual actualmente no funciona adecuadamente este tipo de comercio. Por lo tanto, una limitación del margen de utilidad, muy probablemente va a desincentivar la instalación de nuevas farmacias. Ahora 4 Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 bien, si el precio fijado por el laboratorio va a ser superior al de mercado, entonces resultaría perjudicado directamente y de inmediato el consumidor. Por tal razón, es la fluctuación libre del precio de mercado lo que equilibra el interés de los laboratorios y farmacias por una parte, y la conveniencia de los consumidores, por otra. Nótese que un acuerdo de voluntades entre laboratorios y farmacias, que tuviera por objeto alterar el precio de mercado, constituiría un atentado contra la libre competencia que debería investigar la Fiscalía Nacional Económica. Lo que llama la atención es que el proyecto proponga, precisamente, una conducta reñida con la libre competencia. Tales acuerdos de voluntades que podrían ser sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, vendrían a legalizarse mediante el proyecto de ley por lo cual el Tribunal así como la Fiscalía no podrían investigar ni sancionar. Es difícil encontrar un ejemplo de una regulación más contraria al funcionamiento de un mercado, porque obliga a adoptar acuerdos de precio de venta. La preocupación social de la moción, a favor de las personas de menores recursos que no pueden pagar el precio de medicamentos de alto costo, no se soluciona mediante este tipo de regulaciones, sino mediante el establecimiento de subsidios bien focalizados para las personas relativamente más pobres, pero sin impedir el funcionamiento del mercado. Suponer que en estas materias, que conciernen a la salud, no debe funcionar el mercado, es negarle a este instrumento su utilidad para proveer de bienes y servicios a la generalidad de las personas. Si bien el mercado de la salud en extremo complejo y sin pretender agotar aquí su análisis, baste señalar que la proposición, lejos de contribuir a facilitar el acceso a la salud a través de los fármacos, solo alteraría los precios reales de estos productos en el mediano o largo plazo, lo que resultaría en perjuicio de las personas, porque, o bien el precio fijado por los laboratorios impediría recuperar la inversión de las farmacias (y desincentivaría su instalación) o bien sería mayor que el de mercado, caso en el cual el consumidor pagaría un sobre precio como consecuencia de la regulación legal. 5 Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 V. ANEXOS: I) PROYECTO DE LEY establecidos en los Títulos IV7 y V8 de la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, según corresponda.” Artículo 1º.Los fabricantes, distribuidores mayoristas o importadores de los medicamentos a que hace referencia el Artículo 100 del Código Sanitario4 deberán establecer un precio de venta para dichos productos, el que deberá estar señalado en un lugar visible de la caja o empaque de los mismos. II) REGLAMENTO APRUEBA REGLAMENTO SOBRE INFORMACIÓN DE PRECIO DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y PRODUCTOS EN GENERAL AL INTERIOR DE FARMACIAS Y ALMACENES FARMACÉUTICOS Las farmacias y cualquier tipo de establecimiento en que éstos se expendan al público estarán obligados a respetar dicho valor. Sólo será admisible la aplicación de descuentos de hasta un 10% tratándose de compras al contado, políticas de premio a clientes frecuentes o beneficios especiales para sectores específicos de la población, como los adultos mayores. Núm. 142.- Santiago, 8 de mayo de 2009.Vistos: 1.- Lo establecido en el artículo 32 Nº 6 y 35º de la Constitución Política de la República. 2.- Lo dispuesto en el artículo 30º de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. 3.- La resolución Nº 1.600 de 2008, de la Contraloría General de la República. Artículo 2º.La infracción a lo dispuesto en el inciso primero del artículo precedente será considerada atentatoria contra la libre competencia y sancionada con una multa de 5 a 1000 Unidades Tributarias Mensuales 5, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley 211 de 1973. Considerando: Que resulta necesario fortalecer la transparencia y la calidad de la información que se entrega a los consumidores en relación con el precio de los medicamentos vendidos en establecimientos dedicados a su comercialización, elemento esencial en todo acto de consumo de este tipo. Artículo 3º.La infracción a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º se castigará con una multa de 5 a 1006 Unidades Tributarias Mensuales de acuerdo a los procedimientos Que las normas sobre publicidad contenidas en la ley Nº 19.496 establecen la obligación de los proveedores de dar conocimiento al público de los precios de los bienes que expendan, información que debe entregarse de modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo. 4 Artículo 100.- El Ministerio de Salud Pública aprobará, previo informe de sus Unidades Técnicas Normativas, un Formulario Nacional de Medicamentos que contendrá la nómina de los productos farmacéuticos indispensables en el país para una eficiente terapéutica. Este Formulario Nacional precisará la forma farmacéutica y dosis de cada medicamento y señalará el uso, limitaciones y peligro de los mismos. El Director General de Salud dispondrá las medidas necesarias para que la población y los servicios que presten atención médica se encuentren permanentemente abastecidos de los productos farmacéuticos que componen el Formulario Nacional de Medicamentos. 5 De $ 184 mil aprox., a casi 37 millones de pesos. 6 Casi 3millones 700 mil pesos. 7 Procedimiento para la defensa de los intereses difusos o colectivos. 8 Atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). 6 Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 Que el Supremo Gobierno desea dar respuesta efectiva a la necesidad de los consumidores de contar con información completa, veraz y oportuna que permita ejercer su derecho a la libre elección con información previa. Artículo 3º. Tratándose de productos a los que no tenga acceso directo el consumidor, y los proveedores utilicen dispositivos electrónicos para conocer sus precios, cumplirán la obligación señalada en el artículo segundo, a través del uso de dispositivos electrónicos que permitan la consulta directa del consumidor, sin intermediarios ni restricciones. Decreto: Apruébase el siguiente Reglamento sobre información de precio de productos farmacéuticos y de productos en general, en adelante "productos", al interior de farmacias y almacenes farmacéuticos, en adelante "proveedores". El resultado de la consulta deberá contener el nombre del producto, principio activo, concentración, laboratorio, contenido expresado en número de dosis o unidades para cada una de sus presentaciones disponibles, el precio por unidad de medida, y el precio final. Artículo 1º. Los proveedores estarán obligados a informar previamente el precio cobrado por cada producto y otras características relevantes que se indican, de manera que permitan al consumidor el ejercicio efectivo de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo, sin intermediarios ni restricciones. Los resultados de las consultas se presentarán ordenados de menor a mayor precio por unidad de medida. Artículo 4º. Tratándose de productos a los que no tenga acceso directo el consumidor y los proveedores no utilicen dispositivos electrónicos para conocer sus precios, darán cumplimiento a su obligación de información a través de una lista de precios a disposición del público, de manera permanente y visible, que contenga, actualizada, la información mencionada en los incisos segundo y tercero del artículo anterior. La información deberá ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno; deberá ser susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor. Artículo 2º. El proveedor deberá informar al consumidor el precio por unidad de medida, conjuntamente con el precio de venta de cada uno de los productos que ofrezcan, de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección. Artículo 5º. Tratándose de productos a los que tenga acceso directo el consumidor, dispuestos en estanterías o similares instaladas dentro del local de atención de público, los proveedores darán cumplimiento a su obligación de información señalando, en cada producto o junto a él, su precio por unidad de medida y precio final. Para estos efectos se entenderá precio por unidad de medida, el precio final del producto, incluidos los impuestos correspondientes, por dosis posológica o unidad de medida habitual y, en el caso de las formas farmacéuticas líquidas, se indicará el precio por cada 100 ml. Los productos se dispondrán ordenados de menor a mayor precio por unidad de medida, ubicando junto a los productos que se ofrecen bajo una denominación genérica, sus similares con los mismos principios activos que se ofrecen bajo una denominación de fantasía. En lo no dispuesto en el presente reglamento se aplicará supletoriamente lo establecido en el decreto supremo Nº 229, del año 2002, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. No podrá utilizarse publicidad, afiches, promotores u otros mecanismos similares que informen los precios de los productos de un modo que distorsione la comparación entre ellos. 7 Reseña Legislativa 950 7 de mayo de 2010 Por razones de seguridad o espacio físico de la farmacia, podrán sustituir el producto por un envase vacío del mismo o soporte físico con imagen del producto, timbrado "para solicitar en el mesón". Artículo 7º. El presente reglamento entrará en vigencia el 1 de julio de 2010. Anótese, tómese razón y publíquese.MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- Hugo Lavados Montes, Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.- Álvaro Erazo Latorre, Ministro de Salud. Artículo 6º. La autoridad sanitaria que en ejercicio de sus atribuciones fiscalizadoras, detecte infracciones a las normas del presente reglamento, deberá denunciarlas al Servicio Nacional del Consumidor, de conformidad con las disposiciones de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, y demás normas aplicables. Lo que transcribe para su conocimiento.- Saluda atentamente a usted, Jean Jacques Duhart Saurel, Subsecretario de Economía, Fomento y Reconstrucción. 8