EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Recepción en la

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Recepción en la Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual y la interpretación de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
Natalia Paola Mansilla*
RESUMEN: El presente ensayo tendrá por objeto el análisis del derecho a la libertad de
expresión- derecho a la información en el régimen de los servicios de comunicación
audiovisual. Un estudio de los aspectos más relevantes y controvertidos de la “ley de
medios”; específicamente, el límite a la cantidad de las licencias, la obligatoriedad de la
adecuación, el plazo de un año de adecuación desde la fecha de su sanción, como así
también el carácter intransferible de las licencias adjudicadas. Aspectos que fueron
causantes de los debates más ríspidos en la opinión pública, sobre si la ley garantizaba
el derecho a la libertad de expresión al permitir el acceso al mercado de medios otras
voces que la concentración restringía; o si por el contrario, la ley restringía el derecho a
la libertad de expresión a aquellos sujetos que ya tenían sus licencias por el régimen
anterior y que por el nuevo, debían desprender. Para superar dicho debate, se hará un
análisis de la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el famoso
“fallo de la ley de medios”. Con argumentos propios y con algunos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se consideraran los más importantes para
interpretar el ejercicio de la libertad de expresión en el mercado de servicios de
comunicación audiovisual.
PALABRAS CLAVES: Libertad de expresión. Medios de comunicación. Ley de
medios. Fallo de la ley de medios. Control de constitucionalidad.
1. Marco constitucional del derecho libertad de expresión – derecho a la
información.
Con respecto a la recepción constitucional del derecho a la libertad de expresión, se
encuentra receptado en la constitución nacional originaria desde 1853 Si bien, en
sentido estricto el derecho a la libertad de expresión no se encuentra receptado
expresamente en la constitución formal. Es decir, se puede detectar que no hay norma
expresa que reconozca el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, como explica
Bidart Campos, esto no debe entenderse como una negación al derecho. Sino más bien
una laguna de nuestro ordenamiento jurídico que es posible llenari.
En este sentido, Sagüés interpreta que el art. 14 CN incluye una versión de la libertad de
expresión específicamente la de publicar ideas sin censura. Pero estima que hay una
libertad constitucional de expresión mucho más amplia que la mera publicación de
textos (…)ii. En ese contexto, pues, se entiende que la libertad de expresión es el género
y la libertad de prensa es una de las tantas especies de la libertad.
* Estudiante de sexto año de la carrera Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (FDSC)
de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Ayudante de cátedra en las materias Derecho
Constitucional, Derecho Público Provincial y Municipal, y Derecho Administrativo en la FDSC, UNC.
Becaria del sistema de becas de pregrado del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) de la
FDCS, UNC. Ayudante de investigación de alumno en CIJS, FDCS, UNC.
Asimismo por más que no haya norma expresa que aluda a la libertad de expresión, no
significa una negación a tal derecho en virtud del artículo 33 CN referido a los derechos
implícitos. La cláusula de los derechos no enumerados define en el art. 33 C.N.: “Las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”iii
Luego del año 1994, la última reforma constitucional reforzó la recepción constitucional
de este derecho. Puesto que, en función de los artículos 75 inc. 22 y 31 CN nuevos
tratados internacionales de derechos humanos que reconocen el derecho a la libertad de
expresión en sentido formal asumieron jerarquía constitucionaliv. En consecuencia, el
derecho a la libertad de expresión se enuncia en un sentido más extensivo y expreso
integrando el nuevo bloque de constitucionalidad federal.
Con motivo de los cambios producidos por la reforma constitucional de 1994 con la
incorporación de los tratados de derechos humanos el derecho a la libertad de expresión
adquiere una nueva dimensión social, esto es, el derecho a la información.
2. La conceptualización del derecho a la libertad de expresión- derecho a la
información.
La nueva conceptualización del derecho a la libertad de expresión exige comprenderla
en un sentido bifásico. Es decir, un mismo derecho de dos fases, un faz individual
comprensiva del derecho a la libertad de expresión; y correlativamente, una faz social
que implica el derecho a la información. El carácter interdependiente de estas fases
implica que se hable de un derecho indivisible, indivisible de contenido bidimensional.
Con respecto al ejercicio del derecho, es necesario hacer referencia a una serie de
precondiciones para hacerlo posible, que son compartidas en el ámbito del sistema
interamericano de derechos humanosv entre ellas: a) Sólo sería posible de ejercer en una
sociedad democrática; b) El estado debe ser garante obligatorio de este derecho
debiendo asegurar todas las condiciones de un ejercicio democrático o lo más plural
posible. Sin poder con su accionar, en procura del ejercicio democrático, caer en la
censura previa. Es decir, se prohíbe la censura previa de cualquier índole; c) Sin
perjuicio de ello, se admiten las responsabilidades ulteriores por un ejercicio abusivo del
derecho libertad de expresión/ derecho a la información.
Es importante advertir que como este artículo tiene por objetivo analizar los servicios de
comunicación audiovisual es necesario aplicar estas precondiciones al objeto de estudio.
En función de ello, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión – derecho a la
información sólo es posible de ejercer en un ámbito de una pluralidad de medios de
comunicación dónde se permita expresar todas las opiniones y correlativamente ser
todas recibidas por el conjunto de la sociedad. Se prohíbe la censura previa pero con el
límite de las responsabilidades ulteriores en los supuestos de un ejercicio abusivo del
derecho.
3. Nociones de mass medias o medios de comunicación
Para introducirnos a la regulación normativa y legal del derecho a la libertad de
expresión en el ámbito de los servicios de comunicación audiovisual como objetivo
último de este ensayo; antes, se hace necesario antes hacer unas referencias a qué se
entiende por medios de comunicación.
Se entiende por medio de comunicación desde una noción básica o genérica según el
diccionario de la Real Academia Española (RAE) como “1. m. Órgano destinado a la
información pública.”
Desde una perspectiva sociológica, puede definirse medio de comunicación “al
instrumento o forma de contenido por el cual se realiza el proceso comunicacional o
comunicación. Usualmente se utiliza el término para hacer referencia a los medios
masivos de comunicación (MCM, medios de comunicación de masas o mass media). Se
caracteriza la comunicación como un tipo diferenciado de actividad social que implica
la producción, trasmisión y recepción de formas simbólicas (…)”
Para la perspectiva jurídica, el concepto de los medios de comunicación social encarna
un medio o instrumento de vital importancia para el ejercicio del derecho a la libertad
de expresión. Puesto que, los medios de comunicación implican medios, vehículos o
instrumentos para el efectivo ejercicio del derecho. En este mismo sentido, lo afirma la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la Opinión Consultiva 5/85
sobre Libertad de Expresiónvi. Esta Opinión considera que los medios de comunicación
tienen como contenido una función social en el ejercicio de la libertad de expresión. Por
ello, deben estar abiertos a todos sin discriminación o más exactamente, que no haya
individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige
igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean
verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios
de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de
expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los
requerimientos de esa libertadvii.
El funcionamiento de los mass medias garantiza el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión-derecho a la información a cualquier ciudadano. La diferencia radical entre el
ejercicio del derecho de una persona por fuera o dentro de un medio de comunicación
social, es la trascendencia masiva y social que tiene el ejercicio realizada por este
último. Puesto que, se remite a una gran cantidad de destinatarios. Es por ello, que se
recalca la importancia socio-cultural de la actividad y la necesidad de declararla de
interés público.
En definitiva, los medios de comunicación representan un proceso social de
comunicación que efectiviza el ejercicio del derecho. Por lo que, la actividad de los
medios constituye un interés público para el desarrollo sociocultural de la población.
4. La regulación normativa del mercado de los medios de comunicación
En Argentina, a partir del año 2009 la configuración del mercado de los medios de
comunicación se encuentra regulada por la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual Nº 26522viii. La nueva ley regula entre otros aspectos: el carácter y alcance
de la actividad los servicios de comunicación audiovisual, la regulación del mercado de
los servicios de comunicación audiovisual, los derechos y obligaciones de los diferentes
sujetos que participan el mercado, las condiciones para adquirir las licencias o
autorizaciones para ejercer la actividad de un mass media, número máximo de licencias
por titular, los tipos de prestadores y su participación en el mercado de medios, plazo de
adjudicación, los mecanismos de adecuación y sus plazos de adecuación a la normativa,
sanciones administrativas, etc.
Entre los aspectos más transcendentes de la actual ley de servicios de comunicación
audiovisual en comparación al antiguo régimenix son: una nueva concepción del derecho
a la libertad de expresión-derecho a la información, mayor cantidad de tipos de
prestadores habilitados a ejercer un medio de comunicación, los topes máximos del
número de licencias por cada tipo de prestatario y su plazo para ejercerlo. Temas, estos
últimos, que serán analizados a continuación.
5. La concepción del derecho a la libertad de expresión – derecho a la
información en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
Como se advirtiera, la concepción del contenido del derecho a la libertad de expresión
ha mutado hacia un carácter bidimensional inclusiva de una faz colectiva del derecho;
esto es, el derecho a la información. En relación a la regulación de servicios de
comunicación audiovisual se ha regulado a través de la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual LSCA Nº 26.522. En esta normativa se puede detectar la
recepción del carácter bidimensional del derecho.
En primer lugar, la LSCA en el artículo 2 al regular el carácter y alcance de la actividad
los servicios de comunicación audiovisual expresa normas relativas a la concepción
bidimensional del derecho a la libertad de expresión. Estas normas enuncian
expresamente la dimensión social derecho cuando disponen: “La actividad realizada
por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés
público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el
que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e
investigar informaciones, ideas y opiniones(…)” . En este sentido la actividad
desplegada por los medios de comunicación debe ser respetuosa de la exteriorización
del derecho humano inalienable de expresar como así también de recibir difundir e
investigar informaciones, ideas y opiniones. De este modo, la actividad que se le
reconoce a los medios de comunicación debe garantizar no sólo la faz activa e
individual del derecho –libertad de expresión–, sino además, la faz pasiva y colectiva –
derecho a la información–.
En segundo lugar, la ley al momento de determinar los derechos y obligaciones de los
diferentes sujetos va haciendo referencia del sentido y alcance bifásico del derecho. A
los medios de comunicación se les reconoce el derecho a la libertad de expresión;
correlativamente, se reconoce a la sociedad el derecho de recibir todas las
informaciones, ideas y opiniones expresadas por esos medios. Por su parte, el estado
tiene la obligación de garantía de ambos derechos cuando enuncia en el art. 2: “(…) el
Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y
desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión (…)”
En tercer lugar, cuando la LDSCA regula los objetivos para los servicios de
comunicación audiovisual en su art. 3 de su extensa lista, algunos de ellos se refieren
expresamente a la concepción bidimensional en los siguientes términos:
El inc. a) despeja toda duda acerca de la concepción de la libertad de expresión en el
bloque de constitucionalidad federal de la siguiente forma: “La promoción y garantía
del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar, recibir y difundir
informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de
Derecho democrático y los derechos humanos, conforme las obligaciones emergentes de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados incorporados o
que sean incorporados en el futuro a la Constitución Nacional; (…)”
En pocas palabras, en una primera lectura a la ley de servicios de comunicación
audiovisual se puede afirmar que en los distintos aspectos que va regulando es
respetuosa de la concepción bidimensional del derecho a la libertad de expresión–
derecho a la información detectada en el marco constitucional.
6. Aspectos relevantes de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.
6.1 La conformación del mercado de medios y los tipos de prestadores
Los prestadores que integran el nuevo mercado de medios se encuentra regulado por el
art. 21 de la ley. Dicho artículo establece que los servicios de comunicación audiovisual
serán operados por tres (3) tipos de prestadores: 1) de gestión estatal, 2) gestión privada
con fines de lucro y 3) gestión privada sin fines de lucro.x
Son titulares de este derecho: a) personas de derecho público estatal y no estatal; b)
personas de existencia visible o de existencia ideal, de derecho privado con o sin fines
de lucroxi.
6.2 El tope máximo de licencias
Por su parte, la ley también regula la participación que cada prestador puede tener en el
mercado de medios. En el artículo 45 establece la participación a través de un régimen
de multiplicidad de licencias con tope máximo. El fundamento legal de regular este
aspecto es garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local; y
con ello garantizar las limitaciones que genera la concentración de licenciasxii
propiciado por la antigua regulación.
En tal sentido, la participación se regula y conforma de la siguiente manera:
Una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o tener participación en
sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusión, sujeto a los siguientes
límites:
1. En el orden nacional:
a) Una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. La
titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por
suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de
servicios de comunicación audiovisual;
b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad
del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión
sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción
con uso de espectro radioeléctrico;
c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada
licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de
radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La
autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las
licencias.
La multiplicidad de licencias —a nivel nacional y para todos los servicios — en ningún
caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por
ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en
este artículo, según corresponda.
2. En el orden local:
a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM);
b) Una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta
dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el área primaria de
servicio;
c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el
solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta;
d) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no
fuera titular de una licencia de televisión por suscripción;
En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de
servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la
cantidad de tres (3) licencias.
3. Señales: entendiéndose por señales al contenido empaquetado de programas
producido para su distribución por medio de servicios de comunicación audiovisual.
La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas:
a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado "b", se permitirá la
titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisualesxiii;
b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de
registro de señales, con excepción de la señal de generación propia.
Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área
o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio
solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona.
6.3 El plazo máximo de licencias y su prórroga
La ley de servicios de comunicación audiovisual en el artículo 39 establece el plazo de
la adjudicación de diez (10) años desde la fecha de la resolución de la AFSCA que
autoriza el inicio de las emisiones regulares. Por su parte en el artículo siguiente regula
que las licencias otorgadas serán susceptibles de prórroga por única vez por un plazo de
diez (10) años previa celebración de audiencia pública realizada en la localidad donde
se preste el servicio. Al mismo tiempo esas licencias serán controladas cada dos años,
para evitar que con la incorporación de nuevas tecnologías -la digitalización- un
licenciatario multiplique sus señales, generando un nuevo modo de concentración.xiv
6.4 La prórroga ya concedida en la vieja Ley de Radiodifusión
Otro aspecto importante es cómo se interpreta en la nueva ley; la prórroga de las
licencias ya concedidas por la “vieja” ley de radiodifusión. Este aspecto se encuentra
regulado en la LSCA en el art. 158 que establece: “los actuales titulares de licencias
legalmente otorgadas para explotar algunos de los servicios regulados por esta ley, que
hayan obtenido renovación de licencia o prórroga, no podrán solicitar una nueva
extensión de plazo por ningún título, quedando expresamente habilitados para participar
en concursos y/o procedimientos de adjudicación de nuevas licencias.xv”
7. ¿Qué tipo de mercado garantiza la libertad de expresión-derecho a la
información? Un mercado plural o un mercado concentrado
De esta nueva regulación legal, comenzaron a generarse cambios y tensiones en el plano
material de la administración de las licencias de los medios de comunicación y de la
opinión pública. Por un lado, se manifestó un discurso a favor del periodismo
independiente y de la libertad de expresión; y por el otro, uno a favor de medios de
comunicación más democráticos donde otras voces son escuchadas consecuentemente
se garantizaría una mejor libertad de expresión. Discursos que forman parte de la
realidad que atraviesa Argentina y justificaron la relevancia del estudio.
La situación fáctica planteada, fue la causa de un considerable accionar judicial entre los
diferentes sujetos. Por un lado, los titulares de las licencias de medio de comunicación
privadas; y por el otro, la administración estatal, representadas en el poder ejecutivo
nacional a través de la Autoridad de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA).
Los primeros fundamentaron sus pretensiones, en la defensa del derecho a la libertad de
expresión y la consecuente lesión a este derecho, si su derecho a la propiedad de las
licencias fuera afectado por la ley, configurándose así, una censura indirecta. Y los
segundos, pretendieron la defensa y ejecución de la ley de medios, como órgano
responsable de su ejecución. Permitiendo con ello, el ejercicio de una libertad de
expresión más democrática no hegemónica, que involucre a diferentes voces y así,
garantizar la libertad de expresión.
Ante la discusión sobre qué tipo de mercado de medios garantiza el derecho a la libertad
de expresión. Si un mercado concentrado causado por la “vieja” Ley de Radiodifusión o
si uno más plural propio de la “nueva” Ley de Servicios de Comunicación; pero que
restringe coactivamente el número de licencias ya adquiridas por el antiguo mercado.
Esta discusión quedó zanjada por el emblemático fallo de la Corte sobre la “Ley de
Medios”.
Así, se considera de suma importancia comprender cuál es la postura de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el derecho a la libertad de expresión a la
hora de interpretar y aplicar la nueva ley de servicios de comunicación audiovisual. Si la
aplicación o no de la ley, es considerada una garantía al derecho a la libertad de
expresión o si por el contrario, una censura indirecta por la quita de licencias por
exceder el topo máximo legal.
8. La interpretación de la CSJN en materia de derecho a la libertad de
expresión- derecho a la información en la aplicación de la ley de servicios de
comunicación audiovisual
8.1 Consideraciones genéricas
Las interpretaciones que se esbozaron sobre el sentido y alcance de las normas que
regulan el actual mercado de licencias de los medios de comunicación han sido de las
más contradictorias y opuestas. En consecuencia, como interprete máximo de las leyes,
la Corte Suprema permitirá superar la discusión en torno a la constitucionalidad de la
Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en relación al derecho a la libertad de
expresión- derecho a la información.
Para ello, se hará un análisis de la sentencia sobre la “Ley de Medios”xvi de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Es importante aclarar que se analizará
xvii
específicamente el fallo y no, la jurisprudencia de la Cortexviii.
8.2 Caso Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/acción
meramente declarativa.
8.1.1
Hechos
El grupo económico titular de licencias de servicios de comunicación audiovisual
representado por Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo S.A., Cablevisión S.A.,
Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. interpuso la acción
declarativa de inconstitucionalidad con el objeto de declarar la inconstitucionalidad de
los artículos 41, 45, 48 segundo párrafo, 161 y concordantes de la ley de servicios de
comunicación audiovisual Nº 26522 y la inaplicabilidad de dichas disposiciones
respecto de las licencias y señales de las que resultaban ser titulares al momento de
promulgarse la norma.
El juez de primera instancia rechazó la demanda. Contra dicho pronunciamiento el
litisconsorcio actor, el Estado Nacional y la AFSCA, interpusieron sendos recursos de
apelación.
La Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial declaró la
inconstitucionalidad del art. 45 apartado 1, inc. c y párrafo final; art. 45 apartado 2 incs.
c y d, y párrafo final; art. 45 apartado 3 en su totalidad; y el art. 48 segundo párrafo.
Que contra dicho pronunciamiento de la Cámara interpusieron recursos las partes. La
Cámara se pronunció sobre la admisibilidad de los recursos extraordinarios deducidos
por el Estado Nacional y por la AFSCA. Por el mismo pronunciamiento, la alzada
concedió los recursos extraordinarios promovidos por Cablevisión.
En la instancia extraordinaria, la CSJN declaró por mayoría, que la norma es
constitucional.
8.1.2
Las pretensiones iniciales de las partes
El Grupo Clarín expresó que el art. 41 afecta la libertad del comercio y el derecho de
propiedad, al prohibir sin fundamento alguno la libre disponibilidad de acciones o
cuotas partes de las sociedades titulares de licencias, así como la transferencia de éstas.
Por su parte, el art. 45 establece un régimen de multiplicidad de licencias cuyos límites
desbaratan la sustentabilidad operativa y económica de la empresa y, en consecuencia,
estas restricciones afectan directamente la independencia de las demandantes así como
la libertad de prensa y expresión que les asegura la Constitución Nacional.
Además, sostuvo que el art. 161 obliga a desprenderse de activos estratégicos en el
irrisorio plazo de un año, provocando un gravísimo e irreparable daño patrimonial.
Sostuvieron que sus licencias, después de ser prorrogadas por diez años por decreto de
necesidad y urgencia 527/05- ratificado por Cámara de Senadores- vencen casi a fines
de la década 2020, por lo que proyectaron planes de negocios que incluye enormes
inversiones. La norma impugnada desconoce la situación, perjudica la titularidad, sin
ofrecer indemnización alguna obligándolas a vender activos vitales en el exiguo plazo
de un año a precio vil a quienes gocen del beneplácito de la autoridad de aplicación.
Arguyeron que el segundo párrafo del artículo 48 es inconstitucional, pues configura
una amenaza para sus derechos adquiridos que cuentan con tutela constitucional, al
negarle la posibilidad de invocarlos frente a arbitrariedades actuales o futuras.
El Estado Nacional a su oportunidad contestó la demanda. Entre sus pretensiones en
síntesis expresó que el vínculo jurídico que une a un licenciatario con su licencia es de
carácter administrativo y no se asemeja al derecho de propiedad sino que se trata del
otorgamiento temporal de un privilegio, sometido a estrictas condiciones, que en modo
alguno puede generar un derecho adquirido a favor de quien lo detenta.
Respecto de las licencias de servicios complementarios cuya titularidad invocan
Cablevisión S.A., Multicanal S.A., y Teledigital S.A., expresó que mediante resolución
557-COMFER-09 se denegó el pedido de fusión por absorción solicitado por la primera
de aquellas empresas, con sustento en que infrinja lo dispuesto por el art. 43 inc. b de la
Ley de Radiodifusión Nº 22285. En función de ello, postuló que la actora no sólo no era
titular de las licencias invocadas sino que tampoco pudo serlo con arreglo al régimen
anterior.
Sostuvo que las afirmaciones de la actora relativas a que el régimen de multiplicidad de
licencias es irrazonable desde el punto de vista económico y de defensa de la
competencia, carecen de sentido. Adujo que no media lesión a la libertad de comercio,
debido a su naturaleza, no son susceptibles de comercialización ni pueden ser objeto de
propiedad.
Con respecto al artículo 161 de la ley 26522, expresó que el plazo de un año previsto
por aquel precepto feneció el 9 de setiembre de 2011, en virtud de lo dispuesto por la
resolución 297-AFSCA-10, por lo que todo daño originado por la norma sólo podría
haberse configurado –por vía de hipótesis- a partir de esa fecha.
8.1.3
La decisión de la Corte
La Corte decidió por mayoría la constitucionalidad de las normas cuestionadas de la
Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.522. El fallo se conforma según
los votos de los jueces Lorenzetti y Highton (en forma conjunta), Petracchi (según su
voto), Argibay (en disidencia parcial), Maqueda (en disidencia parcial) y Zaffaroni (por
su voto).
Se declara constitucional el art. 41 de la ley 26522 por mayoría, según los votos de los
ministros: Lorenzetti, Highton, Maqueda y Argibay. En cuanto sujeta la transferencia de
licencias a la autorización estatal y establece limitaciones a la enajenación.
Se declara constitucional el art. 45 por mayoría de los ministros Lorenzetti, Highton,
Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. En relación al ap. 1, inc. c) (24 licencias de cable); ap. 1,
párr. final (35% del total de habitantes o abonados); ap. 1, inc. b) (no permite ser titular
de más de una señal de contenidos); ap. 2, incisos c y d (licencia de cable o 1 licencia de
TV abierta en orden local); ap. 2, párr. final (3 licencias locales); ap. 3, en su totalidad
(1 señal de contenido para titulares de licencias de radio y tv abierta y 1 señal propia
para los titulares de licencias de cable). Se declara constitucional las limitaciones
previstas en el art. 45 por lo cual deben desprenderse de las licencias y registros que
exceden dichos límites
Se declara constitucional el art. 161 por mayoría de los ministros Lorenzetti, Highton,
Petracchi y Zaffaroni. En lo atinente al plazo de adecuación a la ley de servicios de
comunicación audiovisual; cuyo plazo es constitucional y como tal ya se encuentra
vencido.
Y respecto la última norma cuestionada, el art. 48, segundo párr. fue declarada
constitucional por mayoría de los ministros: Lorenzetti, Highton, Petracchi, y Zaffaroni.
En cuanto, el régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá
alegarse como derecho adquirido.
8.1.4
Los principales argumentos
En un primer momento la Corte hace referencia al marco constitucional en el que se
sitúa el conflicto. A tal fin, realizó consideraciones sobre la dimensión individual y
colectiva de la libertad de expresión y sobre el rol que debe asumir el Estado en cada
supuesto –específicamente en materia regulatoria- para garantizar su efectiva vigencia.
En segundo lugar, argumentó que la libertad de expresión puede lesionarse directa e
indirectamente y se determinará si en el caso se encuentra comprometida la libertad de
expresión del Grupo Clarín, para lo cual se realizaron ciertas consideraciones sobre el
criterio utilizado por esta Corte en el leading case “Editorial Rio Negro”. En tercer
lugar, la Corte fijó un estándar de escrutinio constitucional que corresponde utilizar para
el control de cada uno de los artículos cuestionados, examinándose los requisitos que
hacen a su razonabilidad. Analizando los arts. en el siguiente orden: 45, 161, y 41.
La CSJN identifica los derechos, que según las partes, se encuentran en conflicto. Las
posiciones de las partes conducen a analizar el derecho a la libertad de expresión desde
sus dos dimensiones: la individual y la colectiva. Citando a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos expresa que la libertad de expresión tiene una dimensión individual
y otra social. Dicha expresión requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo
a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
Que en su faz individual el derecho a la libertad de expresión es el derecho personal que
tiene todo individuo a hacer público, a trasmitir, a difundir y a exteriorizar – o no
hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc. a través de cualquier medio (conf.
Germán Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar,
tomo I, pag. 271 y ss)
Que desde esta visión, la libertad de expresión se constituye en la exteriorización de la
libertad de pensamiento a través de la cual se promueve la autonomía personal y el
desarrollo de quien la ejerce como individuo libre. Entendida de este modo – como
facultad de autodeterminación- el ejercicio de la libertad de expresión admite una casi
mínima actividad regulatoria estatal.
Que en su faz colectiva –aspecto que promueve la ley impugnada- la libertad de
expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la
formación de la opinión pública. Desde este punto de vista, la libertad de expresión se
constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática
(OC 5/85, párrafo 70) como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los
individuos toman las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que
regirán el desenvolvimiento de la sociedad política. Como lo ha manifestado la Corte de
los Estados Unidos: “se trata de la esencia misma del autogobierno” (Garrison v.
Lousiana”, 379 U.S. 64, 1964).
La Corte en reiterada jurisprudencia dijo también que la libertad de expresión no sólo
atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al derecho
social de información de los individuos que viven en un estado democrático (doctrina de
fallos: 306:1892; 310:508).
Que de esta perspectiva el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más
amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la
sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará
como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público afectando las
decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de expresión, desde esta
visión, se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático.
La Corte IDH citada por la CSJN ha manifestado que la libertad de expresión resulta
“condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté
suficientemente informada (…), una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre” (OC 5/85, párr. 70), y que los medios de comunicación en una
sociedad democrática son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y no
vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las más
diversas informaciones y opiniones (caso, “Ivcher Brosteín”, párr. 149).
Que para lograr este objetivo resulta necesario garantizar el acceso igualitario de todos
los grupos y personas a los medios masivos de comunicación o, más exactamente, como
lo ha manifestado el tribunal interamericano en la ya citada OC 5/85 “que no haya
individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios”, lo que
exige “ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean
verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios
de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de
expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los
requerimientos de esa libertad” (párr. 34).
Que a diferencia de los que sucede con la libertad de expresión en su dimensión
individual donde –como se dijo- la actividad regulatoria del estado es mínima, la faz
colectiva exige una protección activa por parte del estado, por lo que su intervención
aquí se intensifica.
Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso
público, motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable.
Ello es así, en tanto “en la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la
televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política,
religiosa, etc. de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido
número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en
donde un reducido número de personas, ejercen el control sobre la información, y
directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de
pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la
democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la
discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de
información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento
democrático” (Declaración de principios sobre Libertad de Expresión, aprobada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, principio 12,
punto 55).
Que en este marco, el estado puede optar por la forma que estime adecuada para
promover las oportunidades reales de expresión por parte de los ciudadanos y
robustecer, así, el debate público.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha apuntado que “en los términos
amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la
intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por
ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad
de los medios de comunicación, se establecen en la práctica, medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones (OC 5/85, párrafo 56).
Que una de las formas que el estado podría elegir para asegurar el debate libre y robusto
sería la de dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e
intervenir a través de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan
distorsiones –como las formaciones monopólicas u oligopólicas, abuso de posición
dominando, etc. que afecten la pluralidad de voces. Bajo este sistema, el estado – a
través de la autoridad competente- podría castigar a aquellos actos o conductas que se
constituyen en prácticas restrictivas de la competencia y que pueden resultar
perjudiciales a la libertad de expresión en su faz colectiva. Este sistema supone la
intervención a posteriori de la autoridad pública, la que trabajará caso por caso para ir
corrigiendo las distorsiones que afectan el objetivo buscado.
Que otra forma que tiene el estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresión de
ideas es a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera
equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación. En este
supuesto, le corresponde al estado decidir cuáles serán las pautas que considera más
adecuadas para asegurar el debate público y el libre y universal intercambio de ideas.
Desde este punto de vista, la política regulatoria tiene por fundamento garantizar la
pluralidad y diversidad de voces que el sistema democrático exige.
Que la libertad de expresión en su faz individual puede lesionarse de manera directa o
indirecta. Sobre esta última, la Convención Americana de Derechos Humanos establece,
en su art. 13.3 “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
El modo indirecto de lesionar la libertad de expresión es el que interesa en el caso,
dados los términos en que ha sido planteada la cuestión por la actora, cuando sostiene
que la ley, al afectar la sustentabilidad económica del grupo, viola su libertad de
expresión.
En el leadind case “Editorial Rio Negro S. A. c/ Neuquén”, esta Corte ha señalado que
los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios económicos para
limitar la expresión de ideas.
Que el criterio expuesto no resulta aplicable a esta causa. En efecto, a diferencia de lo
acontecido en el caso “Editorial Rio Negro” en el que, según se expresó, existían
medidas discriminatorias tomadas por el estado contra el medio actor. En el sub lite la
ley en cuestión regula el mercado de medios de comunicación sin efectuar distinción
alguna respecto a los sujetos alcanzados por sus disposiciones. En otros términos, la ley
26522 no establece reglas dirigidas a afectar a un sujeto o alguna clase de sujetos y no a
otros. Por el contrario, promueve la libertad de expresión en su faz colectiva
estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias.
Que a tal fin la actora argumentó que la ley –especialmente el régimen de multiplicidad
de licencias impuesto por el artículo 45- afecta su libertad de expresión porque priva a
su parte de sustentabilidad operativa y económica.
Que no se encuentra probado en autos que la adecuación del Grupo Clarín al régimen de
licencias previsto en la ley ponga en riesgo, desde un punto de vista económico u
operativo, la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran.
Que de las consideraciones precedentes llevan a concluir que de acuerdo con las
constancias de la causa, en el caso no se encuentra afectado el derecho a la libertad de
expresión del Grupo Clarín, en tanto no ha sido acreditado que el régimen de licencias
que establece la ley ponga en riesgo sus sustentabilidad económica.
En el presente caso, se evalúa una ley general que promueve la libertad de expresión en
su faz colectiva y no genera diferencia alguna entre sus destinatarios. De ahí que, en
casos como el presente, la violación indirecta a la libertad de expresión requiere la
afectación de la sustentabilidad económica de la empresa.
8.1.5
La constitucionalidad de las normas cuestionadas
8.1.5.1 El artículo 45 ley 26522
El art. 45 de la ley que regula el límite máximo de licencias por prestador es avaluado
por la Corte con el principio de razonabilidad. Evalúa si el medio escogido por el
legislador resulta idóneo para alcanzar los fines que se propone y si la restricción que
conlleva guarda proporción con los beneficios que se derivan de aquellos fines.
En cuanto a los medios escogidos por el legislador, el art. 45 establece límites a la
cantidad de licencias y registros de servicios audiovisuales en cabeza de una misma
persona, sea en forma directa o a través de la participación en sociedades titulares de
licencias o registros.
Que tales limitaciones previstas en el art. 45 implican que la actora deberá desprenderse
de las licencias y registros que exceden los límites. Con relación a los fines de la norma,
las mencionadas restricciones persiguen como objetivos centrales fomentar la libertad
de expresión como bien colectivo y preservar el derecho a la información de todos los
individuos. En palabras de la ley, lo que se busca es garantizar los principios de
diversidad pluralidad y respeto por lo local.
En criterio de la Corte, no se requiere un mayor esfuerzo expositivo para concluir que
las medidas en cuestión resultan idóneas para cumplir los objetivos mencionados en
tanto las restricciones contenidas en el art. 45 a la cantidad de licencias y registros
aparecen como apropiadas para permitir la participación de un mayor número de voces.
Es evidente que a través de la limitación de la cantidad de licencias y registros a todos
los operadores de medios se podría evitar la concentración y ello permitiría una mayor
participación y diversidad de opiniones.
No debe perderse de vista que el régimen de multiplicidad de licencias que impugna la
actora surge de la propia ley y no de un acto emanado de la autoridad administrativa, ley
que, además, ha sido precedida de numerosos proyectos durante los últimos treinta años,
fue debatida ampliamente dentro y fuera del Congreso y finalmente sancionada por una
importante mayoría de legisladores, representantes de numerosas corrientes políticas.
Por otra parte, el espíritu de la ley es coherente con el derecho de los consumidores a la
información y con la defensa de la competencia. El primer derecho previsto en el art. 42
de la CN, favorece el acceso de voces plurales. La defensa de la competencia, que está
previsto como derecho de incidencia colectiva en el artículo 43 CN, importa la
regulación del mercado para evitar la constitución de monopolios y el abuso de posición
dominando, ya que, en ambos casos, se perjudica a la población.
El principio es que en un modelo de mercado perfecto cuanto más oferentes existan,
más competencia habrá, mejorarán los precios y la calidad de los productos, y los
consumidores recibirán los beneficios. En cambio si hay pocos oferentes con capacidad
de imponer sus decisiones en un mercado relevante, podrán aumentar los precios o
disminuir la calidad, perjudicando a los usuarios.
En la medida en que las ideas y la información constituyen bienes que se difunden a
través de los medios de comunicación, si hay concentración, sólo algunas ideas o
algunas informaciones llegarán al pueblo, perjudicando seriamente el debate público y
la pluralidad de opiniones.
En razón de los argumentos precedentes de la CSJN concluye que se encuentran
cumplidos los requisitos para reconocer la validez constitucional al art. 45 de la ley.
8.1.5.2 El artículo 161 de la ley 26522
La CSJN, en segundo lugar, examina las normas contenidas en el artículo 161 de la ley
26522 denominado “adecuación”, el que dispone:
“Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha
de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas
jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una
cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida,
deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año
desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido
dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso—
correspondiesen.
Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de
licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.”
La Corte se expide sobre el art. 161 en dos aspectos: los derechos adquiridos y la
brevedad del plazo de adecuación.
En relación al aspecto de los derechos adquiridos, no es está en presencia de un
caso de expropiación por razones de utilidad pública, ni de revocación de actos
administrativos por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ni del rescate
de un servicio público. Se trata de un sistema de desinversión por el cual los
sujetos alcanzados por la ley se encuentran obligados a adecuarse al nuevo
régimen legal en materia de multiplicidad de licencias y, en consecuencia, deben
transferir dentro de un plazo todas aquellas que resulten necesarias para ajustarse
al límite actualmente dispuesto por la norma.
En relación a los derechos adquiridos que alega el grupo actor es doctrina de la
Corte que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen
jurídico (Fallos: 267:247; 308:199; entre muchos otros). Sostener que existen
relaciones jurídicas que resulten insusceptibles de modificación implicaría
sobreponer el interés privado de un particular por encima del interés de la
comunidad, lo cual resulta inadmisible y contrario al texto constitucional (art.
17). La existencia de derechos adquiridos en ningún modo puede eximir a un
sujeto del cumplimiento de un nuevo régimen normativo.
Sobre la naturaleza jurídica de las licencias de radiodifusión la Corte expresó que
las mismas integran el concepto constitucional de propiedad, que comprende
todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de
su vida y su libertad (Fallos, 145:307). En caso que nuevas normas causen
perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en el sistema
establecido, pues en tales supuestos el menoscabo económico causado origina el
derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la
garantía constitucional vulnerada.
En la regulación de la ley 26522, el legislador contemplo una forma de
compensar la restricción al derecho de propiedad como modo de paliar las
consecuencias negativas que la aplicación de la nueva legislación pudiera
generar, en la medida en que el sistema de desinversión previsto permite que los
titulares de licencias transfieran a un tercero las que tengas en exceso y obtengan
a cambio un precio. Esta posibilidad de obtener un precio se extiende a los
distintos casos contemplados en el Decreto Reglamentario 1225/10 y en la
resolución 297/2010 dictada por la AFSCA, estos son transferencia voluntaria,
oferta por la AFSCA, y transferencia de oficio.
Por lo demás, la Corte advierte, que cualquier eventual perjuicio que pudiera
sufrir el licenciatario como consecuencia de este proceso de desinversión podría
ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado
por su actividad lícita (Fallos, 328:2654).
Por los argumentos antes expuestos la Corte desestima el reconocimiento de
derechos adquiridos sobre las licencias de radiodifusión que justifiquen la
aplicación de una tutela inhibitoria a favor de los titulares de licencias.
Con relación al cuestionamiento del plazo en razón de su brevedad, más allá de
los inconvenientes operativos y de los eventuales e hipotéticos perjuicios
patrimoniales invocados por la actora, no surge ningún elemento concreto que
permita sostener ni justificar de algún modo la declaración de
inconstitucionalidad del plazo de un año previsto en la ley.
Que es importante advertir que el plazo de un año previsto en la norma venció el
28 de diciembre de 2011 (fallos, 333:1885 y 335:705). De ahí que, además de los
argumentos que conducen a la constitucionalidad del plazo, no puede dejar de
valorarse que ya han transcurrido casi dos años desde su vencimiento, lo cual
justifica que el artículo 161 de la ley resulte plenamente aplicable, con la
aclaración de que el plazo de un año allí se previsto se encuentra vencido.
8.1.5.3 El artículo 41 de la ley 26522
El artículo 41 denominado “transferencia de las licencias” establece que: “las
autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles.
Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las
licencias luego de cinco (5) años de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal
operación fuera necesaria para la continuidad del servicio (…)” La norma transcripta
consagra, como principio, la intransferibilidad de las licencias de servicios de
comunicación audiovisual. Sin perjuicio de ello, autoriza excepcionalmente su
transferencia luego de transcurridos cinco años desde su adjudicación, cuando la
operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, siempre que los titulares
originales retengan al menos el 50% de la voluntad social. La transferencia en tales
casos, está sujeta a la previa aprobación de la autoridad de aplicación.
Al considerar a la comunicación audiovisual como una actividad social de interés
público, el principio de la transferibilidad brinda especial importancia al carácter
intuitu personae del titular de la licencia, constituyéndose en un medio adecuado
para la consecución del fin social que persigue. Cabe resaltar que las licencias son
otorgadas luego de un análisis de las condiciones económicas, técnicas y jurídicas
de los solicitantes.
8.1.6
Los votos de los ministros
9.2.6.1 El voto del ministro Patracchi
En un mercado que está altamente concentrado, las restricciones a la concentración de la
propiedad de los medios audiovisuales aparecen como necesarias a fin de lograr la
diseminación más amplia posible de la información de fuentes diversas y antagónicas,
es que la propiedad conlleva el poder de seleccionar, editar y elegir los métodos, manera
y énfasis de la presentación, por lo que, en principio, es posible pensar que permitir un
único actor dominar la oferta mediática, o al menos, preponderar en forma decisiva,
habrá de representar una amenaza potencias a los intereses de los consumidores y del
pluralismo.
Cuando la concentración empresarial supera ciertos límites puede afectar la efectiva
libertad de comercio por dominio del mercado, pero cuando la concentración se produce
en el “mercado de información” ella puede restringir la libertad de expresión y el
derecho a la información de la sociedad.
Quien se vea afectado en sus derechos adquiridos frente a normas generales puede
reclamar judicialmente la reparación que legalmente le corresponda en virtud de la
garantía constitucional de propiedad, lo que debe entenderse como el reflejo de la regla
jurisprudencial conforme la cual nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen
jurídico.
8.1.6.2 El voto del ministro Dr. Zaffaroni
Ningún estado responsable puede permitir que la configuración cultural de su pueblo
quede en manos de monopolios u oligopolios, pues con ello estaría renunciando a
cumplir con los más altos y primarios objetivos que le señala la Constitución, que
determinan su
efectiva vigencia y hacen que sus palabras sean ella misma de
conformidad con su contexto.
La homogeneización de la cultura a través de la monopolización de los medios
audiovisuales sería la destrucción del pluralismo, como lo es cualquier uniformización
por definición antípoda de la igualdad republicana y democrática, en tanto el derecho a
ser diferente quedaría a merced de los intereses pecuniarios –o de cualquier otro ordende los grupos económicos dominantes.
Permitir la centralización de los medios audiovisuales, renunciando a una regulación
razonable –que puede discutirse o ser todo lo perfectible que se quiera- en estos tiempos
de revolución comunicacional y, más aún, con nuestras características, sería simple y
sencillamente un suicidio cultural.
8.1.6.3 La disidencia parcial del ministro Dr. Maqueda
El artículo 48 de la ley 26522 es inconstitucional, en cuento establece un régimen de
multiplicidad de licencias de servicios de comunicación audiovisual no podrá alegarse
como derecho adquirido, pues existe un derecho subjetivo digno de protección de
quienes, a partir de la expresa conformidad del Estado.
Tanto el otorgamiento y prórroga de las licencias reconocidas por el Estado al grupo
económico accionante bajo el régimen de la ley de radiodifusión anterior, se deriva con
claridad de la existencia de un derecho adquirido, entendido aquel, como el que ha sido
definitivamente incorporado al patrimonio de una persona y que, como tal está
amparado por los arts. 14 y 17 CN.
La asignación de las licencias de servicios de comunicación audiovisual, es evidente
que, tanto en el momento del otorgamiento como durante el plazo de su duración, dichas
autorizaciones deben estar rodeadas de las mayores garantías posibles, pues, en
definitiva, de esa forma se previenen intervenciones o restricciones de la libre
expresión.
Las normas constitucionales que autorizan la regulación estatal del mercado audiovisual
no pueden entenderse como una facultad del congreso para desconocer los derechos de
los administrados, pues, de admitirse esa posibilidad, el estado lograría afectar la
garantía de propiedad privada y de libertad de expresión establecida a favor de la actora.
8.1.6.4 La disidencia parcial de la ministra Dra. Argibay
La cancelación por el gobierno de las licencias para la operación de medios de
comunicación, fundada en razones de oportunidad y conveniencia que es presupuesto
para la operatividad del art. 161 de la ley 26522, restringe la libertad de expresión que
se ejercita a través de los medios de comunicación que opera el grupo económico de la
actora y dicha restricción no ha sido válidamente justificada y por ello no puede ser
convalidada judicialmente.
La ejecución del esquema contenido en el art. 45 de la ley 26522 deberá esperar el
vencimiento de cada una de las licencias otorgadas o en su caso, su cancelación por
motivos atribuibles al licenciatario.
8.1.6.5 La disidencia del ministro Dr. Fayt
Es objetable la validez constitucional del art. 41 de la ley en la medida que prohíbe la
transferencia de licencias de servicios de comunicación audiovisual, pues, un rasgo
distintivo del derecho de dominio es la potestad que tiene el titular de disponer del
objeto sobre el que recae.
El artículo 45 de la ley 26522 son normas restrictivas de los derechos del grupo
económico titular de licencias, importan una restricción indebida de la autoridad pública
en el ámbito de la privacidad que resguarda el art. 19, primera parte, CN.
Las limitaciones contenidas en el art. 45 ap. 2 incs. a y b de la ley 26522 solo
encontrarían amparo constitucional si fueran resarcidos los perjuicios que su
implementación ocasione en los derechos de los actuales licenciatarios de servicios de
comunicación audiovisual, de conformidad con las reglas que rigen la responsabilidad
del estado por los daños derivados de su actividad lícita.
9. Conclusión
A lo largo la presente ensayo se ha trabajado sobre el contenido y alcance de la libertad
de expresión en relación al mercado de licencias de comunicación audiovisual.
En primer lugar, se realizó un estudio y análisis del derecho, y aspectos más relevantes a
la luz de la ley de servicios de comunicación audiovisual N° 26.522.
A continuación, se consideró la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en torno a la libertad de expresión y la constitucionalidad de los aspectos más
controvertidos en la ley de servicios de comunicación audiovisual en el famoso “fallo de
la ley de medios”.
El criterio de la Corte se resume en los siguientes argumentos:
 Respecto al contenido a la libertad de expresión, interpreta en el mismo sentido
a la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Así la libertad de expresión
tiene una dimensión individual y otra social. Dicha expresión requiere, por un
lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su
propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Que en su faz
colectiva –aspecto que promueve la ley impugnada- la libertad de expresión es
un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la
formación de la opinión pública. Desde este punto de vista, la libertad de
expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una
sociedad democrática.
 Respecto al artículo 45 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
que establece límites a la cantidad de licencias y registros de servicios
audiovisuales en cabeza de una misma persona. La Corte declara la
constitucionalidad de la norma. Porque a través de la limitación de la cantidad de
licencias y registros a todos los operadores de medios se podría evitar la
concentración y ello permitiría una mayor participación y diversidad de
opiniones.
Por otra parte, el espíritu de la ley es coherente con el derecho de los
consumidores a la información y con la defensa de la competencia. El primer
derecho previsto en el art. 42 de la CN, favorece el acceso de voces plurales. La
defensa de la competencia, que está previsto como derecho de incidencia
colectiva en el artículo 43 CN, importa la regulación del mercado para evitar la
constitución de monopolios y el abuso de posición dominando, ya que, en ambos
casos, se perjudica a la población. El principio es que en un modelo de mercado
perfecto cuanto más oferentes existan, más competencia habrá, mejorarán los
precios y la calidad de los productos, y los consumidores recibirán los
beneficios. En cambio si hay pocos oferentes con capacidad de imponer sus
decisiones en un mercado relevante, podrán aumentar los precios o disminuir la
calidad, perjudicando a los usuarios. En la medida en que las ideas y la
información constituyen bienes que se difunden a través de los medios de
comunicación, si hay concentración, sólo algunas ideas o algunas informaciones
llegarán al pueblo, perjudicando seriamente el debate público y la pluralidad de
opiniones.
 En relación al artículo 161 de la ley que obliga a la adecuación y a su plazo de
un año para realizarlo, la Corte argumenta en dos sentidos: los derechos
adquiridos y la brevedad del plazo de adecuación. En relación a los derechos
adquiridos que alega el grupo actor es doctrina de la Corte que nadie tiene un
derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico (Fallos: 267:247;
308:199; entre muchos otros). Sostener que existen relaciones jurídicas que
resulten insusceptibles de modificación implicaría sobreponer el interés privado
de un particular por encima del interés de la comunidad, lo cual resulta
inadmisible y contrario al texto constitucional.
En relación al plazo de un año que enuncia la ley, advierte que el plazo de un
año previsto en la norma venció el 28 de diciembre de 2011 (fallos, 333:1885 y
335:705). Sin embargo, al momento del dictado de la resolución, ya había
transcurrido casi dos años desde su vencimiento, lo cual justifica que el artículo
161 de la ley resulte plenamente aplicable, con la aclaración de que el plazo de
un año allí se previsto se encuentra vencido.
 Respecto al artículo 41 sobre la calidad intransferible de las licencias la Corte
considera que la comunicación audiovisual como una actividad social de interés
público, el principio de la transferibilidad brinda especial importancia al carácter
intuitu personae del titular de la licencia, constituyéndose en un medio adecuado
para la consecución del fin social que persigue. Cabe resaltar que las licencias
son otorgadas luego de un análisis de las condiciones económicas, técnicas y
jurídicas de los solicitantes.
i
[ ] BIDART CAMPOS, GERMÁN Manual de la constitución reformada, Bs. As, Ed. Ediar, 1998. t. II pág. 17.
ii
[ ] SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO Manual de Derecho Constitucional Bs. As. Ed. ASTREA, 2007 pág. 692.
iii
[ ] CONSTITUCIÓN NACIONAL, Constitución de la Nación Argentina, Bs. As., Ed. La Ley, 2008. p. 3.
iv
[ ] El derecho a la libertad de expresión tiene recepción constitucional en función de los arts. 75 inc. 22 y 31 CN en
los tratados internacionales de derechos humanos. Entre ellos, en el artículo 19 de Declaración Universal de
Derecho Humanos (DUDH); artículo 19.1 en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); en el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
v
[ ] La Organización de Estados Americanos (OEA) es una organización internacional de carácter gubernamental. En
su seno ha desarrollado un sistema interamericano de derechos humanos que tiene por objeto la protección de los
derechos humanos focalizando mecanismos de protección de los derechos humanos contra las violaciones de los
estados miembros del sistema. La implementación de los mecanismos de protección ha habilitado la actuación de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La primera
tiene la función principal de llevar adelante procesos judiciales internacionales contra los estados miembros de OEA
denunciados de la violación de derechos humanos. Mientras que la Comisión de Derechos Humanos tiene por
función realizar observaciones, informes y someterlos ante la Asamblea General de OEA. En función de la actuación
de estos órganos se manifiesta la interpretación del sentido y alcance de las disposiciones que conforman la Carta
de OEA. Y en consecuencia, forman una fuente de interpretación fundamental.
vi
[ ] OPINIÓN CONSULTIVA 5/85 SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
Disponible en URL: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf>
vii
[ ] Ibíd. pág. 10
[viii] LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL N° 26.522.
<http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm>
28/5/2014.
Disponible en URL:
Fecha
de
consulta:
ix
[ ] Anteriormente el mercado de medios de comunicación estaba regulado por la “vieja” Ley de Radiodifusión Nº
22.258 del año 1980 dictada por el Poder Ejecutivo Nacional en un gobierno de facto. Esta regulación es
considerada el antecedente inmediato a la actual Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.522.
x
[ ] La actual conformación del mercado de medios según los tipos de prestadores es más amplia en comparación al
mercado de medios anterior. Antes con la regulación de la Ley de Radiodifusión podían ser prestadores únicamente
según su artículo 8 las personas físicas o jurídicas titulares de licencias de radiodifusión, adjudicadas de acuerdo con
las condiciones y los procedimientos establecidos por esta Ley; y el estado Nacional, los estados provinciales o las
municipalidades, en los casos especialmente previstos por la ley.
Ahora, con la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual se puede apreciar una extensión de quiénes pueden ser
los prestadores, admitiendo a la gestión privada sin fines de lucro y a las personas de derecho público no estatal.
Esto permitiría el acceso a los medios de comunicación a sujetos que antes no estaban autorizados como los cultos
religiosos, las sociedades de fomento, las mutuales, las asociaciones civiles, los sindicatos y otros participantes de la
vida cultural y comunitaria.
[xi] LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL N° 26.522.
<http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm>
28/5/2014.
Disponible en URL:
Fecha
de
consulta:
[xii] Ídem.
xiii
[ ] Ídem.
xiv
[ ] La nueva ley establece una reducción del plazo de las licencias en comparación a la ley de radiodifusión. En esta
ley, establecía en el artículo 41 que se adjudicaban por un plazo de 15 años con posibilidad de prorrogar por 10
años más. Por su parte si la licencia se ubica en una zona que requiere de fomento o frontera se otorgaran por un
plazo de 20 años.
[xv] LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL N° 26.522.
<http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm>
28/5/2014.
Disponible en URL:
Fecha
de
consulta:
xvi
[ ] CSJN, “CASO GRUPO CLARÍN Y OTROS C. PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTROS S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA.” de fecha
29/10/2013
Disponible
en
URL:
<
http://www.cij.gov.ar/nota-12394-La-Corte-Suprema-declar--laconstitucionalidad-de-la-Ley-de-Medios.html>
xvii
[ ] Si consideráramos técnicamente “jurisprudencia” en el sentido que enseña Belluscio como un conjunto de
sentencias de los tribunales, doctrina que contiene el conjunto de sentencias, o el criterio sobre un problema
jurídico establecido en una pluralidad de sentencias concordes, no nos hallaríamos ante la jurisprudencia de la CSJN.
Puesto que, la CSJN se ha expedido sobre el fondo de la cuestión en un único caso relativo a la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual; el conocido caso “Grupo Clarín” o “Fallo de la Ley de Medios”.
[xviii] BELLUSCIO, AUGUSTO C Técnica jurídica para la redacción de escritos y sentencias. Reglas gramaticales,
Ed. La Ley, Bs. As., 2006.