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Universidad Femenina del Sagrado Corazón
From the SelectedWorks of Olga Maria Castro Perez Treviño
Winter June, 2008
” El Procedimiento No Contencioso de la
Separación Convencional y Divorcio Ulterior en
las Municipalidades y Notarias ¿asegura la
protección de los Derechos Indisponibles
Familiares? "
Olga Maria Castro Perez Treviño
Available at: http://works.bepress.com/olgamaria_castropereztrevino/1/
¿EL PROCEDIMIENTO NO
CONTENCIOSO DE LA SEPARACIÓN
CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES
Y NOTARÍAS ASEGURA LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
INDISPONIBLES FAMILIARES?
Olga Maria Castro Pérez Treviño1
"Hay aspectos relacionados con la patria potestad y con
los mecanismos de manutención que pueden ser
controversiales y, por más que los padres hayan
conciliado, los acuerdos vinculados con los hijos podrían
no ser justos. Un notario o un alcalde no podrían advertir
ni modificar el acuerdo e imponer la equidad, facultad que
1
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Candidata a Magíster en Derecho
Civil con mención en Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Docente en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad
Femenina del Sagrado Corazón en el área de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes,
Docente en el Programa Universidad de la Experiencia (UNEX), Facultad de Letras y Ciencias
Humanas Pontificia Universidad Católica del Perú, Docente de la Escuela de Post Grado de la
Universidad san Martin de Porres.
solo tiene el juez", (Eduardo Laos, Decano del Colegio de
Notarios de Lima)2
"Los cónyuges pueden acordar la división de los bienes,
pero tendría que ser un acuerdo muy riguroso para evitar
que durante su ejecución se susciten desacuerdos, cosa
que casi siempre ocurre. ¿Si eso sucede, el alcalde o el
notario pueden dar una solución? No, y eso podría ser
problemático" (Janet Tello, presidenta de la Segunda Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima)3
"Por un impulso juvenil, es probable que muchos de
estos matrimonios se diluyan ante la simpleza del
proceso", (Antonio Meier, alcalde de San Isidro)4
I.
LA CRISIS CONYUGAL COMO ANTESALA A LA SEPARACION POR
MUTUO ACUERDO Y ULTERIOR DIVORCIO
Cuando el Alcalde lleva a cabo la ceremonia ante la pareja que decide unirse
en matrimonio, lo hace siguiendo los procedimientos que la Ley le impone, pero
desconoce
cuánto
tiempo
puede
llegar
a
durar
ese
matrimonio,
cuestionamiento que va más allá de la edad de los contrayentes. A su vez, no
muchos contrayentes conocen los derechos y obligaciones que deben asumir
durante el matrimonio, menos aún ante la ruptura del mismo.
Durante la preparación de la boda los futuros cónyuges omiten un detalle
importante que es buscar información sobre sus derechos y deberes al contraer
matrimonio;
aun en el aspecto patrimonial
difícilmente se preguntan
¿Sociedad de Gananciales o Separación de Bienes?
Las parejas también
desconocen qué derechos propios del estado de familia matrimonial pueden
subsistir cuando se extinga el vínculo conyugal; desconocen también
sus
derechos patrimoniales al poner fin al régimen de bienes como consecuencia
de su ruptura matrimonial.
Los aspectos más complejos durante el divorcio, son los acuerdos económicos
referidos a los alimentos en beneficio de los hijos y de uno de los cónyuges.
Durante el proceso de separación, la pareja se enfrenta a la necesidad de
2 Mejía Huaraca Mario www.elcomercio.com.pe/.../Html/2008-03-14/piden-que-nueva-ley-divorcio-rapido-sea-casos-sencillos.html
3IBIDEM
4 IBIDEM
dividir sus bienes y negociar las obligaciones que seguirán vigentes entre ellos.
Es indiscutible que el poder económico es uno de los medios que ejerce mayor
control sobre las decisiones de las personas, y el matrimonio no es una
excepción porque la mayoría de las veces se vuelve determinante.
En el período de crisis que sirve de antesala al divorcio, los padres continúan
siendo las personas más importantes en la vida de sus hijos menores y los
responsables de que sus derechos no sean vulnerados. La ruptura matrimonial
no pueden afectar los derechos indisponibles de los hijos como son el derecho
a tener contacto con cada uno de ellos, el derecho a su desarrollo integral, el
derecho a crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo y el derecho a
vivir en una familia.5
A las situaciones antes descritas debemos agregar una tercera: la respuesta
emocional de los cónyuges en el contexto de las crisis conyugales.
La
experiencia ha demostrado que hay aspectos muy sensibles en esta etapa
respecto a los hijos, los alimentos a favor de uno de los cónyuges y al reparto
del patrimonio que son motivo de arduas horas de discusión, conflicto, violencia
y desgaste emocional llegando a ser utilizadas como medio de castigo,
venganza o presión para obtener mayores ventajas de un cónyuge sobre el
otro. Se advierte que muchos cónyuges
ceden ante la presión de su pareja
sin estar bien informadas de los derechos que le corresponden en su papel de
marido o mujer, o en su rol de padre o madre. El escenario relatado se da
particularmente cuando hay hijos menores de edad y uno de ellos,
generalmente la madre, lucha por la obtención de la tenencia de sus hijos.
Dicha situación lleva a que el otro cónyuge la aproveche para obtener a cambio
beneficios patrimoniales haciéndose de esta etapa un campo de batalla del que
sólo se puede salir como ganador o perdedor.
Resulta de vital importancia considerar las situaciones descritas en los párrafos
precedentes cuando en medio de una crisis conyugal la pareja decide poner fin
a su matrimonio utilizando el mecanismo del procedimiento no contencioso de
la separación convencional y ulterior divorcio. En este tipo de procesos queda
de lado la intervención del Juez quien en aplicación del principio de
inmediación pueda percibir la situación de crisis y la eventual vulneración de
5
Convención sobre los derechos del Niño: Preámbulo párrafo 6, artículos 5°, 9° numeral 3,
27°numerales 1 y 2. Código de los Niños y Adolescentes artículos: 3°, 4° y 8°.
derechos interviniendo con una decisión jurisdiccional la que está negada para
el notario o el alcalde.
Es parte de la función notarial asesorar a las partes que acuden a su despacho
notarial. Si bien la Ley de Divorcio limita su función a la verificación de los
requisitos de la solicitud que se presente para iniciar el procedimiento no
contencioso de separación convencional y ulterior divorcio, dicha situación no
lo exime de brindar el asesoramiento que por ley está obligado a dar. Por esta
razón, somos de la opinión que los Notarios son idóneos para llevar adelante
estos procesos, no así las autoridades municipales, que no necesariamente
están familiarizados con los derechos que deben protegerse en un proceso de
divorcio por separación convencional.
II.
LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS
MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS
Este tipo de divorcio pone fin al matrimonio cuando ambos cónyuges están
totalmente de acuerdo con los términos del mismo. Es decir, no hay discusión
en las materias que pudieran quedar pendientes como pensiones de alimentos
para los hijos y cónyuges, cuidado personal de los hijos o las relaciones
directas y regulares con ellos. Además, como el divorcio pone fin al matrimonio,
también lo hace respecto a los regímenes patrimoniales convenidos con
ocasión del matrimonio o durante el mismo, esto es determinar los gananciales
a repartir en el régimen de sociedad de gananciales. En relación al régimen de
separación total de bienes, el divorcio no produce efecto alguno pues los
cónyuges mantienen su situación patrimonial tal como era antes de contraer
matrimonio. Lo señalado implica, en la mayoría de los casos, una etapa de
negociación previa entre los cónyuges en la que es conveniente la intervención
de un abogado o abogada de la especialidad de familia. La intervención de un
conciliador familiar es una opción válida para llegar a acuerdos satisfactorios
para ambos, siempre y cuando los cónyuges estén bien informados respecto
de sus derechos y los de sus hijos. La labor del conciliador será la de un
facilitador pero no la de asesorar en materia de derechos indisponibles
familiares.
En muchos casos se pueden obtener acuerdos insuficientes e
injustos por desconocimiento de las leyes que regulan el divorcio y los
derechos subjetivos familiares que se encuentran en juego.
La lectura del numeral I nos permite concluir que el divorcio será de mutuo
acuerdo porque se ha llegado a un convenio en todos los puntos que
fueron materia de una negociación, lo que debe implicar
una salida
satisfactoria para la pareja y beneficiosa para los hijos.
Recientemente se ha aprobado Ley Nº 29227 y su reglamento Decreto
Supremo 009-2008-JUS que regula en nuestro país el procedimiento no
contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las
municipalidades y notarías disponiéndose que para acogerse a este
procedimiento, deberá haber transcurrido dos años desde la celebración de su
matrimonio, no tener hijos menores de edad o mayores con discapacidad; o, de
tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación sobre patria
potestad, alimentos, tenencia y régimen de visitas. Asimismo, deberán carecer
de bienes en régimen de sociedad de gananciales o contar con la
correspondiente escritura pública de sustitución o liquidación del régimen
patrimonial.
La mayor critica que ha recibido la incorporación de este procedimiento no
contencioso para obtener la separación convencional y ulterior divorcio se
centra en los posibles abusos y afectación a los derechos de los cónyuges
respecto del patrimonio y de los derechos alimentarios de los cónyuges durante
la separación y posterior divorcio, así como respecto al régimen de ejercicio de
patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad y el
régimen de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con
incapacidad.
Consideramos que solo podría evitarse una vulneración de
derechos si durante la negociación los cónyuges se encuentran debidamente
asesorados e informados respecto de los mismos por un abogado o abogada
de la especialidad.
Si bien es cierto que la citada normatividad señala que para definir el régimen
de ejercicio de patria potestad, alimentos, tenencia y visitas en el caso de los
hijos menores de edad y el régimen de ejercicio de la curatela, alimentos y
visitas de los hijos mayores con incapacidad se deben contar con sentencia
judicial firme o acta de conciliación emitida conforme la ley N°26872 y su
reglamento; esta última posibilidad no descarta que los cónyuges deban ser
informados respecto de sus derechos por un especialista en el mismo centro de
conciliación, pues la intervención del conciliador se limita a ayudar a las partes
a poner fin a un conflicto proponiendo formulas de satisfacción mutua para que
ellos mismos lleguen a decisiones constructivas y a acuerdos que sean
satisfactorios, viables, válidos, duraderos, recíprocamente aceptables, que
permitan una relación estable, que tengan en cuenta y ayuden a resolver las
necesidades de la propia pareja y de los hijos, y que permitan una relación
familiar funcional post divorcio.
El conciliador
no asesora a una o ambas
partes en sus derechos. Su labor se limita a ser un facilitador para las partes.
En la ley Nº 29227 y su reglamento Decreto Supremo 009-2008- JUS no se
encuentra previsto la asignación de los alimentos a favor de uno de los
cónyuges durante la separación y su continuidad post divorcio. Estimamos
que esta situación también debe ser definida en una conciliación conforme la
Ley N° 26872 y su reglamento en los términos señalados en el párrafo
precedente.
La ley de Conciliación Extrajudicial prevé que las partes puedan estar
asesoradas
por
personas
de
su
confianza,
sean
abogados
o
no.
Adicionalmente el artículo 29° de dicha ley obliga que el centro de conciliación
cuente con un abogado que deberá supervisar la legalidad de los acuerdos
conciliatorios. Consideramos que para el caso en comentario, la legalidad de
los acuerdos deberá ser supervisada por un abogado especializado en
Derecho de familia.
CONCLUSIONES
1. Se pueden obtener acuerdos insuficientes e injustos por desconocimiento
de las leyes que regulan el divorcio y los derechos subjetivos familiares que
se encuentran en juego.
2. Solo podría evitarse una vulneración de derechos si durante la negociación
los cónyuges se encuentran debidamente asesorados e informados
respecto de los mismos por un abogado o abogada de la especialidad.
3.
Los aspectos más complejos durante el divorcio, son los acuerdos
económicos referidos a los alimentos en beneficio de los hijos y de uno de
los cónyuges.
4. En el procedimiento no contencioso de la separación convencional y ulterior
divorcio queda de lado la intervención del Juez quien en aplicación del
principio de inmediación pueda percibir la situación de crisis y la eventual
vulneración de derechos interviniendo con una decisión jurisdiccional la que
está negada para el notario o el alcalde.
5.
La intervención de un conciliador familiar es una opción válida para llegar a
acuerdos satisfactorios para ambos cónyuges, siempre y cuando estén bien
informados respecto de sus derechos y los de sus hijos.
La labor del
conciliador será la de un facilitador pero no la de asesorar en materia de
derechos indisponibles familiares.
6.
En la ley Nº 29227 y su reglamento Decreto Supremo 009-2008- JUS no se
encuentra previsto la asignación de los alimentos de uno de los cónyuges
durante la separación y su continuidad post divorcio. Estimamos que esta
situación también debe ser definida en una conciliación conforme la Ley N°
26872 y su reglamento.
7. Es parte de la función notarial asesorar a las partes que acuden a su
despacho notarial.
Si bien la Ley de Divorcio limita su función a la
verificación de los requisitos de la solicitud que se presente para iniciar el
procedimiento no contencioso de separación convencional y ulterior
divorcio, dicha situación no lo exime de brindar el asesoramiento que por
ley está obligado a dar.
Por esta razón, somos de la opinión que los
Notarios son idóneos para llevar adelante estos procesos, no así las
autoridades municipales, que no necesariamente están familiarizados con
los derechos que deben protegerse en un proceso de divorcio por
separación convencional.