El Fuero Nuevo, un interrogante intelectual. José Javier López
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JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Catedrático de Derecho Civil EL FUERO NUEVO, UN INTERROGANTE INTELECTUAL SUMARIO I. LA PERSPECTIVA II. LA OCASIÓN Y LA INSTANCIA HISTÓRICA III. COINCIDENCIAS CRONOLÓGICAS Y PULSACIONES DE NUEVOS MÉTODOS IV. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO NAVARRO, TRASFONDO V. EL INTERROGANTE INTELECTUAL VI. UN SISTEMA ABIERTO, DE PRINCIPIOS Y DE IMPRONTA HISTÓRICA VII. ESTRUCTURA CONSTITUCIONALMENTE ABIERTA VIII. IMPRONTA HISTÓRICA IX. LOS PRINCIPIOS, CONTEXTO X. LOS GUSTOSOS TRABAJOS XI. SOBRE JUS Y LEX XII. LA COSTUMBRE COMO POSESIÓN Y COMO “PARAMIENTO” XIII. EL FUERO NUEVO, REALIZACIÓN CULTURAL EL FUERO NUEVO... 10 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE I. LA PERSPECTIVA Los veinticinco años de vigencia del Fuero Nuevo de Navarra, de 1973 a 1998, traen ocasión de rememorar circunstancias, interrogaciones e ideas intensamente vividas como articuladoras de su planteamiento intelectual. En mi recuerdo y perspectiva está la apreciación global de que las literalidades de los textos, y de las diversas regulaciones puntuales, tuvieron que sortear bastantes más incidencias que las grandes claves de pensamiento y de sensibilidad cultural que lo alentaban. Parece como si el ímpetu histórico que trazaba derroteros e inquietudes intelectuales, que sugería tanta reflexión mental, hubiera transcurrido, proporcionalmente, acaso poco delatado en sus alcances e implicaciones. De ahí que pueda ofrecer interés no sólo retrospectivo, sino sobre todo como referencia hacia un futuro interpretativo, esbozar apreciaciones y conjeturas entonces vividas en calidad de experiencia personal. Toman ahora las mismas sentido de recapitulación acerca de aquel inolvidable momento en el cual las más venerables trayectorias jurídicas navarras encontraban expresión confluyente con los renovados estilos del Derecho. Hubo una sabiduría colectiva en la vida navarra al recibir al Fuero Nuevo en precisa connaturalidad con la propia convicción, con intuición certera acerca de lo que le era y le es propio. Trato ahora de trasladar aquel pasado a este presente y, sobre todo, de restituir y declarar lo que entonces hubo de estar sólo implícito. Quisiera subrayar la consonancia de lo que en el pensamiento jurídico estaba a la sazón en ciernes con el ahora vigente, consonancia que en el Fuero Nuevo ha vivido en continuidad de método y de formulación, una continuidad mantenidamente actual y abierta al futuro. Me pareció que el núcleo vertebrador de lo que debía recogerse y plasmarse era lo genuino universalizable, lo propiamente navarro del Derecho en su calidad esencialmente comunicativa, abdicando de sustentarse en potestas a fin de hacer patente su auctoritas. Se había de expresar y ofrecer nuestro orden jurídico privado en su decantado saber acercado a la vida, saber antiguo y al mismo tiempo novísimo, no atado como mandato sino delineado como sugerencia de paramiento en libertad. La perspectiva a ofrecer aquí en torno al Fuero Nuevo transcurre así entre apreciaciones de entonces y confirmaciones actuales. Es de dos planos: el ya lejano correspondiente a la etapa previa a su elaboración, y el de ahora, consiguiente a una vigencia que lo coloca en los umbrales de un nuevo milenio. Son dos planos que se completan y que en su proyección frecuentemente se superponen. Y es esa superposición, por el relieve y unidad que trasluce, el horizonte de contraste que quisiera ahora declarar. II. LA OCASIÓN Y LA INSTANCIA HISTÓRICA La ocasión conducente al Fuero Nuevo de Navarra vino dada por la hora de las Compilaciones españolas de Derecho foral o especial. El Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Zaragoza, en octubre de 1946, había trazado al efecto directrices y etapas; y, por un Decreto del Ministerio de Justicia, de 1947, se habían constituido las correspondientes Comisiones Compiladoras. Respecto de Navarra, una Orden del mismo Ministerio, de 1948, atribuyó a la Diputación Foral la facultad de designar a los componentes de la Comisión. Así las cosas, los trabajos se iniciaron en Pamplona ya en la década de los años cincuenta a cargo del Consejo de Estudios de Derecho Navarro, los cuales se materializarían, en 1959, en el denominado “Proyecto de Fuero Recopilado de Navarra”. Mas la entidad e importancia del menester vino a sugerir en algunos juristas la conveniencia de ampliar las bases y proseguir las tareas. A esa continuación y profundización instaba la naturaleza misma de lo que estaba en juego, que requería una plenitud institucional no reductible; pedía una entidad acorde con el relieve de la trayectoria histórica y jurídica en la cual había de insertarse lo que se elaborara, así como, simultáneamente, una consonancia con el curso del método y derroteros que ya se insinuaban como propios de la nueva cultura del Derecho. ESTUDIOS De esa forma, el contexto desplegado por el asunto era bastante más exigente y ambicioso que la ocasión advenida. El contexto imponía designio a la ocasión, le infundía amplitud y sustancia, panoramas y, sobre todo, exigencia de niveles, de construcción y de dinámica informante. El contexto hacía afluir a la ocasión hacia su propia principalidad histórica, hacia su corriente propia y natural. Expresiva de esa afluencia vendría a ser la denominación, certeramente sugerida por Juan García-Granero, que vino a quedar recogida en la Ley 1, al decir, “Esta Compilación del Derecho Privado Foral, o Fuero Nuevo de Navarra...”. Tal reconducción semántica buscaba expresar la realidad de lo que se ofrecía. Formalmente se sancionaría la Compilación, pero la sustancia era propiamente el Fuero como tal, su continuidad renovada en incesante marcha histórica1. Si la ocasión estaba clara, todavía más lo estaba la instancia histórica. ¿Se habría de hacer un mero complemento expresivo de la foralidad, o era la hora de afrontar la temática en toda su realidad y dimensión? El momento era así culturalmente interesantísimo. Cualquiera que lo ponderara con sensibilidad intelectual entreveía que la instancia histórica no podía reducirse a la literalidad de la ocasión; pedía una realización colmada. Se había de explorar el pasado de una trayectoria memorable, dotarla de coherencias e impulsarla hacia el futuro en su específico ser, expresado con renovación de actitudes y de formulaciones. No cabía duda de que la invitación a realizar las Compilaciones era venturosa, positiva y estimulante. Pero la responsabilidad con tal ocasión replanteada, entrañaba requerimiento hacia una plenitud, hacia una articulación cultural e histórica, hacia un más, un más avivado de sustancia y de integridad. III. COINCIDENCIAS CRONOLÓGICAS Y PULSACIONES DE NUEVOS MÉTODOS Las décadas de los años cincuenta y sesenta del presente siglo, a lo largo de las cuales tuvo lugar el desenvolvimiento de la idea y la elaboración conducente al Fuero Nuevo, significaron para el Derecho, en todo el mundo occidental, una renovación del método y del pensamiento jurídico. Hay en ello unas coincidencias cronológicas no siempre puestas de relieve. La etapa subsiguiente a la Segunda Guerra Mundial trajo aproximación e intercomunicación de los sistemas e implantación de nuevos puntos de vista. Las corrientes informantes transportaban componentes que pronto habrían de acusar presencia en las normatividades explícitas. Por demás expresivo del nuevo sentido de los métodos es el contraste entre la primera y la segunda edición de la importante obra de Franz Wieacker acerca de la Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, fechadas, respectivamente, en 1952 y 19672. Los nuevos caminos de la Filosofía europea traían ya desde hacía tiempo factores en parte restauradores y en parte evolutivos, se dijo3. Mas, al avanzar la segunda mitad del siglo, las múltiples variaciones, si bien parecían obedecer a razones aisladas, evidenciarían una clara consonancia de fondo4. Las pulsaciones del nuevo método en esas décadas multiplicaban evocación de raíces comunes y disposición de fondo. Así, la sorprendente homogeneización de criterios en punto a responsabilidad civil por daños producida entre el Derecho norteamericano y las jurisprudencias europeas: ¿se habían enlazado líneas clave de los órdenes continental y anglosajón? Así, las nuevas orientaciones en torno a la persona jurídica; la actualización de 1. Vid. JUAN GARCÍA-GRANERO FERNÁNDEZ, “Fuero Viejo” y “Fuero Nuevo”, Anuario de Derecho Foral, I, Pamplona 1975, pp. 131 y ss. 2. FRANZ WIEACKER, Privatrechts-Geschichte der Neuzeit, Göttinga, 1952 (vid. traducción española Historia del Derecho Privado en la Edad Moderna, Madrid, 1957); segunda edición, Göttinga, 1967. 3. Ibídem, ed. 1952, § 30. 4. Ibídem, ed. 1967, § 5. EL FUERO NUEVO... 11 12 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE los sistemas de “fuentes del Derecho”; la estructuración del tráfico entre consumidores, de un lado, y profesionales y empresas, de otro. Las formulaciones explícitas de los derechos fundamentales, contenidas en los textos constitucionales de esa etapa, suscitaban razonamientos ponderativos entre las respectivas prevalencias; no serían éstas una cosa terminante, sino secuencia de aquilatadas y particularizadas mensuras. Las razones del caso contarían así tanto o más que que la imperatividad de los textos. De modo relevante, sería suceso de notable repercusión el ceder, comunicar o reconocer soberanía o competencias los Estados en aras de atribuciones supranacionales o reconocidas a otros órganos. Tal ha ocurrido en la Unión Europea. Es éste un dato de mucha repercusión en orden a los ámbitos normativos acaso más delimitados y característicos. Aun persistiendo la normatividad y la supletoriedad expansiva de los Códigos Civiles de los respectivos países, sin embargo les venía a menguar el sentido de emblema terminantemente nacional que traían, relativizando el valor absorbente y paradigmático que en tal concepto asumían. El efecto nacional instituyente de los Códigos se desvanecería así en considerable medida5; en algún aspecto advenían en “símbolo de tiempo pasado”6, o como en cierta distonía con las nuevas tendencias7. A mi entender la cuestión se cifra en que el protagonismo de los métodos está ahora en la intercomunicación, mientras en los Códigos persisten estructuras de hermetismo. No creo que los Códigos europeos expresaran contenidos materiales por esencia divergentes; lo que los separa no son tanto los contenidos, sino los continentes que buscaban ser, constituir y expresar. En los Códigos, tan separados, cabía leer una herencia cultural e histórica común, de fondo, pero obedecen a construcción formal delimitada, sin fisuras ni enlaces. Pero la construcción del Derecho excesivamente estabilizada –se había dicho–, se rompe por algunos frentes que, por sufrir un roce más directo con la marcha de los acontecimientos históricos, ofrecerían menos resistencia8. La marcha de los acontecimientos históricos ha ocasionado una generalizada universalización de los planteamientos jurídicos, de modo que en relación con los cuerpos de más clausa construcción no podían menos de destacarse las nuevas tendencias. Eran los aludidos unos años de encrucijada. No se debatían propiamente las vigencias, sino, sobre todo, las actitudes y las configuraciones hacia el futuro. No se cuestionaría propiamente lo ya existente y vivido, sino el futuro conjeturado. La universalización trazaría sobre el Derecho significativas nuevas improntas y modos de ver. La profusión normativa postularía ordenar y compendiar, conferir sencillez y caracterizar, pero en apertura. La intercomunicación diluiría el relieve de los confines separatorios entre unos y otros ordenamientos, los cuales cobrarían prestigio no por la extensión imperativa de su ámbito, sino por sus intrínsecas calidades. En las calidades de buen juicio, de ordenación razonable, de elevación de miras y de perspectivas, vendrían a radicar la autoridad y la fuerza persuasiva de las formaciones jurídicas. Hube así de hacer mucha reflexión acerca de un importante dato para el mundo jurídico actual, a saber: que los principios jurídicos no tienen fronteras; y me gozaba entonces, y celebro ahora, que el Derecho civil de Navarra haya sido y sea un Derecho vertebrado por principios, por principios decantados a través de la costumbre. La costumbre ensambla a todo el orden jurídico navarro9. 5. PHILIPPE RÉMY, La recodification civile, Droits, 26, 1998, p. 15. 6. CARBONNIER, Le Code civil, en “Les lieux de mémoire”, París, Gallimard, 1986, dirección de P. Nora, pp. 293 a 309. 7. R. SCHULZE, Le droit privé commun européen, “Rev. int. dr. comp.”, 1995, pp. 7 y ss. 8. A. D’ORS, Presupuestos críticos para el estudio del Derecho Romano, Salamanca, 1943, pp. 18 y 19. 9. Vid. F. SALINAS QUIJADA, La costumbre foral, especialmente en Navarra, “RGLJ”, Madrid, mayo, 1968. ESTUDIOS IV. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO NAVARRO, TRASFONDO En medio de tan multiplicado juego de factores en presencia coetánea, la tarea de dar cuerpo al Derecho civil de Navarra requería premisas de raciocinio y clarificación. Era preciso discernir las claves que darían razón de su ser, de su identidad y de su continuidad. Configurar su Derecho civil implicaba así explorar la Filosofía del Derecho navarro. La tiene sin duda, y profunda. Y era preciso replantearla para poder obtener de ella una inspiración del orden jurídico que fuera congruente. Frecuentemente había inquirido en torno a esa Filosofía, pero ante el menester planteado había que considerarla de forma que proyectara reflejo incluso en el plano expresivo. Como dicen los filósofos, el ser de las cosas y de la realidad es sin duda lo primero que entra en el intelecto del hombre, pero es también lo último que cabe expresar adecuadamente10. Está ahí, acuciante, el gran estímulo de encontrar la idea y la palabra. La incitación a sustanciar formulaciones y configuración es así, para el jurista, una inquietud necesaria y exigente, gozosa. Personalmente me resultaba serlo, según recuerdo. Además, había admirado, en ese preciso sentido de encontrar la idea y la palabra, el acierto constructivo que para el Mercado Común Europeo hubo de suponer el hallazgo de algunas enunciaciones afortunadas. Así, en los albores de la CECA, la concisión jurídica, sugerida por Paul Reuter, de la “alta autoridad”, como fórmula y como realidad de una autoridad independiente de los Estados, que conferiría tanta entidad a la posterior estructuración de la Comunidad. Los términos tenían virtud expresiva y creadora, y fueron celebrados. En 1960 tuvimos en Estrasburgo una de las Jornadas de la “Association Henri Capitant”, la cual hubo de coincidir allí con trabajos y conferencias sobre el orden comunitario de gran novedad e interés. Eran, desde luego, materia de un tema distinto, pues se trataba de una innovación, una “conversión”, se ha dicho11, mientras en el orden foral se vive de renovadas continuidades. Con todo, en mi apreciación personal encerraban estímulo aleccionador. Encontrar modos de decir y directrices fecundas, y encuadrar en su torno el orden jurídico, induce en todo caso mucha especulación y perspicacias. En Navarra se contaba con una tradición jurídica rica y larga, y era obligado para el objetivo pendiente, desprender de ella la filosofía que encierra. Había que interpretar la circunstancia que se había deparado. Pero toda interpretación atrae sobre el presente tanto al pasado como al futuro. El pasado urge con vinculaciones que no es dado olvidar; el futuro despliega una fuerza virtual que abre caminos y que, por otra parte, ilumina a las experiencias anteriormente vividas con recapitulaciones nuevas, antes acaso ni siquiera presentidas. Tal actitud venía invariablemente mantenida en Navarra con un pragmatismo que con razón ha sido subrayado; cífrase en continuidades que se concretan en lo que se ha conceptuado como sistema foral incardinado12. El trabajo conducente al Fuero Nuevo necesitaba así mantener muy presente, y muy orientador, el trasfondo inseparable de toda una Filosofía del Derecho. Impartía la misma imprescindibles luces de método. Era preciso esclarecer desde dentro de ella los componentes de identidad especialmente propicios a una proyección jurídica articuladora. Descubrirlos y plasmarlos suponía y vino a serme un interrogante intelectual. 10. ETIENNE GILSON, El Amor a la Sabiduría, “Wisdom and Love”, Milwaukee, 1951, 10. 11. Cfr. PAUL REUTER, La naissance de l’Europe communautaire, Lausanne, 1980, pp. 22-24, donde, en relación al Plan Schuman-Monnet, decía: “L’esprit est celui d’une conversion... Se convertir, c’est tourner son visage vers quelque chose de nouveau, et non seulement son regard, mais sa volonté, son coeur, son action. C’est se détourner de quelque chose auquel on renonce. Le Plan Schuman réalise une conversion parce que les nations renoncent á une certain passé, ou à une certaine attitude”. 12. JOAQUÍN GORTARI UNANUA, Pragmatismo de los navarros, en “La transición política en Navarra”, Pamplona, 1995, I, pp. 53 a 55. EL FUERO NUEVO... 13 14 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE V. EL INTERROGANTE INTELECTUAL La hora del Fuero Nuevo advino así implicada en un planteamiento mental sugestivo y apasionante. Su momento había llegado en coincidencia cronológica con una etapa de transformaciones del panorama histórico, de remodelaciones en el pensamiento jurídico general, de cambios sustanciales en la configuración del Derecho. El derrotero del Derecho civil de Navarra suscitaba de por sí, en su propio desenvolvimiento, diversas preguntas básicas acerca de su ordenación y enfoque, las cuales implicaban discernimientos de mucho fondo y sentido. Pero confluían en torno, además, las que se desprendían, no ya de la estricta trayectoria foral, sino de las variaciones generales del método y del pensamiento jurídico. Eran variaciones que hacía tiempo se entreveían, pero a las cuales las nuevas circunstancias históricas conferían aplicación y actualidad exigentes; desplegaban un requerimiento que no podía menos de tenerse en cuenta a la hora de afrontar una elaboración jurídica navarra que tuviera coherencia con la propia tradición y estuviera en la línea del tiempo y del futuro. La sensibilidad jurídica e histórica de aquellos años decisivos inducía así muchas reflexiones. Había que saber ver. Se precisaba atinar en la incitante cuestión que venía planteada; era la cuestión de qué había de hacerse. ¿Qué configuración formal, externa, se debería adoptar? ¿Y qué líneas internas, de pensamiento, habrían de inspirarlo y presidirlo? Había que acertar con la faz y la figura, con los rasgos, con la entidad y el temple. Tal era el apremio que, más allá de la eventual Compilación, surgía ineludible. Hubiera sido cosa fácil el simplificar, pero ello implicaba abdicar de una oportunidad histórica, eludir las responsabilidades que la ocasión traía como propias e inseparables. Tal fue la circunstancia personalmente entonces vivida. El sentido y la vertebración de lo que había de realizarse advenía así en asunto palpitante y absorbente. Al referirlo a aquel entonces, rememoro ahora al Fuero Nuevo de Navarra como un interrogante intelectual, intensamente planteado, objeto de muchas ponderaciones acerca de la configuración, del alma y el estilo que se le debería imprimir. Como cuerpo jurídico habría de reunir –intuía– sesgo diferencial propio, un cierto calor social y jurídico congruente con la mentalidad navarra, serenidad ordenadora, tino inspirador específico. La disyuntiva más inmediata y externa versaba sobre la opción entre un Apéndice magnificado o un Código propiamente tal. ¿Se había de hacer un Apéndice, siquiera de gran porte y amplitud o, por el contrario, se debería ir a un Código en línea con los prestigiosos cuerpos codificados vigentes? Eran desde luego dos direcciones de trabajo presentables como posibilidades obvias. Mas en la convicción íntima latía la persuasión de que esa disyuntiva debería superarse en aras de una respuesta más consustancial con la trayectoria de las fuentes jurídicas navarras y con las sensibilidades que de la misma se desprendían. La idea de un dignificado Apéndice no dejaba de estar, de algún modo, en la iniciativa misma de las Compilaciones. Acerca de ellas se había apuntado textualmente que “podrían hacerse a base de los proyectos de Apéndice convenientemente revisados, para determinarse luego, tras su estudio y vigencia... el modo material de cómo han de quedar recogidos en el futuro Código general...”. Pero la luz de los hechos y el impulso de la realidad indicaban que no podía ser ésa, en definitiva, una ruta verosímil, ni en el orden práctico e histórico asumible. Lo vigoroso y sugerente era avanzar en línea de plenitudes; no en función de un eventual acoplamiento ulterior normativo, sino hacia una integridad sustancial; no, ciertamente, en razón de implantar una estructura como de parte adicionable, sino con el sentido de un todo jurídico. Sin infravalorar en modo alguno al Código vigente y a otras normatividades generales, acuciaba la perspectiva de un panorama entero de visión y de enfoque, plenario jurídicamente de curso histórico, guiado por un cierto ímpetu de comprender las cosas del pasado y el futuro, por un ánimo positivo de realización cultural. La elaboración de un Código propiamente tal era teóricamente la otra alternativa. La experiencia de los Códigos europeos proyecta desde luego luces fascinantes y admirables. ESTUDIOS El Código de Napoleón es una realización hermosa, se había dicho13; se buscó que fuera “completo y simple” y, aun sin lograrlo, emancipado de la tradición propia14. Muy distinto es el BGB, con perfección técnica y una sistemática recibida del Derecho Común15. Por su lado, el Codice es fruto del acopio doctrinal que en Italia había encontrado culminación a partir sobre todo de V. Scialoja. Hallamos así en los Códigos, incluido el nuestro, una realidad lograda, de calidades en muchos aspectos magnas e indiscutibles. Pero, en relación a lo que había de hacerse en Navarra, en aquella tesitura, ¿era acaso razonable proyectar un Código en el sentido y concepción estrictos? Parecía que la sazón iniciadora de Códigos estaba ya transcurrida y que se precisaba optar por una estructura abierta. Los Códigos caracterizáronse por contener una integridad retornada sobre sí misma, en cierto modo segregada del tiempo y de la historia, excluyente de toda normatividad o vigencia anterior, con suficiencia interna y lógica propia, una lógica omnicomprensiva, “all-comprehensive body”, había propugnado Bentham. La hora de las codificaciones había sonado en Europa al compás de la Ilustración, pero la duda era si esa hora persistía actual iniciado ya el declive del siglo XX. VI. UN SISTEMA ABIERTO, DE PRINCIPIOS Y DE IMPRONTA HISTÓRICA Me parecía que, aun sin perder prestigio y valor normativo y configurador, la hora de los Códigos había menguado en oportunidad, al menos para iniciar andadura. La tenían sin duda para continuar su propia vigencia, pero, probablemente, no para marcar el compás inicial de la nueva obertura que en el Derecho sonaba. Incluía ésta eliminación de hermetismos, diluciones de soberanías y potestades, intercomunicación de criterios, de modo muy señalado en la contratación. Las nuevas directrices habían venido a ser superadoras del formalismo, de la “razón de la ley”. Encontraba en los Códigos una faz por demás circunscrita a su respectivo presente, y echaba en falta en ellos positivas sensibilidades de futuro, lo cual la doctrina vendría a la postre a subrayar16. También las actitudes jurídicas encuadradoras de la naciente Comunidad Europea, aun referidas a proyecciones distintas, hacían patente un lenguaje y estilo diferente. Así las cosas, un conjunto de apreciaciones y de contrastes persuadían, a lo que entendía, que tampoco era un Código civil, en el sentido más estricto del concepto, lo que en aquella hora era del caso hacer en Navarra. Se necesitaba proseguir en la específica fisonomía y en el espíritu del Fuero, en su consustancialidad abierta. El Derecho civil de Navarra postulaba, y postula, mantenerlo en su propia fluencia, por lo que no se presta a formulaciones cerradas. ¡Cómo se lo iba a segregar de su esencial radicación histórica! Sus rasgos específicos debían permanecer y materializarse, y lo mismo la unidad de su trayectoria. El interrogante intelectual acerca de cómo configurarlo con su propia vitalidad en el cuerpo jurídico que se proyectaba, requería así una respuesta instituyente, practicable, dotada de intensidad caracterizadora culturalmente sintética. Buscaba una proposición que esclareciera toda su perspectiva. Y, fuera de toda pretensión apodíctica, la puntualicé en el sentido de que, a mi entender, su connaturalidad estaba y habrá de estar en plasmar como sistema abierto, de principios y de impronta histórica. Y, en todo caso, sobre la base de la propia continuidad, es decir, del Fuero. 13. LACOUR-GAYET, p. 119. 14. GAUDEMENT, L’interpretation du Code civil en France depuis 1804, “Basler Studien zur Rechtwissenschaft Heft”, 8, 1935, 187. 15. WIEACKER, ob. cit., 1ª ed., § 24. 16. F. TERRÉ, La codification, “Europ. Rev. of Priv. Law”, 1993, pp. 35 y ss.; R. SACCO, La codification, forme dépassée de legislation?, en Rapports nationaux italiens au XI Congres international de droit comparé, Milano, 1982; B. OPPETIT, De la codification, “Dalloz”, 1996, excelente Crónica, pp. 33 a 38. EL FUERO NUEVO... 15 16 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE El Fuero era al mismo tiempo línea a proseguir e inspiración vertebradora. De ahí que lo primero habría de ser decantar los principios que en él laten y le infunden coherencia propia. Por eso esbocé, y luego publiqué, el panorama de esos principios que me parecían preludio de la tarea a realizar17. Los principios confieren inteligencia al acontecer foral y a su jurisprudencia, le dan dinámica específica y asimismo pautas interpretativas tanto de presente como de futuro. La idea de esa triple dimensionalidad –abierta, histórica y de principios– me serviría luego de orientación en los sucesivos trabajos. Y la pondero ahora como informante y presente a lo largo del Fuero Nuevo. La conjugación recíproca de esas tres vertientes emanaba, por cierto, no de abstracciones, sino de la vida. Se leía y la desprendí al oír pausadas versiones populares de acaecimientos jurídicos, referidos por gentes de diverso lugar y saber, en explicación de experiencias, de sucedidos y de cautelas de futuro de múltiple orden y ocasión. Me cautivaba el razonamiento común y espontáneo de que las cosas, las personas y su hacer, habían de estar en su debido sitio y lugar, “donde corresponde según orden y derecho”. Era ése un decir evocador de aquella “posición justa” que puede compendiar, conforme a contribución filológica de A. D’Ors, tan pronto aspectos objetivos como subjetivos en la palabra ius18. Encontraba que versiones muy afortunadas y sugerentes del Derecho navarro ofrecían una peculiar tonalidad narrativa. Así hube de interesarme de modo creciente por los contrastes de método que en el mundo jurídico adquiere la narración de criterios ordenadores como género literario del Derecho actual que, de día en día, acrece en eficacia social ordenadora precisamente a base de menguar giro imperativo y ganar en cambio en autoridad y experiencia ejemplificadora19. La narración se materializa en un lenguaje que imparte criterios y desprende la razón de las cosas. El lenguaje que vive el Derecho navarro es, en muchos aspectos semánticos y estructurales, un lenguaje propio; emana del uso y la costumbre, de la etnografía. Y así los giros del Fuero Nuevo necesitaban tener tradición y mantener flexibilidad. No son, por lo común, términos integrados en una lógica cerrada como los usuales en los Códigos, sino de una tópica abierta. La versión narrativa es, por otra parte, inseparable de la expresividad desprendida de la costumbre como fuente de Derecho. En la costumbre hallamos también conexión del transcurrir histórico con la proyección abierta inherente al vivir, así como la decantación de las experiencias en principios luego reseñables. La continuidad jurídica de la costumbre no se armoniza con derogaciones formales, pues su trayectoria es fáctica y realista; lo consolidado y vivido no se cancela, pues es soporte y apoyatura de sucesivas provisiones y logros. Apertura del sistema, historia y principios se implican así mutuamente en el orden jurídico, pero piden aquí alguna consideración respectiva, siquiera breve. VII. ESTRUCTURA CONSTITUCIONALMENTE ABIERTA Es cosa muy de recalcar que el Derecho navarro obedece a una constitución esencialmente abierta. La contraposición entre sistemas cerrados y sistemas abiertos es un importante capítulo del Derecho Comparado actual, pues ilustra mucho acerca de las ideas que respectivamente los inspiran20. Así ocurre cuando se confronta el orden codificado euro- 17. Cfr. JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE, Los principios generales en la codificación foral, “RCDI”, nº 454, 1966, pp. 617 a 644. 18. ÁLVARO D’ORS, Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de “ius”, “Studi in memoria di Emilio Albertario”, II, 1950, pp. 279 y ss. Ahora en Nuevos papeles del oficio universitario, Pamplona, 1980, pp. 280 a 312. 19. Vid. G. ROUHETTE, Le style de la loi: normes narrativas et normes contraignantes, “Académie internationale de droit comparé, XIV”, General Reports, 1996, pp. 45 y ss. 20. Vid. ESSER, Principio y Norma, trad. esp., Barcelona, 1961, pp. 184 y ss.; MEIJERS, Case Law and Codified Systems in Private Law, “J. Comp. Leg. and Int. L.”, 1951, pp. 10 y ss.; POUND, Some thoughts about comparative Law, “Ferstschift für Ernst Rabel”, I, Tübingen, 1954, pp. 11 y ss. ESTUDIOS peo con el estilo y los modos del orden jurídico anglosajón; o cuando, frente al razonamiento deductivo a partir de las rationes legis, se mantiene vivo el juego de las respuestas aprontadas por la vida misma. Un sistema se hace cerrado cuando responde a conceptos de escuela mediante figuras dogmáticas rigurosas y excluyentes, cuando se nutre de sí mismo y de los recursos previamente incluidos en su propia estructura, cuando sus formulaciones están circunscritas al curso estricto de sus específicas correlaciones. En contraste con esas claves, el Derecho de Navarra es esencialmente abierto por congruencia con la constitución histórica de la que emana y a la que sirve. La razón última de esa apertura está en que el orden jurídico navarro consiste en ser estatuto de libertad civil, la cual es dinámica y expansiva, trascendente de cualquier textualismo. La libertad civil requiere, por perdurable consonancia, admitir como válido todo aquello en que ella misma rectamente antes plasmó. De ahí el constituyente principio paramiento fuero vienze, el cual es cauce de persistente apertura actual y hacia el futuro. Apremia a buscar interpretaciones no ya a la norma, sino a la proyección jurídica del vivir; insta de ese modo a sabidurías y prospectivas personales que redundarán en tino colectivo de continuidad y de renovación. El ser el orden jurídico navarro estatuto de libertad civil se encuentra por lo demás en los albores mismos de la monarquía navarra, y en el espíritu de paramiento que la informa, sobremanera patente en la dicotomía conceptual entre “rey” y “reino” o pueblo, certeramente subrayada por Ángel J. Martín Duque. Los diversos avatares acrisolaron la idea y la imagen del contrato entre los súbditos y su príncipe, contrato que se creía habían dado origen al reino navarro. A base de escuetas informaciones se debió de improvisar una cartilla sobre los orígenes del mismo, brevísima pero suficiente para aleccionar a Teobado I (1234), monarca “de extraño lugar y extraño lenguaje”, la cual llegaría a constituir el preámbulo indefectible del Fuero General, como justificación histórica y máxima expresión del fundamento pactado de la monarquía navarra21. Fue aquel, en efecto, un trance histórico de intensa remodelación institucional mediante puntualizaciones que advendrían en marco referencial de potestades. Y, consecuentemente, el principio explícito de libertad sería, en la divisa de los Infanzones de Obanos, una instancia imperativa dirigida a todos y a cada uno como presupuesto necesario para la libertad colectiva: “pro libertate patria gens libera estate”. La ocasión venía subrayada por el advenimiento de una dinastía en cierto modo foránea al fallecimiento de Sancho VII el Fuerte, postrero de la estirpe propiamente navarra, circunstancia que, junto a renovaciones por este monarca introducidas, inducía a apurar cautelas y previsiones en el sentido de la propia identidad22. La constitución abierta del Reino fue una constante en función de la cual mantuvo de continuo actualizada su propia identidad. El acierto histórico está en trazar las propias identidades precisamente sobre la osada dimensión de apertura, pues de ese modo se erigen en dinamismo comunicativo de ser y de estructura. Así pudo hablarse del “armazón navarro” como espíritu hispánico montañés doblado de europeísmo que sería llevado a la Meseta23. El camino de Santiago, ruta de intercomunicación cultural, de intensa repercusión jurídica24, y de tráfico25, expandía en múltiples vertientes el espíritu de Occidente. El arte mismo evidenciaba hermosas representaciones armoniales de Navarra no en versión cerrada 21. ÁNGEL J. MARTÍN DUQUE, Singularidades de la Realeza Medieval Navarra, en “Poderes públicos enl a Europa Medieval: Principados, Reinos y Coronas”, Pamplona, 1997, pp. 325 y ss. 22. L.J. FORTÚN PÉREZ DE CIRIZA, Sancho VII el Fuerte (1194-1234), Pamplona, 1987. 23. J. VICENS VIVES, Aproximación a la Historia de España, 1962, pp. 68 y 69. 24. M.M. RAZQUIN LIZÁRRAGA, El Camino de Santiago. Notas jurídicas, “Revista Jurídica de Navarra”, nº 15, Pamplona, 1993. 25. L. GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Compra a desconocidos y compra en el mercado en el derecho español medieval, “Homenaje a Don Ramón Carande”, I, Madrid, 1963, pp. 397 a 445. EL FUERO NUEVO... 17 18 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE o como territorio, sino precisamente en su apertura, como concejo abierto, como concejo del Reino26. La dimensión jurídica abierta ofrece rasgo y alcance de eficacia constituyente. Con razón se habló de “una verdadera Constitución acomodada al siglo XIII, en la cual se ve constreñido el poder del Monarca en tres puntos esenciales, que son, la imposición de contribuciones, el establecimiento de las leyes, la declaración de guerra y tratados de paz. Nada de eso puede hacer el Rey sin acuerdo de las Cortes que se componen de los tres brazos...”27. Trátase de una sustentación clara, apta para flexibles desarrollos históricos en etapas sucesivas. La estructura jurídica del Reino inspirada así en Constitución abierta, no minuciosamente articulada, sino sentida y vivida, es, en suma, una característica permanente de su historia institucional, como bien se ha ponderado28. De la misma emana la apertura en libertad continuadamente vivida por el orden jurídico civil. VIII. LA IMPRONTA HISTÓRICA La interpelación que de ello se desprende, ineludible, es que las leyes respeten y no obturen la configuración abierta del orden jurídico. Consideración de primera importancia es así, por principio, la necesaria exclusión de cláusulas de cierre o derogatorias de lo que ha sido y es vigencia propia. Es ésta una diferencia sustancial con la orientación más común de los Códigos Civiles hoy vigentes en Europa. Esa pauta vino dada por la Ley de promulgación del Código francés, de 30 Ventoso, año XII (21 de marzo de 1804), la cual en su artículo 7 establecía la abrogación expresa de todas las disposiciones del antiguo Derecho en todas las materias tratadas en el Code civil29. En el Código español, el artículo 1.976 sigue esa misma idea, de modo rotundo. Por contraste, el Fuero Nuevo, en su Ley 1, recalca que “como expresión del sentido histórico y de la continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación...” las fuentes históricas por el orden que se indica. La historia jurídica es así fuente de derecho con fluencia jurídica persistente y actual. Es de recordar, en este orden de cosas, el juego de distinciones a que hubo de recurrir el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de diciembre de 1912 para el reconocimiento del honor y la fama de las personas, en orden al resarcimiento del daño moral. No podía invocar como vigente el pasaje explícito contenido al respecto en las Partidas, pues estaban derogadas, pero recurrió a ellas en calidad de sede de principios “preexistentes”. La Historia acaba así venciendo a las literalidades normativas. El Derecho privado navarro mantiene la presencia viva e imperante de la continuidad. En las vicisitudes más significativas de su transcurrir, aparece terminantemente afirmada la precisión de “retener la naturaleza antigua”. Así, se ordena redactar el libro de “fueros, usos y costumbres” para que esté en el Tribunal de Corte, a fin de que no se olviden y se 26. JAVIER MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, El refectorio de la catedral pamplonesa, símbolo del Reino, en “Signos de identidad histórica para Navarra”, I, Pamplona, 1996, pp. 421 a 436. 27. Cfr. “Exposición de la Diputación a las Cortes”, Archivo de Navarra, Actas de la Diputación, sesión del 5 de marzo de 1838. Debo este dato a la amabilidad de Joaquín Gortari Unanua. 28. JOSÉ MARÍA LACARRA, Estructura político-administrativa de Navarra antes de la Ley Paccionada, “Príncipe de Viana”, Pamplona, 1963, pp. 231 a 248. 29. Conjetúrase a veces, probablemente con razón, que Portalis no habría sido favorable a esa indiscriminada derogación, dada su opinión tan poéticamente expresada: “On peut indifféremment porter la faux dans un champ qui est en friche mais, sur un sol cultivé, il faut n’arrancher que les plantes parasites qui étouffent les productions utiles” (Discours de présentation du Code Civil), p. 97. ESTUDIOS apliquen “según Nos lo hemos jurado”30. Así, en la jurisprudencia, se tuvo como ilustración sabia y muy propia el citar y contrastar en pleitos modernos fuentes y decisiones jurisprudenciales separadas entre sí por varios siglos de intervalo31. El estigma histórico, siempre presente, delata de esa forma un cierto paralelismo del Derecho navarro con el inglés. Se inspira éste asimismo en el precedente y en la costumbre, interpretados hacia las necesidades contemporáneas32. Por lo demás, no cabe olvidar en esa línea las recíprocas intercomunicaciones medievales, tan verosímiles y verificables. Concretamente, ya dentro del curso de los trabajos compilatorios, me resultó personalmente memorable el de ocuparme de articular antecedentes y esbozar formulación en torno a la titularidad –titularidad sin personalidad jurídica– de la “fiducia continuada”, tal como ahora la encontramos en las Leyes 293 y 163 del Fuero Nuevo. Era sorprendente comparar aspectos de las vigencias navarras con las de la vecina Aquitania en viejas formas de trust durante el largo período de presencia inglesa en el suroeste francés. Hubieron de darse concomitancias de orden histórico general en ocasión del mutuo comercio de los siglos XIII y XIV, acaso especialmente intensas en la etapa del Príncipe Negro y su mantenida relación institucional y amistosa con Carlos II de Navarra33. Las similitudes del orden jurídico navarro con directrices del sistema inglés me habían cautivado en diversos aspectos. Señaladamente en el de abominar de abrogaciones concluyentes; en mantener las continuidades. El designio de “retener la naturaleza antigua del Reino” daba lugar en Navarra a persistente vigencia de las fuentes jurídicas y al acopio institucional producido por la costumbre. Por acaso, al ultimarse la Compilación navarra, enviado desde Pamplona, recibí en la Universidad de Barcelona, donde estaba yo entonces de Catedrático de Derecho Civil, un posible borrador de disposición derogatoria que, al uso de las modernas codificaciones, encuadrara la vigencia normativa del nuevo texto compilado. Mi sugerencia fue inequívoca en el sentido de no ser usual ni congruente con su inspiración histórica proceder a derogaciones de fuente antigua alguna, sino al revés; es decir, hacer patente la virtud interpretativa y sustentadora que en Navarra la propia tradición jurídica civil renovadoramente de siempre desempeña. Lo que antes “ordenaron y pusieron por asiento” ofrece fundamento y mantiene valor. Cuyo criterio fue compartido por el grupo de trabajo y quedó proclamado en los indicados términos concluyentes. Prosigue de ese modo asumido el principio de continuidad, el cual trae ilustración y sabiduría a la jurisprudencia y arraigo a las instituciones; y así ha plasmado luego, de una u otra forma en formulaciones de otros distintos Derechos peninsulares. La impronta histórica mantenida en su propio cariz, e incluso con su deje de arcaísmo, confiere raigambre, estilo y panorama al Derecho navarro. Lo mantiene en apertura institucional, como sistema abierto. En la técnica jurídica comparatista actual entre sistemas cerrados y sistemas abiertos, el Derecho civil navarro se encuadra entre los segundos. Decía Burke que el Derecho es historia congelada. Pienso que es Historia, pero precisamente en su propio y sucesivo curso. Y ahí viene el valor que reviste, como bien se hizo constar, “el hecho de que la Compilación navarra se titula Fuero Nuevo, porque representa una consolidación que, con el tiempo, igual que ha sucedido en la Historia jurídica del antiguo Reino, el Fuero Nuevo será, simplemente, el Fuero; y quizá más tarde será también Fuero Viejo, y quedará como una etapa más en la Historia de las fuentes del Derecho navarro”34. 30. Ordenanza XLIII de las promulgadas por Carlos III el Noble, el año 1413. Vid. Ordenanzas del Consejo Real de Navarra, “Recopilación de ordenanzas, cédulas Reales, provisiones y autos acordados referentes a dicho Consejo dictados hasta el año 1622, realizada por Martín de Eusa, y editada en dicho año”, folio 502 vuelto. 31. Vid. SANTAMARÍA ANSA, La jurisprudencia y el Derecho civil de Navarra, Pamplona, 1948, pp. 63 a 66. 32. Como síntesis, vid. J.A. JOLOWICZ, Jurisprudence et common law, “Archives de philosophie du droit”, vol. 30, La jurisprudence, 1985. En torno al precedente, la lograda contribución de RUPPERT CROSS, Precedent in English Law, Oxford, 3ª ed., 1977. 33. Vid. la interesante bibliografía general, así E.C. LODGE, Gascony under English rule, Londres, 1936, pp. 120 y ss.; MOISANT, Le Prince Noir en Aquitaine, París, 1894. 34. JUAN GARCÍA-GRANERO FERNÁNDEZ, “Fuero Viejo” y “Fuero Nuevo”, cit., pp. 213 y 214. EL FUERO NUEVO... 19 20 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE IX. LOS PRINCIPIOS, CONTEXTO Los principios confluyen en la estructuración del orden jurídico navarro, pero, transcurridos más de treinta años desde aquella formulación que tracé como preludio para los trabajos que condujeron al Fuero Nuevo, surgen ahora en cercanía de ese gran tema datos y reflexiones de replanteada actualidad. Se refieren a cuál sea el cometido y la normatividad que a los principios ha de corresponder en la nueva orientación del orden jurídico. Porque la novísima etapa incluye de modo muy relevante una generalizada llamada a los Principios. Ha partido la misma del Derecho de contratos y de las relaciones obligatorias que un intercambio de bienes y servicios a nivel continental o mundial plantea y sugiere con mucha intensidad dialéctica. Se busca que sean criterios ordenadores a modo de rectoría jurídica no referida a delimitaciones geográficas o de soberanías, sino susceptibles de regir por su propia autoridad y reconocimiento; se trata de que sean válidos, respetables y orientadores por sí mismos, al margen de potestades estatales, al contener y expresar una razón objetivamente plausible y persuasiva. Oriéntanse a eliminar incertidumbres acerca de la regla en concreto aplicable. El “Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado” ha elaborado los “Principios referentes a los Contratos Comerciales Internacionales”, denomionados “Principes Unidroit”35, que han sido objeto en poco tiempo de observaciones de mucho matiz y de logrados estudios36. Por otra parte, si bien más fragmentariamente y referente al ámbito europeo, la conocida como Comisión Lando, ha trazado The Principles of European Contract Law. En suma, acontece ahora un recurrir a los principios, precisamente en busca de ordenaciones más abiertas y flexibles que las vigentes en los ordenamientos codificados respectivos. En rigor, se está ante un interesante capítulo de las “fuentes del Derecho”. El tema se cifra, más o menos, en puntualizar de qué forma y en qué concepto, cómo vinculan y operan esos principios. En la elaboración conducente al “Unidroit” se abrigaron al comienzo designios de una “Codification progressive”, que luego se abandonaron, sin duda al considerar las muchas connotaciones de orden formal y de fijación que una codificación lleva anejas37. En consecuencia, hay diversas respuestas acerca de su alcance y valor. Se insinúa que se ofrecen como idea a elegir e incorporar por las partes contratantes, en virtud de una cláusula compromisoria. Se dice también que son reglas de interpretación, o que valen como nueva lex mercatoria. Es realista la consideración de que encierran un saber que cuenta por sí como suma de criterios doctrinalmente contrastados y establecidos sobre la base de venir formulados en definitiva al margen de cualquier imperium, por organismos sin poder normativo, como realización privada, avalada por una competencia profesional cualificada, destacada. Imparten Droit savant, se ha dicho bien38. Construir, ponderar y hacer patentes doctas prudencias ordenadoras ha sido sin duda vía permanente de implantación jurídica. Parecidas observaciones cabría desprender en torno a los principios vertebradores del Derecho navarro. Pero la respuesta acerca de su raíz y función presenta rasgos diferenciales y propios. ¿Tienen valor, acaso, los principios del Derecho navarro como cláusulas implícitas en los actos y negocios jurídicos creadores de situaciones y relaciones? Probable- 35. Rome, Unidroit, 1994: Principles of International Commercial Contracts. 36. Vid. M.J. BONELL, Un “Codice” Internazionale del Diritto dei Contratti. I Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali, Milano, 1995; del mismo autor, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Why?, What?, How?, “Tulane Law Review”, April, 1995, pp. 1.127 y ss.; FRANCO FERRARI, Le champ d’application des “Principes pour les contrats commerciaux internationaux élaborés par Unidroit”, “Revue Internationale de Droit Comparé”, 1995, pp. 985 y ss. 37. Vid. C. CASTRONOVO, I Principi di Diritto Europeo di contratti e l’idea di codice, Riv. dir. commerciale, 1995, pp. 21 y ss. 38. B. OPPETIT, Le droit international privé, droit savant, “Recueil des cours de l’Académie de droit international”, 1992, III, pp. 428 y ss. ESTUDIOS mente no. El principio paramiento fuere vienze no parece propicio a acoger dentro de él mismo precisiones no establecidas mediante explícita configuración. Menos aún serían norma imperativa, lo cual pugna con el principio de libertad civil. Tampoco son, propiamente, de orden supletorio, sino articuladores. Lo razonable en punto a los principios propios del Derecho navarro está en verlos como directrices que vienen a dotar de contexto a las previsiones y ordenaciones concretas y específicas. Los principios proporcionan contexto al régimen jurídico, a las normas, a las provisiones y decisiones. Ése es, acaso, un aspecto relevante del Derecho navarro y de su riqueza histórica, a saber: el tener, mediante los principios, una provisión de contextos, lo cual quiere decir arraigo y connaturalidad en sus desenvolvimientos, en su ser y en su configuración. Los contextos traen coherencias, inspiran y sustentan interpretaciones consecuentes, dan juego propio a las instituciones, al lenguaje y a las innovaciones requeridas, a las cuales incorporan y asumen como cosa propia en suerte de continuidad no interrumpida. Sin contextos ricos en sentido no hay base hermenéutica razonable, se dice en un trabajo mío39. La gran virtud de los principios está así en excluir o al menos menguar la abstracción, en conferir significaciones, en dar recibimiento y adecuado lugar tópico a las razonables estimaciones traídas por el tiempo nuevo. Consisten así los principios en saberes experimentados, en saberes directivos, pragmáticos y vividos. No operan en calidad de ciencia académica y de especialización teórica, no como ese “Derecho sabio” que tantas admiraciones nos suscita, sino como mero tino prudencial consolidado en calidad de experiencias inherentes al sistema, pero sin cerrar el sistema. Lo vertebran precisamente en su dimensión de apertura, hacia una heurística práctica. Emanan, a mi entender, de la costumbre, fuente primordial del Derecho navarro, la cual genera vigencias y, a tono con ellas, como entorno prodigado a las mismas, las circunda e implanta con unos principios que les añaden cohesión e intensidad, les aportan sentido. Formalmente cabe separar la costumbre y los principios en su calidad de fuentes del Derecho, como se hace en la Ley 2 del Fuero Nuevo, pero en la dinámica funcional e interpretativa la costumbre y los principios se realimentan mutua e inseparablemente. X. LOS GUSTOSOS TRABAJOS Tan amplia gama de temas y necesarias consideraciones suscitadas en torno a la idea compiladora hacía que las correspondientes tareas estuvieran llenas de interés. Se desplegó, al efecto, una actividad intensa, larga, de mucho estudio y reflexión, de esfuerzo y participación cordial. Retengo en mi personal memoria a los trabajos preparatorios del Fuero Nuevo como especialmente gustosos. Los coloquios iniciales vinieron a plasmar en colaboración especialmente compenetrada y grata, inolvidable, en aquellas “reuniones del Fuero” que tomarían sede de costumbre en la completísima biblioteca de Juan García-Granero. Esa compenetración en equipo encontró comienzo consolidado al elaborar –éramos inicialmente Juan García-Granero Fernández, Javier Nagore Yárnoz, Jesús Aizpún Tuero y yo– el “Dictamen sobre el Proyecto de Fuero Recopilado de Navarra” (Pamplona, abril de 1960), orientado a persuadir en torno a una plenitud foral que no se resignaba con un sistema de apéndices, ni de meras formulaciones adicionales, sino que requería coherencia de principios, de desarrollos, de inspiración histórica y de configuración virtualmente plenaria. La continuidad del trabajo con esas miras emprendido, y con relevantes incorporaciones de personas proseguido –primero Álvaro D’Ors y José Arregui, y luego Francisco Salinas y Juan Santamaría–, dio lugar a la publicación de los Libros Primero y Segundo, en 1967, a 39. El juego, contexto jurídico, “Anuario de Derecho Civil”, 1996, pp. 511 y ss. EL FUERO NUEVO... 21 22 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE los que se añadiría luego la del Tercero, de la Recopilación Privada del Derecho Privado Foral de Navarra. La obra ya completa fue editada por la Institución “Príncipe de Viana”, de la Diputación Foral de Navarra, en 1971, con delicioso Prólogo redactado por Álvaro D’Ors ya para la impresión de 1967. “En realidad, se dice en el mismo, una recopilación privada no necesita de la formalidad de una promulgación solemne para poder informar a los que desean conocer el Derecho que ella recoge, e informar la misma práctica jurídica de una región. El mismo Fuero General, fuente principal de nuestra tradición jurídica, fue una recopilación de carácter privado, y ejemplos parecidos son conocidos en la Historia del Derecho. Pero con la presente obra se ofrece también a Navarra una base para un posible convenio legislativo, que debería hacerse conforme a las exigencias del Derecho Público de Navarra”. Lo cual aconteció efectivamente al venir elevada la “Recopilación Privada” a Anteproyecto oficial de la “Comisión Compiladora de Navarra”. Se proporcionó con ello tenor sustancial a la formulación del “Fuero Nuevo”, a través de las vicisitudes y trayectoria vividamente narradas por Javier Nagore Yárnoz40. Participar en esos trabajos ofrecía el aliciente de experimentar la fuerza de continuidad histórica y constituyente que siempre desprenden los monumentos jurídicos perdurables. Años atrás me había asombrado el acertado uso de las Pandectas de Pothier que había hecho Portalis al redactarse el Code. Más recientemente hube de ponderar las claridades de construcción jurídica que emanan del trasluz histórico, concretamente con ocasión de la segunda edición del ya aludido libro de Wieacker. En nuestro caso, la referencia lejana, pero dotada de ejemplaridad ilustrativa, estaba en aquella reelaboración paulatina que hubo de dar lugar al Fuero General de Navarra41. También el Fuero Nuevo requería inscribirse en pautas de continuidad actualizada. Dentro de los trabajos de compilación hube de vivir con atracción especial algunas directrices que me parecían sobremanera palpitantes. Se referían sobre todo al aspecto metodológico, a la dimensión abierta, histórica y de principios, que requería tantas sensibilidades. La cautela era que un orden jurídico, que respondió siempre a una Constitución abierta, no basculara en su redacción hacia un sistema cerrado. Las Codificaciones modernas habían ocasionado hermetismo, lo cual había de salvarse mediante el juego de los principios que aseguraran movilidad y flujo. Las directrices de continuidad y apertura serían así reto informante de todos los trabajos y formulaciones, como tuve ocasión de recalcar en solemne circunstancia de mi etapa en la Universidad de Barcelona42. Se propugnaba, en suma, que su estigma histórico fuera línea de fuerza, savia que no se perdiera al pasar de la tradición y la costumbre ya vividas al tenor escrito presto a empezar a vivirse y aplicarse. XI. SOBRE JUS Y LEX El tino de la cuestión se encontraba así, y se encuentra, en que el Fuero Nuevo se ofrece y se configura como Derecho, y no propiamente como legislación. No es el Fuero mera ley, sino Derecho. La Ley empieza y termina en sí misma. El Derecho en cambio es ordenación social viva; entraña fluencia, connaturalidad con un modo de ser. Así, mientras la ley responde a formalismo, a un punto o aspecto, el Derecho rebosa vida propia, se proyecta hacia el todo; emana de trayectorias, de principios, de incardinaciones y arraigos. Los 40. J. JAVIER NAGORE YÁRNOZ, Historia del Fuero Nuevo de Navarra, Gobierno de Navarra, 1994. 41. JOSÉ MARÍA LACARRA, El juramento de los Reyes de Navarra (1234-1329), Real Academia de la Historia, Madrid, 1972, pp. 10 y ss. 42. Cfr. Continuidad histórica y apertura sistemática, directrices del Derecho Civil de Navarra, “Llibre del II Congrés Juridic Català”, Discursos de la Sesión de Clausura, Barcelona, 1972, pp. 791 y ss. ESTUDIOS arraigos del Fuero Nuevo en realidades de la vida navarra necesitarían evidenciarse debidamente. Me gusta a veces establecer correlación entre ciertas vigencias sociales, modos de vida y contextos vitales, con pasajes del Fuero Nuevo. Etnografía y Fuero Nuevo de Navarra confluyen en dar razón de una unidad histórica hecha patente a través de aspectos que se requieren y se ilustran mutuamente. Y no podía ser de otra forma, porque el Derecho es forma de vida social a la que ha de dar elevación, perfil, razón jurídica y exigibilidad. La virtud del Derecho, señaladamente la del Derecho navarro, está en que absorbe a la ley, la diluye en función del todo. Matizó de modo general C. Ferrini que toda norma concreta penetra en el sistema modificando y “modificándose ella misma”43. Efectivamente, la vitalidad institucional del Derecho sitúa y pone en su lugar a la ley, le infunde encaje, sentido y coherencias. Tal es el memorable caso de la Ley de 16 de agosto de 1841, de términos literales bastante cortos y de poco decir, pero que, inserta y en función del Derecho navarro, venía a ser y significar reiteración de un pactismo secularmente vivido, con modelación ejemplar en el Juramento de los Reyes de Navarra, como certeramente lo esbozó José María Lacarra. El Derecho asimilaba a la ley y la integraba en su propia razón histórica. Así, coherentemente, en la literalidad legal de 1973, que establecía la vigencia de la Compilación, la “Exposición de Motivos” habría de calificar explícitamente de Paccionada a la Ley de 1841. Pero el Derecho asume a cualquier ley, incluso a la propia ley que lo declare y venga a reconocerlo y reiterarlo como tal. Así, la distinción entre lex y jus, sustentada y hecha patente precisamente mediante el poso histórico, pudo servir también para ofrecer términos de concertación a la hora de promulgarse el nuevo texto compilado. Me había resultado de interés a lo largo de la docencia universitaria el insistir en la profunda diferencia que media entre Código Civil y Derecho Civil. Había expuesto casos muy ejemplares de ello, así como manifestaciones históricas y consideraciones de filosofía jurídica acerca de la contraposición entre Ley y Derecho; e incluso de la denominada últimamente “lucha del Derecho frente a la Ley”44. Y tal diversidad pudo servir al efecto de deslindar de algún modo el aspecto de la competencia legislativa respecto de la radicación y pertenencia histórica, sustantiva e institucional. Así ocurrió en el trance de la sanción legal del tenor aprobatorio del Proyecto. Se había seguido la vía paccionada al efecto de tramitar la Compilación, pero ¿cómo mantener en su vida propia y autónoma al Derecho de Navarra a través de la ineludible sanción legal, para la cual entonces no se tenían legislativamente competencias privativas? La posiciones estaban encontradas; y, así las cosas, recibí una mañana la llamada urgente del ilustre diplomático navarro José Luis Los Arcos Elío, entonces en el Ministerio de Justicia, que me encarecía le proporcionara de inmediato una fórmula doctrinal que pudiera conciliar de alguna forma esos contrapuestos puntos de vista y vertientes. Sugerí, una vez más, el camino de esa distinción, muy nítida y concluyente en el caso, entre Ley y Derecho; y que la Ley a promulgar se tradujera en mero reconocimiento del Derecho como propio y vigente en Navarra. Y así, sobre esa idea como pauta, como letra de base, pudo negociar José Luis Los Arcos Elío la redacción del artículo único de la Ley 1/1973, de primero de marzo. Posteriormente, la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral, reconocería la competencia exclusiva de Navarra en materia de Derecho civil foral. Pero en ausencia de habilitación al efecto había de hallarse un distingo que mantuviera significación y trascendencia ostensibles. Ese obtener siempre, en la medida posible, aun en los trances restrictivos, afirmación institucional positiva, es una de las más fecundas experiencias operante en la tradi- 43. FERRINI, Manuale di Pandette, Milano, 1953, p. 33. 44. Vid. E. HIRSCH, «Der Kampf des Rechts gegen die Gesetze», “Archiv für civ. Praxis”, 1975, pp. 471 y ss. EL FUERO NUEVO... 23 24 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE ción jurídica de Navarra, tanto en sus aspectos públicos como privados, en su ser como pueblo 45. En efecto, descubrir la novedad que siempre hay y cabe desprender positivamente, incluso en el avatar desfavorable, conduce a una actitud avisada y prudencial muy característica del sentido institucional, incesantemente configurador de la entidad histórica de Navarra. Esa actitud no es, en el fondo, sino convicción jurídica generalizadamente arraigada en las mentalidades, a modo de opinio juris sive necessitatis que no se limita a respetar las rectas vigencias ya reconocidas, sino que predispone ánimos e intencionalidades hacia las sucesivas consolidaciones de la realidad histórica. XII. LA COSTUMBRE COMO POSESIÓN Y COMO “PARAMIENTO” En Navarra la raíz del propio orden jurídico está en la costumbre. Y la costumbre, una vez narrada y descrita, presenta invocabilidades de mucho matiz jurídico e histórico, como ocurre con la “posesión de la costumbre en la que se está” o con los “paramientos” establecidos. El “estar en posesión de costumbre” tanto significa como apoyarse en una legitimación para actuar en un determinado ámbito o con unas competencias. Dar escritura a “paramientos” equivale a refrendar una ordenación implantada y vivida, que vincula. Refiérense ambas modalidades, primordialmente, a la vida institucional de personas jurídicas, patronatos y entidades. Giran en cercanía de la cuestión, hoy tan actual, de la lingüística jurídica y de la redacción normativa de la costumbre. Pasar de lo vivido, o de lo transmitido oralmente, a lo escrito entraña un lenguaje distinto, por lo cual junto a una dimensión de historia no puede menos de acontecer algún modo de creación jurídica. La puesta por escrito de costumbres encontró memorable aplicación en Francia, donde, a partir del siglo XIII, se asiste a continuados trabajos de redacción de cuerpos de costumbres, requeridos o impuestos por los respectivos poderes locales, señores o municipios, en un generalizado movimiento largamente matenido. Lo inspiraba la buscada claridad y el designio de atribuirles nueva imperatividad; proseguiría, a través de sucesivas etapas de revisión y vicisitudes, hasta los umbrales mismos de la Revolución46. El diferente valor entre el tenor verbal y el escrito ofreció consecuencias de mucho alcance práctico47. No es del caso penetrar aquí en las raíces profundas de la semántica jurídica, pero sí parece oportuno aludir a esos dos indicados supuestos de condensación redaccional de la costumbre navarra, pues ofrecen relieve y, no obstante, transcurren a veces inadvertidos. El primero se refiere a que la costumbre resulte propicia a venir invocada como posesión de derechos, o como justa causa de disfrutes. El segundo consiste en que la memoria histórica asuma valor de estatuto jurídico ordenador. La costumbre, descrita y asimilada a posesión, encuentra reflejo en la tradición jurídica navarra al venir a veces ensambladas una y otra a modo de identidad de razón. Vigencias consolidadas por la costumbre tienen concorde valor de situación posesoria alcanzada. Así ocurre en pasajes diversos y frecuentes. Por ejemplo, en el Valle de Salazar, “Capitulaciones de ajuste con la villa de Jaurrieta”, día uno de abril de 1699, se invoca que “la dicha 45. J. GORTARI UNANUA, loc. cit., p. 54. 46. Vid. R. FILHOL, La rédaction des coutumes en France aux XV e XVI siècles, en “La rédaction des coutumes dans le passé et le présent”, Dir. J. Gilissen, Bruselas, 1962, pp. 63 y ss.; CARBASSE, Contribution à l’étude du processus coutumier: la coutume en droit privé jusqu’a la Révolution, “Droits”, 3, pp. 25 y ss.; J.L. GAZZANIGA, Rédaction des coutumes et codification, “Droits”, 26, pp. 71 y ss. 47. Cfr. PAUL OURLIAC, Études d’histoire du droit médiéval, París, 1979; así como, La parole et l’écriture dans les fors de Béarne, “Estudios de Derecho Romano en honor de Álvaro D’Ors”, II, Pamplona, 1987, pp. 961 a 979. ESTUDIOS Valle de Salazar está en costumbre y posesión de proponer a los señores Virreies tres sujetos en cada año para que d’ellos elija uno por Alcalde maior de dicho Valle y el otro como Almirante de el...; y corriendo por dicha costumbre y posesión an conbenido...”48. La costumbre notoria tiende a valer como posesión adquirida; y, a la inversa, la posesión de tierras en rotación por etapas de suertes comunales, o de aprovechamientos de turnos de riego, preséntase frecuentemente como expresión de costumbre. De esa forma habría de llegarse a variadas ocasiones de protección interdictal de la costumbre, al asumir ésta valor de investidura posesoria49. Tal es la consolidación que la costumbre ocasiona, de modo que al versar sobre cosas o derechos determinados plasma posesoriamente. Adviene en tenencia sustentada en la propia continuidad histórica que materializa y expresa. Doctrinalmente, en relevantes estudios de hermenéutica, se ha ponderado la fuerza normativa de lo fáctico, como desprendida de la “historia efectual”, el hilo conductor de la cual es el lenguaje50. En otro sentido, la redacción de costumbres como rectoría histórica de vida institucional encuentra relieve en las elaboraciones de paramientos. Como es sabido, con ese nombre se conocen las justas y correctas declaraciones de voluntad, unilateral o contractual, las cuales mantienen prevalencia con arreglo al principio “paramiento fuero vience”. Pero también se designa así a las formulaciones estatutarias para el buen orden de organismos y juntas. Hacer “cotos y paramientos” es tanto como escribir la respectiva costumbre al objeto de recordarla y de que interpele más y mejor, y para futura observancia. Se presentan comúnmente como ordenanza revestida de “esa pátina que da el tiempo a las cosas”, abarcando en sus cláusulas previsiones referentes al gobierno, marcha económica y pormenores de todo orden relativos a concejos e instituciones51. Su dialéctica jurídica está en el contraste de ser memoria y en ofrecer, simultáneamente, régimen normativo hacia el futuro, sustentado en lo que las cosas han sido y en lo que se piensa deben ser. El género literario a que obedecen pertenece así al orden narrativo, pero desplegando, inherente, el mandato de lo que ha de hacerse como modo de proceder razonable, mediante una preceptiva persuasiva, pero de tono ineludible. El carácter estatutario de esos “paramientos” había de encontrar significación específica en caso de venir en despliegue de previsiones explícitas contempladas en el Fuero Nuevo, como ocurre en el caso de las Juntas o “Patronatos mere legos”, aludidos en la Ley 43, núm. 4. Pues opera entonces una complementariedad reguladora, en calidad de vida institucional condensada normativamente. La escritura de la costumbre en ésta, como en otras hipótesis, no suele ser propiamente mera transcripción de una tradición hablada, sino de pasajes dispersos en papeles múltiples y de diversa ocasión que, tras la observancia secular, requerirán venir conjuntados en la propia coherencia de hecho que de antiguo traían. Llevé a cabo la elaboración de los Paramientos y Usos del Patronato mere lego de Muskilda, con un disfrute muy vivido en razón de mi cercanía e identificación personal, de origen, con el tema. Muskilda es el Santuario mariano situado en “el monte de su nombre de la villa de Ochagavía del Reyno de Navarra”, lugar de perspectivas amplias y luminosas sobre los Montes Pirineos. Es construcción románica de la segunda mitad del siglo XII, de mucha armonía y belleza, en la cual “se honra y venera a Sancta María de inmemorial a esta parte”. Acumula piedades, usos, tradiciones y también celebrados danzantes, mediante 48. Cfr. ÁNGEL J. MARTÍN DUQUE, La Comunidad del Valle de Salazar, Pamplona, 1963, documento nº 47, p. 126. 49. Vid. TS, 1ª, sentencia 8-6-93. 50. GADAMER, Wahrheit und Methode, Tübingen, 1975, II-11 y III-13. 51. Vid. FLORENCIO IDOATE, Rincones de la Historia de Navarra, I, Pamplona, 1979, pp. 371 y ss. EL FUERO NUEVO... 25 26 JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE arraigadas y mantenidas costumbres, “la posesión de la cuales corresponde a la villa de Ochagavía”. En consecuencia, reiterada la personalidad jurídica de su histórico Patronato, se hacía preciso dar configuración formal a unas vigencias sustentadas de antiguo en “justas e invocadas sentencias”. La documentación histórica era al efecto profusa y rica, mas hacía falta conjugarla con el orden funcional y práctico común de las personas jurídicas. La elaboración de los “Paramientos y Usos del Patronato Mere Lego de Muskilda”, que concluí y feché el 27 de noviembre de 1977, me hubo de resultar sobremanera grata, de sumo interés histórico articular. El texto se extiende del Paramiento I a XIV y contiene por extenso el régimen jurídico y consuetudinario completo del Patronato, de sus atribuciones, celebraciones, haberes y atenciones. “Es de competencia especial y exclusiva del Patronato –se dice– el deliberar y decidir, con buena cuenta de las cosas pasadas y de las que por tiempo serán, sobre las actuaciones que conciernen al ejercicio de derechos, de acciones en pleitos, contratos y otros negocios de cualquier clase en amparo de Musquilda, para los que inmemorialmente se encuentra capacitado sin limitación”. “Habrá de ser empeño del Patronato, como siempre acá se ha usado y acostumbrado, promover el esmero en toda pertenencia de Musquilda... Enaltecerá la presencia y la figura de Sancta María y hará crecer por días el arrimo encariñado de las gentes según se hace desde los años del Rey Don García Ramírez y aún antes más. Extremará el celo por la luminaria permanente del Sacramento;... y por el buen porte de la Santa Casa”. “Pleno iure es de su officio tomar y pasar las cuentas de rentas y limosnas”. Los días de la Asunción y de la Natividad de Sancta María Virgen se celebrarán con particular solemnidad. “El 8 de septiembre se hace gran regocijo para celebrar con el mayor júbilo la Natividad de la Santa Virgen ex qua ortus est Sol iustitiae... “. “Los danzantes, establecidos de inmemorial, acompañan y honran a Santa María en solemnidades, gozos y procesiones”...; al efecto se “habrá de proveer respecto de todas las cosas necesarias y tocantes a su organización y buen orden, cuidado y reposición de ropa, cintas, cascabeles, castañuelas, alpargatas, palos y demás equipamiento..., y a mantenerlos en su propia usanza, fuerza y ritmo”. Por lo común “el usual de danzas y bayles será el siguiente: primero los paloteados del Emperador, la Cachucha ó Trúlala, la Danza y el Modorro. Después, el Pañuelo. Finalmente la jota. Luego el Bobo da la voz ¡Viva la Virgen de Musquilda!, que contestan todos...” Los “Paramientos y Usos del Patronato Mere Lego de Muskilda” fueron aprobados por del Pleno del mismo en la sesión el 13 de diciembre de 1977, y luego “homologados” por la Excma. Diputación Foral de Navarra el 30 de marzo de 1978. Su consiguiente publicación oficial, a los efectos de lo previsto en la Ley 43 del Fuero Nuevo, se hizo en el Boletín Oficial de Navarra del 17 de mayo de 1978. El lenguaje empleado obedece al deliberado intento de mantener en su tenor el sabor de arcaísmo que acarrean y les es propio; y de respetar expresiones revestidas de peculiar antigüedad y concierto. Se buscó transmitir los propios contenidos verbales sin mengua de su proyección jurídica constituyente. El orden jurídico se nos presenta así como cauce de continuidad cultural, expresada en prosecución de vigencias que dan razón de un ser y de una memoria. Apreciarlo como realización cultural, habrá de ser, probablemente, el modo más propicio para captar en una estimación de conjunto el significado del Fuero Nuevo. XIII. EL FUERO NUEVO, REALIZACIÓN CULTURAL El Fuero Nuevo ha de ser visto como una realización cultural, en modo alguno como una legislación que venga ahora a mandar con una imperatividad innovada. No encierra un mandar, sino un confluir de criterios y experiencias llenos de vida histórica y de directrices ordenadoras de la marcha jurídica hacia lo venidero. Implica creación armonizadora. Contiene la sustancia y el espíritu del Derecho privado foral, pero, además, de modo general, imparte estilo y conjunción virtual a todo el orden jurídico de Navarra al esbozar sus principios y trazarle las más genuinas interpretaciones. Por contraste con los Códigos que se implantaron a lo largo de las dos últimas centurias, trasciende de cualquier hermetismo, obecede a una estructura abierta, conectada con ESTUDIOS las vigencias y convicciones vividas en la propia Tierra. Lejos de derogar las fuentes jurídicas antiguas, las mantiene en prestigio y alusión persistentes. Es receptor dinámico de las sabidurías traídas por el largo curso jurídico y, simultáneamente, de las razones válidas fluyentes hacia el mañana. Tener arraigo en las vigencias propias y, al mismo tiempo, flexibilidad hacia el futuro es, acaso, su logro feliz y, probablemente, su máxima calidad cultural. Las creaciones culturales encierran siempre concomitancias con el curso del tiempo; y verbalizar la experiencia de modo que ofrezca autoridad comunicativa del presente con el pasado y con las generaciones por venir, era el reto que no podía eludirse. Culturalmente, el Fuero Nuevo traza líneas de sentido que determinan todo un contexto. La síntesis cultural que aporta simboliza sobremanera en desplegar a modo de interpretación generalizada. Tiene la riqueza de introducir la perspectiva propia de un todo dentro del cual nada es indiferente; siquiera en él no se toque todo, sugiere opciones de prudentia iuris virtualmente plenarias. Al hacer Historia hay que averiguar, pero propiamente no hay que elegir, pues viene ya cumplida; pero al hacer Derecho hay que elegir, porque se vive la encrucijada de la libertad, especialmente en Derecho Navarro. Trazar encrucijadas de libertad, y poner en ellas orientación hacia lo justo razonable es, probablemente, la reflexión que más sostenidamente contiene y puede sugerir. En aquellos albores de los trabajos preparatorios de lo que ahora es, el Fuero Nuevo empezó siéndome un interrogante intelectual de mucho apremio y de gran incitación mental al que se había de conferir una respuesta no sólo jurídica sino también de Historia. Ahora, transcurrido un cuarto de siglo de vigencia, la respuesta entonces dada se nos presenta en línea con los nuevos caminos para encontrar el Derecho, caminos que en la hora actual están ya implantados tanto en el desarrollo efectivo y en el pensamiento como en una renovada jurisprudencia. La vida jurídica europea, la occidental en su conjunto, necesita desplegar mucho más en sistemas de principios que en sistemas de legislaciones. Y es con ese sesgo como el Fuero Nuevo comenzó andadura y ahora afronta novedad de siglo y de pulso jurídico. EL FUERO NUEVO... 27
