1 I. Concepto y principales instrumentos El derecho internacional

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Silvina S. González Napolitano
SUMARIO: I. Concepto y principales instrumentos; II. Las fuentes del DIH y la cláusula
Martens; III. Principios del DIH; IV. La función del Comité Internacional de la Cruz Roja
en el DIH; V. Los emblemas protectores reconocidos por el DIH.
I. Concepto y principales instrumentos
El derecho internacional humanitario (DIH) es el conjunto de normas jurídicas
internacionales que tiene por fin regular los medios y métodos de combate y proteger a las
víctimas de los conflictos armados, ya sea de carácter interno como internacional1.
Constituye lo que se denomina Jus in bello –derecho que rige en la guerra o en un conflicto
armado para todas las partes, independientemente de si quien ejerce la fuerza se encuentra o
no autorizado para hacerlo por el derecho internacional general–, por oposición al Jus ad
bellum, que es aquel derecho que regula si el recurso a la fuerza por parte de un Estado es o
no legítimo en una circunstancia dada2.
El DIH es una rama del derecho internacional público. La doctrina distingue a su
vez dos ramas dentro del DIH, denominadas “derecho de La Haya” y “derecho de
Ginebra”3. El “derecho de La Haya” se ocupa de limitar o prohibir el uso de ciertas armas o
métodos de combate. El “derecho de Ginebra” se ocupa de proteger a las víctimas y a sus
bienes, es decir, tanto a los civiles como a los combatientes fuera de combate (heridosenfermos-náufragos-prisioneros de guerra)4.
Si bien ya en la antigüedad existían normas consuetudinarias y tratados bilaterales
que regulaban los conflictos armados, se suele fijar en el año 1864 el origen del DIH5, por
haberse suscripto en tal oportunidad el primer instrumento multilateral referido a esta rama
1
También ha sido definido como “un cuerpo de normas internacionales, de origen convencional y
consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no
internacionales, y que limita el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios
utilizados en la guerra (Derecho de La Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho
de Ginebra)”, cfr. Ch. Swinarski, Principales Nociones e Institutos del Derecho Internacional Humanitario
como Sistema de Protección de la Persona Humana, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
José de Costa Rica, 2ª ed. rev. (1991), p. 25.
2
Por ejemplo, en el marco de la Carta de las Naciones Unidas, el uso de la fuerza se encuentra legitimado
para el caso de ser ordenada por el Consejo de Seguridad en virtud del art. 42, o bien en el caso de que un
Estado miembro ejerza su derecho inmanente de legítima defensa, conforme al art. 51.
3
Swinarski advierte que “se suele considerar el ‘Derecho de La Haya’ como sinónimo del ‘derecho de la
guerra’ lato sensu y el ‘Derecho de Ginebra’ como el ‘Derecho Humanitario’ sensu stricto”, cfr. Ch.
Swinarski, op. cit., p. 24.
4
Sin embargo encontramos dentro de las convenciones de Ginebra algunas normas referidas al “derecho de
La Haya”, como por ejemplo los arts. 35 y ss. del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949
(métodos y medios de guerra).
5
Cfr. Ch. Swinarski, op. cit., p. 16.
1
del derecho: el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares
heridos en los ejércitos en campaña6.
Sin duda, fue un ciudadano suizo, Henry Dunant quien contribuyó a generar una
toma de conciencia respecto de la necesidad de proteger a las víctimas de los conflictos
armados. En efecto, Dunant, mediante su libro “Un recuerdo de Solferino”, difunde las
consecuencias de la cruenta batalla de Solferino, que tuvo lugar en 1859 en la región de
Lombardía, donde combatían franceses y sardos contra austríacos7. A raíz de ello, un grupo
de ginebrinos crea una sociedad de socorro de carácter privado: el Comité Internacional de
Socorro a los Heridos, actual Comité Internacional de la Cruz Roja8.
Los principales instrumentos internacionales convencionales del DIH son los cuatro
convenios de Ginebra de 19499 y sus Protocolos Adicionales I y II de 1977:
•
•
•
•
I Convenio (1949): para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las
fuerzas armadas en campaña;
II Convenio (1949): para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
náufragos de las fuerzas armadas en el mar;
III Convenio (1949): relativo al trato debido a los prisioneros de guerra;
IV Convenio (1949): relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempos de
guerra.
Estos cuatro tratados se aplican a los conflictos armados internacionales, es decir, a
aquellos que surgen entre dos o más Estados partes10. Sin embargo, el artículo 3 común a
estos cuatro Convenios contiene una serie de derechos que se aplican en caso de conflicto
armado no internacional, es decir, que surja en el territorio de un Estado parte, en el cual no
intervengan terceros Estados11. Algunos autores se refieren a este artículo, que es idéntico
en los mencionados instrumentos, como un “mini convenio” dentro de otro convenio, el
cual establece:
“Artículo 3: Conflictos no internacionales.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio
de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable
basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o
cualquier otro criterio análogo.
6
Suscripto el 22 de agosto de 1864.
Cfr. R. Vinuesa, “Origen y evolución del derecho internacional humanitario”, en Primer Seminario sobre
Derecho Internacional Humanitario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires
(1981), p. 9.
8
Ibídem.
9
Del 12 de agosto de 1949.
10
De acuerdo a lo estipulado en el art. 2 de cada uno de los Convenios.
11
Por ejemplo, la lucha armada entre las fuerzas armadas de un Estado y fuerzas armadas disidentes o entre
grupos armados.
7
2
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas
arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja,
podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de
las Partes en conflicto”.
Los Protocolos Adicionales de 1977 complementan y amplían los Convenios de
Ginebra de 1949.
El Protocolo Adicional I12 –en adelante el Protocolo I– se aplica en los conflictos
armados de carácter internacional, o sea en los mismos casos que los Convenios de 1949,
con la salvedad que amplía su aplicación a ciertos conflictos armados –las luchas de los
pueblos por la libre determinación, contra la dominación colonial y la ocupación extranjera
y contra los regímenes racistas, es decir, “internacionaliza” tales conflictos13.
En cambio, el Protocolo Adicional II14 –en adelante el Protocolo II– desarrolla y
completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra –conflictos armados internos–; si
bien el catálogo de derechos que establece es más extenso que el artículo 3 común, sin
embargo posee un ámbito de aplicación más restringido, por cuanto exige que se den
determinadas condiciones para que una situación pueda calificar de conflicto armado
regulado por este Protocolo. En efecto, el artículo 1 del Protocolo II establece:
“Artículo 1: Ámbito de aplicación material.
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se
aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se
desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y
fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un
mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente
Protocolo.
12
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales, suscripto el 8 de junio de 1977.
13
Cfr. art. 1.
14
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, suscripto el 8 de junio de 1977.
3
2. El Presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de
disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y
otros actos análogos, que no son conflictos armados”.
En el 2005 se adoptó un nuevo Protocolo (III) –con el fin de reconocer un nuevo
emblema protector–, al que nos referiremos más abajo, que también reafirma y completa las
disposiciones de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y
II.
En cuanto a los instrumentos que limitan los medios y métodos de combate
(Derecho de La Haya) pueden citarse los siguientes:
•
•
•
•
•
•
•
•
Declaración de San Petersburgo de 1868 a los fines de prohibir la utilización de ciertos
proyectiles en tiempo de guerra15;
Convenio de La Haya de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre16;
Convenio de La Haya de 1907 concerniente a los derechos y deberes de las potencias y
de las personas neutrales en caso de guerra terrestre17;
Convenio de La Haya de 1907 relativo al bombardeo por medio de fuerzas navales en
tiempo de guerra18;
Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición del empleo, en la guerra, de gases
asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos19;
Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de
conflicto armado20;
Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de
armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción (1972)21;
Convención de 1980 de las Naciones Unidas sobre prohibiciones o restricciones del
empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente
nocivas o de efectos indiscriminados22 y sus Protocolos:
o Protocolo I sobre fragmentos no localizables;
o Protocolo II sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas
trampa y otros artefactos23;
o Protocolo III sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas
incendiarias;
o Protocolo IV sobre armas láser cegadoras (1995)24.
o Protocolo V sobre los restos explosivos de guerra25.
15
Suscripta del 29 de noviembre al 11 de diciembre de 1868.
Suscripto el 18 de octubre de 1907.
17
Ibídem.
18
Ibídem.
19
Suscripto el 17 de junio de 1925.
20
Suscripto el 14 de mayo de 1954.
21
Abierta a la firma el 10 de abril de 1972.
22
Adoptado el 10 de octubre de 1980.
23
Enmendado el 3 de mayo de 1996.
24
Adoptado el 13 de octubre de 1995.
25
Adoptado el 28 de noviembre de 2003 y en vigor desde el 12 de noviembre de 2006.
16
4
•
•
Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el
empleo de armas químicas (1993)26.
Convención de 1997 sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de las minas antipersonal y sobre su destrucción27.
Algunos de los tratados recién mencionados sólo se aplican a conflictos armados
internacionales, mientras que otros se aplican a cualquier conflicto armado, sea
internacional o interno. No todos ellos prohíben en forma absoluta la utilización de ciertos
medios o métodos de combate, sino que algunos sólo limitan o restringen su uso en
determinadas circunstancias. Varios tratados no solamente prohíben la utilización de
algunos medios de combate, sino que también establecen la prohibición del desarrollo,
producción y almacenamiento de tales armas.
En cuanto a las armas nucleares28, si bien no existe ningún tratado que prohíba su
uso a nivel universal, existen algunos convenios que proscriben su utilización en
determinadas regiones o en ciertas circunstancias29.
Actualmente, una de las preocupaciones se centra en lograr la adopción de un
tratado que prohíba o limite las denominadas “municiones de racimo”, que constituyen un
problema desde hace varias décadas para el derecho internacional humanitario30.
II. Las fuentes del DIH y la cláusula Martens
Las fuentes del DIH no son otras que las fuentes del derecho internacional público,
es decir, los tratados, la costumbre internacional y los principios generales de derecho
(fuentes principales) y como medios auxiliares la jurisprudencia y la doctrina
internacionales. Una situación puede estar regulada no sólo por una norma convencional,
sino también por una norma consuetudinaria general, aplicable a los Estados que no son
partes en el tratado en cuestión.
La denominada “Cláusula Martens” es aquella contenida en varios tratados de DIH,
por ejemplo en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, que establece que en los
casos no previstos expresamente, los civiles y los beligerantes quedan bajo la protección de
los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de
26
Abierta a la firma el 3 de enero de 1993.
Abierta a la firma el 18 de septiembre de 1997.
28
Estas han sido definidas y caracterizadas como aquellos dispositivos explosivos cuya energía procede de la
fusión o fisión del átomo, que liberan no sólo grandes cantidades de calor y energía sino una radiación
poderosa y prolongada. Al respecto ver S. González Napolitano, “¿Es absolutamente ilegítima la amenaza o el
uso de armas nucleares por parte de un Estado? A propósito de la Opinión Consultiva emitida por la Corte
Internacional de Justicia”, Revista Núcleo, n. 4 (1997), pp. 14-23, en especial p. 15.
29
El Tratado de Tlatelolco de 1967 y el Tratado de Rarotonga de 1985 prohíben la adquisición, la fabricación
y el despliegue de armas nucleares en América Latina y en el Pacífico Sud, respectivamente; mientras que el
Tratado sobre la no proliferación de armas nucleares de 1968 sólo prohíbe el empleo de armas nucleares
contra algunos otros Estados (no dotados de armas nucleares).
30
Ver “Las municiones de racimo: por qué es necesario limitarlas”, CICR, Ginebra, en
<http://www.cicr.org/spa/...>.
27
5
humanidad y de los dictados de la conciencia pública. Esta cláusula se basa en un párrafo
de la Declaración del 20 de junio de 1899, establecida por el jurista y diplomático Fiódor
Martens31, delegado ruso que presidió uno de los comités de la Primera Conferencia de Paz
de La Haya de 189932.
La finalidad de la mencionada cláusula es descartar la aplicación automática al DIH
del principio general de derecho que dispone que “todo lo que no está prohibido está
permitido”, de modo que, en DIH todo lo que no se encuentra expresamente prohibido por
el tratado en cuestión, no necesariamente debe considerarse “permitido”, sino que, en tal
caso debe remitirse a las normas consuetudinarias que puedan ser aplicables a dicha
situación.
Esta cláusula también juega un rol importante en los conflictos armados internos,
donde generalmente no hay acuerdos entre los gobiernos y las organizaciones rebeldes que
combaten33.
III. Principios del DIH
El DIH al igual que otras ramas del derecho internacional, se basa en un conjunto de
principios fundamentales, de carácter universal, los cuales han sido considerados por los
juristas internacionales como normas de jus cogens34, es decir, como aquellas normas
generales aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto las cuales
no admiten acuerdo en contrario35.
Los tratados se refieren a estos principios expresamente en el preámbulo, o en el
texto mismo de su articulado, por ejemplo, cuando hacen referencia a las “leyes de
humanidad”, a los “usos reconocidos” o a las “exigencias de la conciencia pública”,
previstos en la “cláusula Martens”, como vimos supra36.
Pictet considera que estos principios tienen una importancia capital, ya que ofrecen
soluciones para los casos no previstos, contribuyen a colmar las lagunas de derecho y
facilitan los desarrollos futuros indicando las direcciones a seguir, constituyendo,
asimismo, enunciados fácil de asimilar y retener37. Además conforman un mínimo aplicable
31
Al respecto ver V. Pustogarov, “Fiódor Fiódorovich Martens (1845-1909) humanista de todos los tiempos”,
Revista Internacional de la Cruz Roja, v. 135 (1996), pp. 324-339.
32
Cfr. S. Miyazaki, “The Martens Clause and international humanitarian law”, en Studies and essays on
international humanitarian law and Red Cross principles in honour of Jean Pictet, Ch. Swinarski (edit.),
C.I.C.R., Ginebra, Nijhoff, La Haya (1984), p. 434.
33
Cfr. S. Miyazaki, op. cit., p. 440.
34
Cfr. P. Blishchenko, “Les principes du droit international humanitaire”, en Studies and essays on
international humanitarian law and Red Cross principles in honour of Jean Pictet, Ch. Swinarski (edit.),
C.I.C.R., Ginebra, Nijhoff, La Haya (1984), p. 291.
35
Cfr. art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
36
Cfr. J. Pictet, Les principes du droit international humanitaire, C.I.C.R., Ginebra (1966), p. 23; P.
Blishchenko, op. cit., p. 292.
37
J. Pictet, op. cit., p. 24.
6
en todo tiempo, en todo lugar y en toda circunstancia, incluso para los Estados que no son
parte de las convenciones38.
Sin embargo, los principios no han sido enunciados de manera uniforme39, de modo
que cada autor los expresa y clasifica desde una perspectiva distinta. Intentaremos
referirnos a algunos de ellos.
El “principio de humanidad” constituye el eje fundamental del DIH, de manera que
los demás principios se forman a partir de éste40. La humanidad “busca siempre el bien del
hombre”41. Sin embargo, en el marco de un conflicto armado donde existen distintos
intereses en juego y donde el uso de la fuerza se encuentra legitimado, el principio de
humanidad debe buscar su equilibrio frente a las reglas que autorizan los atentados contra
los seres humanos en pos de las necesidades militares42. La solución de compromiso entre
el binomio “humanidad-necesidades militares” nos lleva a la formulación de otros
principios. De esta forma, Pictet expresa: “Le respect de la personne humaine et son
épanouissement seront assurés dans toute la mesure compatible avec l'ordre public et, en
temps de guerre, avec les exigences militaires”43. El “principio de necesidad” (o de
“necesidad militar”44) plantea la no utilización de la fuerza más allá de lo que sea necesario,
de acuerdo con las necesidades o exigencias militares. Así, las disposiciones de las
convenciones de DIH obligan a los beligerantes a utilizar en un conflicto armado los
métodos y medios más humanitarios45 al conducir las operaciones militares. Conviene citar,
a título de ejemplo, el artículo 35, inciso 2 del Protocolo I que establece: “Queda prohibido
el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que
causen males superfluos o sufrimientos innecesarios”46. Este supuesto también ha recibido
la denominación de “principio de los males superfluos”47.
El “principio de limitación” se encuentra bien enunciado en el artículo 35, inciso 1
del Protocolo I, al prescribir que en todo conflicto armado “el derecho de las Partes en
conflicto a elegir los métodos y medios de hacer la guerra no es ilimitado”48.
Según Pictet, “(l)es belligérants ne causeront pas à leur adversaire des maux hors
de proportion avec le but de la guerre, qui est de détruire ou d'affaiblir la puissance
38
Ibídem.
Cfr. P. Blishchenko, op. cit., p. 291.
40
Cfr. P. Blishchenko, op. cit., p. 293.
41
Cfr. J. Pictet, op. cit., p. 25.
42
Ibídem.
43
Ibídem.
44
Cfr. P. Blishchenko, op. cit., p. 298.
45
Cfr. P. Blishchenko, op. cit., p. 293.
46
En cuanto a la terminología empleada “males superfluos o sufrimientos innecesarios” ver Y. Sandoz,
“Prohibición y restricción del empleo de ciertas armas. Tres cuestiones clave”, en Revista Internacional de la
Cruz Roja, v. 122 (1994), pp. 97-101. Ver asimismo el “Proyecto para determinar qué armas causan «males
superfluos o sufrimientos innecesarios»”, C.I.C.R., Ginebra (1998).
47
Ver H. Meyrowitz, “El principio de los males superfluos. De la Declaración de San Petersburgo de 1868 al
Protocolo adicional I de 1977”, en Revista Internacional de la Cruz Roja, v. 122 (1994), pp. 103-126.
48
Cfr. P. Blishchenko, op. cit., p. 294.
39
7
militaire de l'ennemi”49. Al respecto, el artículo 51, inciso 5 considera que son ataques
indiscriminados –por ende prohibidos– “cuando sea de prever que causarán
incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter
civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y
directa prevista”. Incluso, como norma de precaución, el artículo 57, inciso 3 dispone
“(c)uando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar
equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos
peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil”. Hay autores que se refieren
al “principio de proporcionalidad”, en este orden de ideas50. Independientemente de ello,
hay medios y métodos de combate que están prohibidos de manera absoluta, es decir que no
pueden ser utilizados ni aún en caso de que conlleven una ventaja militar considerable51,
como por ejemplo, el empleo de minas terrestres antipersonales o de armas láser que causan
ceguera.
Ya la Declaración de San Petersburgo, en 1868, prescribía que “el único objetivo
legítimo que los Estados deben proponerse durante la guerra es la debilitación de las
fuerzas militares del enemigo” y que, a tal efecto, “es suficiente poner fuera de combate al
mayor número posible de hombres”. El mencionado objetivo de la guerra “sería
sobrepasado por el empleo de armas que agravarían inútilmente los sufrimientos de los
hombres puestos fuera de combate, o haría su muerte inevitable... por lo tanto, el empleo
de armas semejantes sería contrario a las leyes de la humanidad”.
Blishchenko, asimismo se refiere al principio de honestidad y de buena fe en la
elección de los medios y métodos de combate52. En efecto, el artículo 37, inciso 1 estipula:
“Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios pérfidos.
Constituirán perfidia los actos que, apelando a la buena fe de un adversario con intención
de traicionarla, den a entender a éste que tiene derecho a protección, o que está obligado a
concederla, de conformidad con las normas del derecho internacional aplicables en los
conflictos armados. Son ejemplos de perfidia los actos siguientes: a) simular la intención
de negociar bajo bandera de parlamento o de rendición; b) simular una incapacitación por
heridas o enfermedad; c) simular el estatuto de persona civil, no combatiente; y d) simular
que se posee un estatuto de protección, mediante el uso de signos, emblemas o uniformes
de las Naciones Unidas o de Estados neutrales o de otros Estados que no sean Partes en el
conflicto”53.
El “principio de distinción” parte de la premisa de que sólo pueden ser objeto de
ataque los blancos militares (objetivos militares), ya que no pueden serlo las personas y
49
Cfr. J. Pictet, op. cit., p. 28.
Cfr. P. Blishchenko, op. cit., p. 300.
51
P. Blishchenko, op. cit., p. 294.
52
P. Blishchenko, op. cit., p. 295.
53
No obstante el inciso 2 del mencionado artículo establece que “no están prohibidas las estratagemas”, es
decir, los actos que tienen por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer imprudencias que no
violan ninguna norma del DIH ni son pérfidos, puesto que “no apelan a la buena fe de un adversario”. La
misma disposición menciona como ejemplos al camuflaje, las añagazas –señuelos–, las operaciones simuladas
y las informaciones falsas.
50
8
bienes civiles54. Al efecto, el artículo 48 del Protocolo I establece: “A fin de garantizar el
respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en
conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre
bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones
únicamente contra objetivos militares”. El artículo 51, como ya se hizo referencia, prohíbe
los ataques “indiscriminados”, tales como los que no están dirigidos o no pueden dirigirse
contra un objetivo militar concreto y los que emplean métodos o medios de combate cuyos
efectos no sea posible limitar y que puedan alcanzar indistintamente tanto a objetivos
militares como a personas civiles55.
Respecto de los principios de distinción y de no causar daño superfluo, la Corte
Internacional de Justicia, en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o Uso
de Armas Nucleares, consideró que se trataba de reglas que se imponían a todos los
Estados, hubieran o no ratificado los instrumentos internacionales que los contenían, por
constituir “principios intransgredibles” del derecho internacional consuetudinario56.
El “principio de neutralidad” está destinado a prevenir la incursión de las fuerzas
beligerantes en un territorio neutral o los ataques contra personas o buques de Estados
neutros, también aplicable a las incursiones transfronterizas de fuerzas armadas y a los
daños transfronterizos causados a un Estado neutral por el uso de un arma en un Estado
beligerante. La Corte Internacional de Justicia visualizó a este principio como parte del
derecho consuetudinario y aplicable a todos los conflictos armados internacionales, sea cual
fuere el tipo de arma utilizada57.
IV. La función del Comité Internacional de la Cruz Roja en el DIH
El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una organización no
gubernamental imparcial, neutral e independiente, fundada en 1863 por iniciativa de un
grupo de ciudadanos suizos58. El CICR forma parte del denominado “Movimiento
Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja”59, del cual es su órgano fundador.
Tiene la misión principal de proteger y brindarles asistencia a las víctimas de los
conflictos armados. Para ello actúa como intermediario neutral entre los beligerantes.
54
Cfr. art. 51, inc. 2 del Protocolo I.
Art. 51, inc. 4 del Protocolo I.
56
ICJ Reports 1996, p. 28, parág. 79; texto reproducido en I.L.M., v. XXXV, n. 4 (1996), p. 827. No obstante
la Corte se negó a pronunciarse sobre si dicha regla formaba parte del jus cogens, por entender que tal
cuestión no era objeto de la opinión consultiva solicitada; ver parág. 83, p. 29, I.L.M., ibídem, p. 829.
57
ICJ Reports 1996, p. 31, parágs. 88-89; texto reproducido en I.L.M., v. XXXV, n. 4 (1996), p. 829.
58
Los cinco ciudadanos suizos eran H. Dunant, G.-H. Dufour, G. Moynier, L. Appia y Th. Maunoir.
59
El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja está formado por las Sociedades
Nacionales –por ejemplo la Cruz Roja Argentina–, el CICR y la Federación Internacional de Sociedades de la
Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Todos ellos se reúnen –generalmente cada cuatro años– junto con los
Estados partes de los Convenios de Ginebra en la “Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media
Luna Roja”. Se trata de un foro de diálogo y discusión sobre distintos problemas que atañen al derecho
internacional humanitario y otras cuestiones humanitarias. En ella se evalúan las propuestas presentadas
referidas a la revisión de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos y a otros convenios de DIH.
55
9
Asimismo se encarga de la difusión del DIH60 y los Principios Fundamentales de la Cruz
Roja y de la Media Luna Roja. Tales principios son: humanidad, imparcialidad, neutralidad,
independencia, voluntariado, unidad y universalidad. También se ocupa de la dirección
general y de la coordinación de las acciones internacionales de socorro de la Cruz Roja y de
la Media Luna Roja en situaciones de conflicto armado y de violencia interna.
Además, para cumplir con sus funciones, establece oficinas en distintos países del
mundo y celebra acuerdos de sede con los Estados pertinentes, a fin de que se le reconozca
personalidad jurídica internacional e inmunidad de jurisdicción61 y se le confieran a sus
delegados las mismas inmunidades y privilegios que gozan los representantes de las
organizaciones internacionales gubernamentales.
A diferencia de las demás organizaciones no gubernamentales, el CICR tiene
facultades que le han sido conferidas por los Estados a través de tratados internacionales.
En efecto, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales se
refieren al CICR en varios artículos; algunos de ellos se transcriben a continuación:
Convenio I:
“Artículo 9: Actividades del Comité Internacional de la Cruz Roja.
Las disposiciones del presente Convenio no son óbice para las actividades humanitarias
que el Comité Internacional de la Cruz Roja, u otro organismo humanitario imparcial,
emprenda para la protección de los heridos y de los enfermos o de los miembros del
personal sanitario y religioso, así como para los socorros que, con el consentimiento de las
Partes en conflicto interesadas, se les proporcione”.
“Artículo 10: Sustitutos de las Potencias protectoras.
Las Altas Partes Contratantes podrán convenir, en todo tiempo, en confiar a un organismo
que ofrezca todas las garantías de imparcialidad y de eficacia, las tareas asignadas en el
presente Convenio a las Potencias protectoras.
Si heridos y enfermos o miembros del personal sanitario y religioso no se benefician, o ya
no se benefician, por la razón que fuere, de las actividades de una Potencia protectora o de
un organismo designado o de conformidad con lo estipulado en el párrafo anterior, la
Potencia detenedora deberá solicitar, sea a un Estado neutral sea a tal organismo, que
asuma las funciones asignadas en el presente Convenio a las Potencias protectoras
designadas por las Partes en conflicto.
Si no puede conseguirse así una protección, la Potencia detenedora deberá solicitar a un
organismo humanitario, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que se encargue de
desempeñar las tareas humanitarias asignadas en el presente Convenio a las Potencias
protectoras, o deberá aceptar, a reserva de las disposiciones del presente artículo, los
ofrecimientos de servicios de tal organismo.
Cualquier Potencia neutral o cualquier organismo invitado por la Potencia interesada, o
que se ofrezca con la finalidad indicada, deberá percatarse de su responsabilidad para con
la Parte en conflicto a la que pertenezcan las personas protegidas por el presente
Convenio, y deberá dar suficientes garantías de capacidad para asumir el cometido de que
se trata y para desempeñarlo con imparcialidad.
No podrán derogarse las disposiciones anteriores por acuerdo particular entre Potencias
cuando una de ellas se vea, aunque sea temporalmente, limitada en su libertad para
60
Por ejemplo, fomenta la ratificación de los distintos tratados.
De esta forma el CICR se protege contra procedimientos administrativos y judiciales en el Estado en el que
se encuentra la delegación y garantiza la inviolabilidad de sus locales, archivos y documentos.
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negociar con respecto a la otra Potencia o a sus aliados, a causa de acontecimientos
militares, especialmente en caso de ocupación de la totalidad o de una parte importante de
su territorio. Cuantas veces se menciona en el presente Convenio a la Potencia protectora,
tal mención designa, asimismo, a los organismos que la sustituyan en el sentido de este
artículo”.
“Artículo 11: Procedimientos de conciliación.
Siempre que lo juzguen conveniente en interés de las personas protegidas, especialmente en
caso de desacuerdo entre las Partes en conflicto acerca de la aplicación o la interpretación
de las disposiciones del presente Convenio, las Potencias protectoras prestarán sus buenos
oficios para dirimir el litigio.
Con esta finalidad, cada una de las Potencias protectoras podrá, tras invitación de una
Parte o por propia iniciativa, proponer a las Partes en conflicto una reunión de sus
representantes y, en particular, de las autoridades encargadas de los heridos y de los
enfermos, así como de los miembros del personal sanitario y religioso, si es posible en un
territorio neutral convenientemente elegido. Las Partes en conflicto tendrán la obligación
de aceptar las propuestas que en tal sentido se les haga. Las Potencias protectoras podrán,
llegado el caso, proponer a la aprobación de las Partes en conflicto una personalidad
perteneciente a una Potencia neutral, o una personalidad delegada por el Comité
Internacional de la Cruz Roja, que será invitada a participar en la reunión”.
Similares disposiciones –mutatis mutandis–, entre otras, aparecen en el resto de los
Convenios. El artículo 123 del Convenio III prevé la institución en cada país neutral de una
Agencia Central de Información relativa a los prisioneros de guerra, pudiendo el CICR
proponer a las partes su organización. Idéntica agencia prevé el Convenio IV, en el artículo
140, con el fin de brindar información sobre las personas civiles protegidas por dicho
tratado.
También el artículo 3 común, aplicable a los conflictos armados internos –el cual ya
transcribimos– y el Protocolo II –artículo 18–, establece que el CICR puede ofrecer sus
servicios a las partes en conflicto.
En caso de situaciones de violencia que no alcanzan el nivel de conflicto armado
(disturbios interiores y tensiones internas), el CICR basa sus actividades en los Estatutos
del Movimiento; por ejemplo, el artículo 5 le reconoce el derecho de iniciativa humanitaria.
V. Los emblemas protectores reconocidos por el DIH
Las experiencias negativas que dejó la batalla de Solferino62, donde los servicios
sanitarios resultaban inoperantes al no tener un emblema uniforme reconocible por todas las
partes en conflicto, llevaron a que se estudiara el tema de la adopción de un emblema en la
Conferencia internacional celebrada en 186363. Allí se aprueba la cruz roja sobre fondo
blanco como signo distintivo de las sociedades de socorro que se ocupaban de los militares
heridos, el cual se incluye en el Primer Convenio de Ginebra de 1864. El emblema es la
62
63
De la cual Henry Dunant fue testigo, como ya vimos.
Ver “El emblema: reseña histórica”, CICR, Ginebra, 26 de mayo de 2000, en <http://www.cicr.org/spa/...>.
11
inversión de los colores de la bandera nacional de Suiza; el fin no fue representar un
símbolo religioso sino la idea de neutralidad.
Pero en 1876, durante la Guerra entre Rusia y Turquía, el Imperio Otomano decidió
que utilizaría en lugar de la cruz roja, una media luna roja sobre fondo blanco; sin embargo
respetaría el signo de la cruz roja utilizado por la parte contraria. Más tarde Egipto tomó la
misma posición. El Imperio Persa, por su parte, eligió un león y sol rojos sobre fondo
blanco. Es así que el Convenio de Ginebra de 192964 no sólo mantiene el signo de la cruz
roja, sino que, a título de excepción autoriza el uso de la media luna roja y del león y sol
rojos.
El artículo 38 del Convenio I de Ginebra de 1949 confirma los emblemas
mencionados como signos protectores de los servicios sanitarios de los ejércitos y excluye
la utilización de otros signos de excepción. Estos símbolos se mantienen en los Protocolos
Adicionales de 1977. No obstante, en 1980 la República Islámica de Irán renuncia a utilizar
el león y sol rojos para adoptar la media luna roja65.
Si bien la mayoría de los países utiliza el emblema de la cruz roja o de la media luna
roja, para proteger en tiempos de conflicto armado al personal, los edificios y los equipos
sanitarios y para identificar a organizaciones nacionales de la Cruz Roja y de la Media
Luna Roja, al CICR y a la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja66, sin embargo algunos Estados manifestaron sus objeciones dado que
ven en ellos connotaciones religiosas. Así, ciertos Estados pretendieron usar los dos
emblemas juntos –tal es caso de Kazajistán y Eritrea–, mientras que Israel se inclina por el
escudo rojo de David. El problema es que estos últimos signos no son reconocidos como
emblemas protectores por los Convenios de Ginebra y sus Protocolos67.
Ante la falta de consenso en la utilización uniforme de los emblemas tradicionales y
debido a los problemas que generaba el hecho de que los Estados escogieran nuevos signos,
con las confusiones que ello podía acarrear, se propuso la adopción de un emblema
adicional, al que se le reconociera idéntico valor jurídico que la cruz roja y la media luna
roja.
Así es que el 8 de diciembre de 2005 se adoptó un III Protocolo a los Convenios de
Ginebra de 194968 en el cual se reconoce un signo distintivo adicional conformado por un
marco rojo cuadrado sobre fondo blanco, colocado sobre uno de sus vértices. Si bien en
dicho instrumento se lo denomina “emblema del tercer Protocolo” (art. 2, inc. 2), en la
64
Suscripto el 27 de julio de 1929.
Cfr. Nota diplomática de la República de Irán del 4 de septiembre de 1980.
66
En 1982 la Federación aprobó como emblema la cruz roja y la media luna roja sobre fondo blanco.
67
Asimismo ver C. Sommaruga, “Unidad y Pluralidad de los Emblemas”, Revista Internacional de la Cruz
Roja (julio-agosto 1992); F. Bugnion, “El Emblema de la Cruz Roja – Reseña Histórica”, CICR, Ginebra
(1977), en <http://www.cicr.org/spa/...>; F. Bugnion, “El Emblema de la Cruz Roja y el de la Media Luna
Roja”, Revista del Comité Internacional de la Cruz Roja, n. 95 (1989); A. Bouvier, “El Uso del Emblema de
la Cruz Roja o de la Media Luna Roja: Casos Especiales”, Revista del Comité Internacional de la Cruz Roja,
n. 95 (1989).
68
Este Protocolo entró en vigor el 14 de enero de 2007.
65
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práctica se lo denomina “el cristal rojo”. Este Protocolo también autoriza a las Sociedades
Nacionales de los Estados contratantes que deseen emplear el nuevo emblema a incorporar
dentro del “cristal rojo” los emblemas reconocidos por los Convenios de Ginebra (la cruz
roja, la media luna roja, o ambos) u “otro emblema que una Alta Parte Contratante haya
empleado efectivamente y que haya sido objeto de una comunicación a las otras Partes
Contratantes y al Comité Internacional de la Cruz Roja” (art. 3, inc. 1.b)69.
En junio de 2006 el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna
Roja modificó sus Estatutos con el objeto de incorporar al nuevo emblema.
En conclusión, los emblemas actualmente reconocidos por los Convenios de
Ginebra y sus Protocolos adicionales, los cuales gozan del mismo estatus, tal como se
estableció en el III Protocolo (art. 2, inc. 1), son los siguientes:
Fuente: CICR70
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Ver ejemplos de utilización del nuevo emblema en “Preguntas y respuestas en relación con el emblema
adicional, el cristal rojo”, CICR, Ginebra, en <http://www.cicr.org/spa/...>.
70
“Los emblemas del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja”, CICR, Ginebra,
<http://www.cicr.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/emblem>.
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