perspectiva de genero e interpretacion judicial

PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ
CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, EN EL CICLO DE
CONFERENCIAS
“JUZGAR
CON
OJOS
DE
MUJER”,
ORGANIZADO POR EL INSTITUTO DE LA JUDICATURA
FEDERAL, EL 19 DE FEBRERO DE 2003, EN EL AUDITORIO
“IGNACIO L. VALLARTA” DEL PALACIO DE JUSTICIA FEDERAL,
EN SAN LÁZARO, DISTRITO FEDERAL.
PERSPECTIVA DE GÉNERO E
INTERPRETACIÓN JUDICIAL.
˜™
“La mujer es la única vasija que aún nos
queda para verter nuestro idealismo.”
Antoine de Rivaroli, Rivarol.
(1753-1821). Escritor Francés.
I.- Perspectiva de género, hermenéutica, lenguaje y función
judicial.
Hace ya tres años que, en la Barra Mexicana “Colegio de
Abogados”, titulé una intervención en ese foro con el mismo título que
hoy distingue este ciclo de conferencias: “Juzgar con ojos de mujer”. Y
lo hice por el convencimiento que tengo, con el tiempo cada vez más
acendrado, sobre la importancia que tiene la participación femenina en
la impartición de justicia.
Hoy son nuestros anfitriones del Instituto de la Judicatura
Federal quienes han retomado el título para llevar a cabo este evento,
al que mucho agradezco me hayan invitado a participar.
El tema que hoy quiero tratar con ustedes es una mezcla
medianamente homogénea de temas fundamentales para la teoría y la
filosofía del derecho en nuestros días: hermenéutica, género y función
judicial.
Esta ponencia pretende estructurar definiciones, conceptos e
ínterrelaciones de estos temas y plantear algunos puntos de vista
sobre ellos en la aplicación práctica de nuestra función que es
administrar justicia.
En la primera parte, se pretende establecer lo que es la
hermenéutica, para después relacionarla con la perspectiva de género
y, particularmente con la función interpretativa que realiza el Poder
Judicial.
Para ello, el análisis de los temas se hará desde dos
perspectivas: una que llamaremos interna, que tiene que ver con el
intérprete, su subjetividad, su experiencia, su propia individualidad, y
se avocará, de manera fundamental, a la importancia actual de la
judicatura y la naturaleza humana del juez, es decir, a la persona del
intérprete. La segunda, tiene que ver con lo que habremos de
denominar
perspectiva
externa,
y
se
referirá
al
objeto
de
interpretación, es decir, a los elementos con los cuales se juzga y al
objeto mismo que es juzgado.
En la segunda parte, hablaremos de la perspectiva de género ya
trasladada al campo de los hechos y, particularmente, en que lugar
podemos situarla en nuestro sistema jurídico, para finalizar con
2
algunas reflexiones respecto a la discrecionalidad judicial y el papel de
la mujer como juzgadora.
En ese entendido, comenzaremos hablando del tema principal
de esta ponencia: la hermenéutica.
La hermenéutica.
Con frecuencia,1 se suele referir el origen de la hermenéutica a
la sociedad griega de la antigüedad; puesto que, en ella, el arte de la
interpretación (hermeneutike techné) designaba esa que supongo
debe haber sido una divertida actividad: llevar el mensaje de los
dioses a los hombres.
A este ámbito se refiere la etimología, que hace remontar la
hermenéutica a Hermes, el mensajero de los dioses;2 correspondiente,
en la mitología romana a Mercurio, dios de los intercambios y el
comercio y protector de los ladrones, y en Egipto a Toth, inventor de la
escritura.
En su origen, entonces, como nos dice Maurizio Ferraris,3 la
hermenéutica no ocupa una posición eminente, por que el
racionalismo griego la identifica con el ámbito de los conocimientos
sibilinos, inciertos, con los vaticinios de los oráculos, que, como dijera
1
Véase, por ejemplo, Ferraris, Maurizio. La hermenéutica. Traducción de José Luis Bernal. Taurus, México,
2000.
2
“Hermes era el más inteligente de los dioses. Siendo todavía muy joven, cayó en la delincuencia, sobre todo
a causa del robo de ganado y complicados engaños. Inventó la lira, el alfabeto, la escala musical, el pugilato,
los números, la balanza y el cultivo del olivo. Sus dos hijos heredaron su talento a partes iguales: Autólico se
convirtió en ladrón, y Dafnis creó la poesía pastoril, después Hermes se excedió y engendró con Afrodita a
Hermafrodito, ser de dos sexos, largos cabellos y pechos de mujer.” Schwanitz, Dietrich. La cultura. Todo lo
que hay que saber. 6ª ed. Taurus, Madrid, 2002.
3
Ferraris, Op. cit., p. 7.
3
un autor alemán de reciente éxito editorial,4 se parecen, por
contradictorios, a las recomendaciones de una moderna comisión de
expertos.
En fin, que la hermenéutica habrá de esperar a la expansión
Alejandrina de la cultura y la lengua griegas para que se le confiera un
papel mucho más significativo, principalmente en la enmienda y glosa
de textos corrompidos o lejanos en el tiempo, hasta llegar a la
hermenéutica jurídica romana, nacida de proporcionar una recta
interpretación de los códigos.5
Pero no es este el lugar para hacer una reseña histórica del paso
de la hermenéutica por el pensamiento del hombre. Nuestro objetivo
es, más bien, tratar de poner, como he dicho al principio, los
conceptos y sus referentes fundamentales para después relacionarlos.
Así, para Abagnano,6 la hermenéutica es una técnica
cualquiera de interpretación, de manera que la asimila al término
interpretación. Pero, ¿qué es interpretar? ¿En qué consiste ese objeto,
materia prima de la labor jurisdiccional?7
Antes de definir el término, es preciso tratar con ustedes algunos
conceptos que habrán de ser útiles para entenderlo. Estos conceptos
son:
4
Op. cit. nota 2, libro que ha vendido, sólo en Alemania, más de un millón de ejemplares.
Vid. F. Margadant, Guillermo. Panorama de la Historia Universal del Derecho. 4ª ed.. Miguel Angel Porrúa,
México, 1991.
6
Abagnanao Nicola. Diccionario de Filosofía. 3ª ed. Fondo de Cultura Económica. México, 1998. p. 603.
7
Dice Farina, (Farina, Juan M. La justicia. Ficción y realidad. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. p. 41)
que “El Poder Judicial … tiene pues la inminente misión de garantizar la independencia y vigencia plena de
las instituciones republicanas, comenzando por su propio funcionamiento, cuya autonomía esencial es
definitoria del éxito o fracaso del sistema.”
5
4
Lenguaje jurídico y decisión judicial.
La palabra es el principal instrumento de trabajo de un juez. Ya
sea en sus sentencias, en las discusiones con sus colegas (si
pertenece a un órgano colegiado) o en las discusiones académicas,
los jueces imponen o dicen el derecho mediante las palabras,
mediante el lenguaje. El lenguaje es también el medio por el cual
recibimos y transmitimos información acerca del mundo.
Pero no son esas las únicas funciones del lenguaje. El lenguaje
sirve también, entre otras muchas cosas, para prescribir, para dirigir.
Este uso directivo del lenguaje, materializado en acciones lingüísticas
conocidas como directivas o prescripciones, se distingue por estar
formulado con la intención de influir en el comportamiento de otro;8
pero de entre todos los tipos de directivas, las que tienen mayor fuerza
son las que tienen que ver con las normas jurídicas.
Son normas, precisamente, la materia prima de que el juez
dispone para llevar a cabo su trabajo.
Es con el lenguaje jurídico que el juez lleva a cabo su labor
interpretativa, es con la ley, con preceptivas, con lo que el juez toma
decisiones. “El análisis del derecho, en su forma más abstracta o
general, tiene por objeto su fundamental aspecto lingüístico. El
derecho se expresa necesariamente por medio del lenguaje.”9
8
Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 9ª reimpresión de la 2ª edición, Colección
mayor, filosofía y derecho, editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 64.
9
Capella, Juan Ramón. Elementos de análisis jurídico. Trotta, Madrid, 1999.
5
Pero si el lenguaje común da lugar a problemas en cuanto a la
determinación de su significado y, en consecuencia, a equívocos,
cuanto más sucede con el lenguaje jurídico, que intenta ser un sistema
de expresión de enunciados con determinadas características
particulares. Los enunciados mediante los cuales se formulan las
normas jurídicas suscitan, con mayor frecuencia, problemas de
interpretación.10
En el mismo sentido se puede decir que el lenguaje tiene
dificultades para expresar la igualdad entre los sexos. “Decimos
campesino y campesina, trabajador y trabajadora. Es como si el
hombre fuese el modelo de lo humano y la mujer una simple variación.
En algunas lenguas se utiliza la misma palabra para decir humano y
hombre, como si “hombre” designara la totalidad del género humano.
En inglés man significa hombre y ser humano (y rights of man: los
derechos del hombre); lo mismo significa homme en francés.” La
propia cultura, dice Swanitz, parece ser machista y sexista.11
10
“La interpretación es una actividad muy compleja que puede ser concebida de dos formas diferentes. Gira
en torno a la relación entre dos términos, el signo y el significado del signo mismo, y, por tanto, adquiere
matices diferentes según se pone el acento sobre uno u otro polo: la interpretación puede estar más vinculada
al signo en cuanto tal, de tal forma que tenderá a que prevalezca este sobre la cosa significada; o bien, puede
prestarse mayor atención a la cosa significada, y por ello tenderá a hacer prevalecer el significado sobre el
puro signo.” Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Debate, Madrid, 1998,
p. 216.
11
“[La] exigencia de revisión de los sistemas simbólicos de nuestra cultura apela fundamentalmente a dos
pensadores franceses: Michel Foucault y Jacques Derrida. Foucault ha mostrado en sus libros que los órdenes
culturales son instrumentos invisibles de opresión; por su parte, Derrida, prolongando la crítica radical de
Heidegger a la filosofía occidental, ha demostrado que nuestro pensamiento se rige por oposiciones
asimétricas en las que uno de los términos siempre se valora más que el otro; y que esta esquematización del
pensamiento está estrechamente relacionada con la escritura fonética y con nuestra concepción de la
racionalidad del lenguaje y de la significación.” Swanitz, op. cit., págs. 391, 392.
6
“El lenguaje sexista y los estereotipos de género basados en la
exaltación de lo masculino y la devaluación de lo femenino, dice Karla
Gallo,12 son elementos que contaminan a las normas dotándolas de
componentes discriminatorios.” “El lenguaje sexista y la sobre
valoración de lo masculino respecto de lo femenino también se filtran
en la tarea de interpretar la norma.”
Entonces, señala esta joven jurista, es imperativo que esto no
suceda porque el derecho, entre otras cosas, busca la consolidación y
el respeto a los derechos humanos, entre ellos, los de las mujeres.
Esto, que pudiera parecer una obviedad, para los efectos de la
interpretación judicial se torna fundamental: si es con el lenguaje que
se juzga, y el lenguaje es sexista, entonces ¿se juzga con criterios
sexistas?
Me parece que la perspectiva de género inicia un debate muy
interesante al respecto, por lo que comienzo con una somera
descripción de lo que quiero significar al referirme a ese término.
La perspectiva de género.
Señala Mariblanca Staff Wilson,13 que la perspectiva de género
se convierte en “una herramienta o mecanismo de análisis, que busca
12
Gallo Campos, Karla. La perspectiva de género en el derecho. Ponencia presentada en la Reunión
Nacional de Juzgadores con las instancias de la mujer, organizada por el Instituto Nacional de las Mujeres.
Cuernavaca, Morelos, 25 de octubre de 2002. Véase también Salinas Beristain, Laura. Derecho, género e
infancia. Mujeres, niños, niñas y adolescentes en los Códigos Penales de América Latina y el Caribe
Hispano. Universidad Nacional de Colombia, UNIFEM, UAM, 2002.
13
www.Legalinfo-panama.com/articulos/articulos_21b.htm
7
explicar el fenómeno de la desigualdad y de la inequidad entre
hombres y mujeres. Y consiste en enfocar las cosas, situaciones o
problemas, tomando en consideración la diversidad en los modos en
que se presentan las relaciones de género en la sociedad; pero
entendiendo a la vez la identidad de género, tanto de hombres como
mujeres.
En tanto que Karla Gallo dice que “la teoría del género es un
novedoso planteamiento doctrinario científico que permite entender lo
que significa ser mujer y ser hombre a partir de la construcción de las
identidades femenina y masculina surgidas de la sociabilización.”
Perspectiva de género, bajo estas premisas, es un concepto que
se refiere a la metodología y los mecanismos que permiten identificar,
cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión de las
mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias
biológicas entre mujeres y hombres.
Y, por tanto, postulan quienes defienden esta postura: “La
perspectiva de género como categoría analítica en la creación e
interpretación jurídica es una vía confiable y segura para cumplir
cabalmente con el principio de igualdad jurídica consagrado en
nuestra carta magna.”
De tal forma, podemos darnos cuenta de que la perspectiva de
género es un novedoso planteamiento de interpretación judicial que
pretende poner en manos de quienes realizamos esa labor, un nuevo
elemento de juicio: esta perspectiva de género, este considerar las
8
diferencias, no solamente sexuales, sino de roles y participación
social, aplicándola en los casos prácticos que a diario resolvemos.
Pero siguiendo con el planteamiento inicial, quisiera terminar de
enunciar los elementos esenciales de esta ponencia, para después
hacer una serie de precisiones respecto a lo que opino en particular
sobre la perspectiva de género en la impartición de justicia.
Por tanto, prosigo con lo que hemos denominado
I.1.- La perspectiva externa. El objeto de interpretación.
El vocablo “interpretación”, dice Ricardo Guastini, puede denotar
bien una actividad o bien el resultado de esa actividad. 14
En el ámbito del discurso jurídico, interpretar, tiene dos
acepciones generales:15 en sentido estricto, interpretación “se emplea
para referirse a la atribución de significado a una formulación
normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo
de aplicación”, interpretación significa “decisión en torno al significado
no de un texto cualquiera en cualquier circunstancia, sino (solo) de un
texto oscuro en una situación dudosa”; por otra parte, en un sentido
amplio, interpretación “se emplea para referirse a cualquier atribución
de significado a una formulación normativa, independientemente de
14
“Queriendo, sin embargo, someter la interpretación a una indagación lógica, conviene concebirla no ya
como una actividad mental, sino como una actividad discursiva; o, si se quiere, conviene examinar no la
actividad interpretativa en cuanto tal, sino su producto literario.” Guastini, Ricardo, Estudios sobre la
interpretación jurídica. Traducción de Marina Gascón y Miguel Carbonell. UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas (Serie Estudios Jurídicos. Numero 7), México, 1999, p. 10.
15
Sobre los objetos de la interpretación, técnicas interpretativas y particularidades de la interpretación
constitucional vid. op. cit. Sobre este último tema, en particular, vid. Linares Quintana, Segundo V. Tratado
de Interpretación Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. Una exposición completa y articulada
de otro modelo teórico sobre la interpretación es Wróblewsky, Jerzy. Constitución y teoría general de la
interpretación jurídica. 1ª edición reimpresión, Cuadernos Civitas, Civitas, Madrid, 1988.
9
dudas y controversias.” Bajo este enfoque, cualquier decisión en torno
al significado de un texto, no importando si es o no claro, constituye
interpretación. 16
Luego, la interpretación constituye una actividad mental, un
proceso intelectual, una actividad del “espíritu”, como suele decirse;
pero, así considerada, la interpretación no sería susceptible de análisis
lógico. Por ello, si se quiere someterla a ese tipo de análisis, conviene
concebirla “no ya como una actividad mental, sino más bien como una
actividad discursiva; o si se quiere, conviene examinar no la actividad
interpretativa en cuanto tal, sino su producto literario”. Desde esta
perspectiva, “la interpretación toma relieve en cuanto expresión
discursiva de una actividad intelectual: la interpretación es el discurso
del intérprete.”17
Interpretar es discurrir y argumentar. Es por ello que los estudios
relativos a la argumentación jurídica,18 y singularmente judicial, así
como a la posición y funciones que ocupan los tribunales en los
sistemas normativos han ido adquiriendo una importancia singular.
Marina Gascón19 lo atribuye a que, “de entre todos los
operadores jurídicos, son los jueces los únicos que verdaderamente
16
“Desde este punto de vista, se produce interpretación no ya en presencia de casos ‘difíciles’, sino en
presencia de cualquier caso; la interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación.” Guastini, op. cit.,
páginas 3 a 5.
17
Véanse, respecto al uso del lenguaje en relación con el género, los ejemplos que cita Gallo, op. cit.
18
Excedería los límites de este trabajo hacer un análisis exhaustivo de la argumentación; pero no debe
omitirse citar, por lo menos, la que a nuestro juicio es la más completa obra respecto al tema. Vid. Alexy,
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica. Tr. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. 1ª reimpresión, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997.
19
La técnica del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 9.
10
argumentan sus decisiones o, cuando menos, los que han ido
produciendo un estilo más depurado y persuasivo”20
La argumentación judicial, junto con la dogmática21 constituyen
hoy el prototipo de la argumentación jurídica.
La creciente atención que se ha dado a la argumentación es un
síntoma de las transformaciones que vienen sufriendo distintos
paradigmas que tiene que ver con la justicia, pero, sobre todo, es un
signo del cambio de percepción que nuestra cultura tiene respecto de
los jueces y sus decisiones.
Si tuviera que buscarse un culpable de esta preocupación,
seguramente podríamos encontrar muchos; pero si hubiera que
señalar un responsable principal “creo que habría un candidato
indiscutible: la crisis de aquella imagen técnica de un juez ecuánime y
20
“…ni las exposiciones legales de motivos ni las motivaciones administrativas presentan estos perfiles, tal
vez porque tanto el poder ejecutivo como el legislativo cifran su legitimidad en la justificación de su origen
más que en la racionalidad de sus decisiones.” Loc. Cit.
21
El positivismo jurídico concibe a la ciencia jurídica como constructiva y deductiva. “Esta ciencia
constructiva y deductiva del derecho ha sido denominada generalmente dogmática del derecho: consiste en la
elaboración de conceptos jurídicos fundamentales que se extraen del propio ordenamiento jurídico y que, por
ese motivo, no pueden ser puestos en discusión ni revisados. Apoyándose en dichos conceptos el jurista debe
obtener, mediante una operación de deducción lógica, las normas que sirven para resolver la totalidad del los
casos posibles.” Bobbio, El positivismo…cit. p. 223. Cabe hacer notar la concepción contraria de Jacques
Derrida, quien concibe al derecho como esencialmente desconstruible (Fuerza de ley. El “fundamento místico
de la autoridad”. Tecnos, Madrid, 1997, p. 35) y su concepción de la justicia como derecho “Para ser justa, la
decisión de un juez, por ejemplo, no debe solo seguir una regla de derecho o una ley general, sino que debe
asumirla, aprobarla, confirmar su valor, por un acto de interpretación re-instaurador, como si la ley no
existiera con anterioridad, como si el juez la inventara él mismo en cada caso. Cada ejercicio de la justicia
como derecho sólo puede ser justo si se trata –si se permite traducir así la expresión inglesa ‘fresh judgement’
que tomo prestada del artículo de Stanley Fish, ‘force’ en Doing What Comes Naturally– de una ‘sentencia de
nuevo fresca’. El nuevo frescor, la inicialidad de esta sentencia inaugural puede perfectamente repetir alguna
cosa, mejor dicho, debe conformarse a una ley preexistente, pero la interpretación re-instauradora, reinventiva y libremente decisoria del juez responsable requiere que su ‘justicia’ no consista solamente en la
conformidad, en la actividad conservadora y reproductora de la sentencia. Dicho brevemente: para que una
decisión sea justa y responsable es necesario que en su momento propio, si es que existe, sea a la vez regulada
y sin regla, conservadora de la ley y lo suficientemente destructiva o suspensiva de la ley como para deber reinventarla, re-justificarla en cada caso, al menos en la reafirmación y en la confirmación nueva y libre de su
11
sin pasiones que encontraba o, al menos, que siempre podía
encontrar la respuesta adecuada al caso enjuiciado. Desde aquella
perspectiva, era el legislador y no el juez, la ley y no la sentencia,
quien pronunciaba el fallo, con el auxilio, si se quiere, de la lógica o de
algún otro método de interpretación considerado no menos seguro.”
La argumentación es, entonces, la base de la decisión del juez,
que se plasma en la sentencia, y la sentencia es la expresión del
lenguaje jurídico, del idioma del juez, su medio de comunicarse. Las
sentencias son, en principio, el medio a través del cual un simple
enunciado normativo se convierte en una verdadera y auténtica norma
de derecho positivo.22
Es en este asunto –el de la determinación de la naturaleza
cognoscitiva23 de la jurisprudencia– en el que comienzan las
diferencias entre las principales corrientes de la filosofía del derecho,
iuspositivismo y anti iuspositivismo (término en el que pueden
principio. Cada caso es otro, cada decisión es diferente, y requiere de una interpretación absolutamente única
que ninguna regla existente y codificada podría ni debería garantizar absolutamente.”
22
Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patrizia. Los jueces y la política. Poder Judicial y democracia. Tr. Miguel
Ángel Ruíz de Azua. Taurus. Pensamiento, Madrid, 1999, p. 18. “La interpretación de la Constitución que
contienen prácticamente todas las sentencias de la Corte tiene el mismo rango que esta. Dicho de otro modo,
una vez que la Corte en sus funciones de intérprete de la Constitución realiza la interpretación de algún
precepto de la Constitución, éste ya no sólo consiste en las palabras del texto constitucional, sino que hay que
agregar a ese texto la interpretación que realiza el intérprete de la Constitución.” Sánchez Cordero De García
Villegas, Olga. “La jurisprudencia y su aplicación retroactiva” Barra Mexicana Colegio de Abogados.
Propuestas de reformas Constitucionales. T.II. Colección Foro de la Barra Mexicana. Editorial Themis,
México, 2000, página 722.
23
“En las actividades que conciernen al derecho podemos diferenciar dos momentos: el activo o creativo y el
teórico o cognoscitivo; la manifestación típica del primer momento es la legislación, la del segundo la ciencia
jurídica o (si queremos usar un término menos problemático) la jurisprudencia. Esta última puede ser definida
como la actividad cognoscitiva del derecho para su aplicación”. Bobbio, El positivismo… cit. p. 215.
12
englobarse todas las tendencias contrarias al positivismo, como la del
realismo jurídico de Dworkin, 24 Rawls y Hart).
Para el iuspositivismo, la jurisprudencia, la actividad judicial,
“consiste en una actividad estrictamente declarativa o reproductiva de
un Derecho preexistente, es decir, en el conocimiento puramente
pasivo y contemplativo de un objeto dado previamente; para los otros,
consistiría en una actividad que es además creativa o productiva de un
Derecho nuevo, o sea, el conocimiento activo que el mismo sujeto que
conoce contribuye a producir.”25
Resulta interesante conocer el porqué y el cómo se dio el paso
de la concepción iusnaturalista originaria al positivismo jurídico, pues,
de esta forma, podremos observar cual ha sido la posición del juez en
relación a la creación del derecho antes y después del nacimiento del
Estado moderno y podremos comprender en qué lugar se encuentra
ahora.
El juez: ¿“boca” o “creador” de la ley?
Antes de la formación del Estado moderno, la sociedad estaba
formada por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales
tenía su propio Derecho. El Derecho era un producto no del Estado,
sino de la sociedad civil. El Estado primitivo no se ocupaba de producir
normas, sino que dejaba su formación al desarrollo de la sociedad y,
24
A quien, entre otros, Albert Calsamiglia ha llamado neoiusnaturalista. Véase el prólogo a Los derechos en
serio. Planeta, México, 1993.
25
Loc. cit. “…el positivismo jurídico concibe la actividad de la jurisprudencia no como algo destinado a
producir, sino a reproducir el derecho…considera que la tarea de la jurisprudencia no es la creación, sino la
interpretación del derecho…La interpretación que, según el positivismo jurídico, es la actividad propia de la
jurisprudencia, consiste en obtener, a partir de los signos contenidos en los textos legislativos, la voluntad que
el legislador expresa por medio de tales signos.”
13
eventualmente, a quien debía decidir la norma aplicable a cada caso y
resolver los conflictos existentes: el juez.
Con la aparición del Estado moderno, el Estado concentra todos
los poderes, entre los que se encuentra, primeramente, el de crear
derecho, monopolizando así la actividad de producción jurídica.
Este cambio del derecho no normativo al derecho normativo, y
de la concepción dualista del derecho (derecho positivo y derecho
natural) a la concepción monista, nos lleva, en consecuencia, a la
sujeción del juez a un solo ordenamiento (el derecho positivo).
Antes de ello, el juez, en la resolución de las controversias, “no
estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del
órgano legislativo del Estado, sino que tenía una cierta libertad de
elección en la determinación de la norma a aplicar;” 26 podía echar
mano de la costumbre, de las normas elaboradas por lo juristas, o bien
de la equidad, obteniendo la regla a aplicar a partir de la razón natural.
Todas las anteriores eran para él “fuente del derecho”.
Pero con la formación del Estado moderno el juez, de órgano
libre pasa a ser un órgano del Estado, lo cual le transforma en titular
de uno de los poderes estatales: el judicial; y le impone al mismo juez
la resolución de las controversias aplicando solo el derecho que surge
del órgano legislativo o que puedan ser reconocidas de alguna manera
como emanadas del Estado. El Derecho positivo es considerado el
único aplicable por parte de los tribunales.
26
Bobbio, op. cit., p. 46.
14
A pesar de todo ello, la concepción ius positivista de la ciencia
jurídica ha sufrido ya desde el siglo pasado una fuerte erosión, hoy en
día, el realismo jurídico tiende a atribuir a la jurisprudencia la tarea de
elaborar, a partir de una realidad (el derecho como dato sociológico),
unas proposiciones demostrables empíricamente que permitan hacer
previsiones sobre comportamientos humanos futuros (en especial las
decisiones que tomarán los jueces en los casos que se les presenten).
El rompimiento, o por lo menos la fractura, del paradigma interpretativo
es ya inminente.
He aquí que radica la esencia del problema que nos planteamos
hoy.
La “inflación legislativa” 27 incrementa la labor jurisprudencial y
genera nuevas lagunas y contradicciones entre normas dictadas con
anterioridad bajo distintos enfoques políticos. Se modifica con ello el
planteamiento de la ley y la función del derecho. “Junto a las normas
prohibitivas clásicas, que se limitan a fijar derechos y deberes, dejando
al juez márgenes de discrecionalidad relativamente modestos”
aparecen normas que presentan una estructura distinta.
La ley se convierte en orientadora del desarrollo social y
económico y el derecho adquiere una función instrumental y
promocional, implicando a los tribunales en las tareas de cambio social
y gestión de las políticas públicas.28 Los vínculos establecidos por el
27
El término se toma de Guarnieri, op. cit., p. 19.
Una excelente síntesis de la evolución que el término “ley” ha sufrido a lo largo de la historia y del papel
que ésta y la Constitución deben jugar en “un mundo de leyes desbocadas”, se encuentra en García de
Enterría, Eduardo. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas. 1ª reimp de la 1ª edición,
Civitas, Madrid, 2000.
28
15
legislador son cada día menos fuertes, delegando con ello un mayor
poder de decisión en los jueces.29
Consecuencia de ello es la modificación del razonamiento
jurídico y la lógica de las decisiones. Mientras que el juez estaba
llamado a decidir con la mirada vuelta al pasado, hoy se le exige la
responsabilidad de considerar soluciones alternativas, imaginar sus
consecuencias y tomar una decisión con la mirada puesta en el
futuro.30
En ese entendido, se debe señalar que, como se sabe, durante
la mayor parte de los siglos XIX y XX, la doctrina dominante sobre la
aplicación del Derecho en el universo mental de los juristas ha sido la
llamada teoría de la subsunción. Ella consiste, según expone
Kaufmann,31 en creer que todas las manifestaciones del Derecho
objetivo se pueden reducir a conceptos con los que hacer
subsunciones; que con un sistema de conceptos jurídicos más o
menos acabado se puede dar respuesta, mediante operaciones de
raciocinio, a cualquier cuestión jurídica nueva; y, en fin, en creer que
también en el terreno de la Ciencia del Derecho el pensamiento
científico se ajusta al cientifismo reductivo, esto es, consiste en
conocer el objeto con actitud axiológicamente neutra.
29
Guarnieri y Pederzoli, cit. p. 19.
Véanse otras transformaciones en el papel de los jueces en Guarnieri, op. cit. páginas 20 y sig. “…queda
pues claro que las fronteras entre jurisdicción, legislación y administración tienden a borrarse…El hecho de
que el juez sea también legislador se considera como una ‘obvia banalidad’… Desde este punto de vista, la
versión tradicional de la doctrina de la separación de poderes ya sufre una erosión visible.”
31
Vid. Serna, Pedro. “Hermenéutica y relativismo una aproximación desde el pensamiento de Arthur
Kaufmann”. Horizonte de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, vol. 2, Alcalá,
Universidad, 2002.
30
16
Ello nos conduce al siguiente aspecto que me interesa tratar con
ustedes:
I.2.- La perspectiva interna. El intérprete y la subjetividad.
En otros foros he comenzado planteando a los asistentes la
siguiente interrogante: ¿Qué mayor responsabilidad hay para un ser
humano que juzgar a uno de sus pares?
Los tribunales hoy, son requeridos para infinidad de situaciones:
para defender nuestra libertad, condenar las desigualdades, defender
nuestro medio ambiente, nuestras propiedades, para protegernos de
los abusos del poder público, imponer penas, dirimir conflictos. En fin.
El repertorio de las decisiones judiciales podría ampliarse tanto como
se quisiera.32 Esto nos lleva a incrementar la importancia de la
interrogante planteada: la importancia social y política de la justicia va
ganando día con día un espacio en la vida democrática antes
inconcebible.33
La expansión del poder judicial es un fenómeno mundial y la
importancia que ha adquirido en las democracias modernas no se
limita a los países tradicionalmente identificados con la democracia,
32
El repertorio de las decisiones que las democracias contemporáneas demandan a los tribunales podría
continuar y evoluciona continuamente a medida que la mano pública se hace visible e identifica nuevos
sectores que regular. Guarnieri y Pederzoli, op. cit. p. 7.
33
Hector Fix Fierro señala que es tal la prominencia que tienen los Tribunales que se les ha dado en llamar
guardianes de las promesas democráticas, pues además de sus funciones tradicionales tienen que tratar con
problemas que la política se ve incapaz de resolver, como la corrupción y los dilemas axiológicos de la
sociedad contemporánea; y que, por consecuencia, la “judicialización de la política” y la “politización de la
justicia” , son movimientos paralelos y correlativos. Fix Fierro, Héctor . “Poder Judicial”. Transiciones y
diseños institucionales, María del Refugio González y Sergio López Ayllón, editores, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas (Serie Doctrina Jurídica No. 3), México, 1999, p. p. 170 y 171.
17
sino que se ha expandido hacia todas las regiones del mundo.34 El
papel del juez es hoy, quizá, más importante que nunca y se extiende
de un modo inimaginable.
Hoy los jueces deciden asuntos de importancia incluso
supranacional y dirimen conflictos que tradicionalmente escaparían al
ámbito de su jurisdicción. Son los protagonistas principales en casi
todas las democracias.35
La naturaleza humana del juez.
Pero quisiera volver a mi objetivo de resaltar el carácter
esencialmente humano que la función judicial tiene y, en ese sentido,
a todo lo que se refiere a la personalidad del juez, considerado en lo
individual.
El hombre que el juez es, fundamenta la actividad jurisdiccional
de tal manera que, como dijera Ortega y Gasset, el “yo y mis
circunstancias” trasciende, indudablemente, al resultado de la
actividad jurisdiccional.36
34
Para no ir muy lejos en la ejemplificación, basta con recordar el papel fundamental que desempeñó el Poder
Judicial norteamericano, particularmente la Suprema Corte, en la elección del más reciente de sus presidentes.
35
Véase el caso de los muy interesantes experimentos en materia procesal que han llevado a países como
España o el Reino Unido a darle a los jueces un papel que tradicionalmente no se les otorgaba. Sánchez
Cordero De García Villegas, Olga. “La importancia actual de la judicatura.” Ciclo de Conferencias y muestra
de documentos históricos, organizado por los Magistrados y Jueces adscritos al Sexto Circuito, el 30 de
agosto de 2001, en la Universidad de las Américas, en la Ciudad de Puebla, Puebla. Acerca de las fallas del
sistema de justicia civil en Inglaterra y Gales, así como el enfoque propuesto por Lord Woolf, véase el
“Interim report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales”, consultable en la
página electrónica www.open.gob.uk/lcd/civil/inter.htm
36
Una obra, ya clásica, describe muchos aspectos de la función del juzgador de manera insuperable: “¡De
cuan insospechadas y remotas vicisitudes personales o familiares dependen a menudo las opiniones de los
jueces y la suerte de las personas juzgadas!”. “…en lugar de buscar la solución en los códigos, que solo
contienen formulas abstractas, hay que buscarlas en los juzgadores y analizarlos con amor uno a uno en su
vida, en sus dolores, en sus esperanzas; examinarlos a contraluz, a fin de descubrir en cada uno de ellos la
puerta secreta; amistades, ambiciones, enfermedades, hasta manías …” Calamandrei, Piero. Elogio de los
18
Como dijera Calamandrei: “El juez, envuelto en su toga, sufre las
pasiones de la dolorida humanidad.”37
Es un juez quien, a través de una sentencia, priva de la libertad a
un hombre, decide sobre las propiedades de otro o requiere de pago a
algunos más. El juez vive, trabaja, convive con todas las relaciones
humanas.
Como hombre, el juez no puede abstraerse de la sociedad en la
que vive, es miembro de ella, en ella se desarrollan su vida y sus
expectativas. En ella encuentran sitio sus aspiraciones y vivencias. En
ella es, él mismo, gobernado, contribuyente, consumidor, usuario de
servicios, etc.
Por todas esas razones, el juez es un ser humano que debe
tener una excelente formación profesional y una auténtica formación
humanista. Debe ser probo, honesto, independiente y culto, porque su
función tiene un indudable carácter intelectual que le obliga a discernir,
apreciar, enjuiciar, comprender, a analizar, a sintetizar y a exponer
razonamientos.38
“Entre la ley abstracta y la concreta resolución judicial hay una
gran distancia que el juez ha de recorrer”.39 “A causa de la especial
naturaleza de la función judicial, la persona del juez cobra un especial
jueces escrito por un abogado. Grandes clásicos del derecho. Tercera serie. Oxford University Press, México,
2000, p. 9.
37
Op. cit., p. 178.
38
Sobre “los jueces que deberíamos evitar” y otras características que deben reunir los jueces, véase Farina,
Juan M. La justicia. Ficción y realidad. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997 y Sánchez Cordero, op. cit..
39
Rodríguez Aguilera, Cesáreo. “La sentencia.” (Fragmento) en Instituto de la Judicatura Federal. Pantagruel
y Sancho Panza: dos sentencias y dos éticas de hacer justicia. Notas, selección y explicación preliminar de
Rafael Estrada Michel. Serie Naranja. Ética Judicial 1/2000, México, 2000, p. 30.
19
relevancia. Su función queda –debe quedar– alejada de todo
mecanismo. La sentencia es una operación humana de la inteligencia
y de la voluntad.40 Valdrá lo que el juez que la dicte valga como
hombre, en su más profundo significado intelectual y moral.” 41
El juez es, simultáneamente, hombre y ley.42 Como he venido
señalando: perspectiva interna y perspectiva externa.
Expuesto lo anterior, conviene centrar ahora todos estos
elementos en el tema principal de estas palabras.
II.- La perspectiva de género en la labor interpretativa.
No se conoce ningún objeto, y menos aún, un objeto en el
campo de lo jurídico, desde una actitud axiológicamente neutra. Eso
ha quedado establecido en las líneas precedentes.
En el proceso interpretativo se encuentran involucrados los dos
campos que he descrito. Por una parte, en el ámbito interno, el juez,
en su humanidad, es un producto cultural, un hijo de su tiempo. Pero
por la otra, el objeto a conocer y las herramientas con las que lo
conoce, son también parte de esta realidad bifrontal que enfrenta en
cada proceso interpretativo.
La perspectiva de género, es cierto, se vuelve una herramienta
fundamental para ello; pero no es el elemento clave, mucho menos el
40
Acerca de la sentencia como reflejo de los atributos intelectuales y las virtudes éticas del juzgador, véase
Rendón Huerta Barrera, Teresita. Ética del Juzgador. 2ª edición, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
México, 1997.
41
Rodríguez Aguilera, op. cit., p. 26.
42
“Alf Ross presenta un esquema interesante para entender la super simplificación que hace la concepción
tradicional respecto de la actividad judicial. Parte de la tesis de Stevenson de que toda acción es la resultante
20
único que el juez debe considerar. En la decisión de los jueces y en
particular en el sistema jurídico mexicano, la perspectiva de género en
la interpretación judicial debe extraerse de ambos aspectos: el interno
(el juez en sí) y el externo (el propio sistema de derecho). Por medio
del primero, el juez aplicará los principios contenidos en el segundo; y
viceversa, el sistema de derecho proporcionará al juez los elementos a
través de los cuales podrá extraer las bases y los razonamientos de su
decisión.
La importancia de formar a nuestros jueces en valores y
principios y en teorías como la que aquí estamos exponiendo se torna
fundamental para contar con jueces que interpreten no sólo
mecánicamente el derecho; sino que lo hagan con pleno conocimiento
de las condiciones sociales, del dato sociológico. Pero, y eso me
parece fundamental, armonizando ambos campos descritos. Buscando
en el sistema jurídico los referentes positivos de su argumentación;
pero también sin dejar de considerar lo que en sí mismo es, y menos
aún, lo que está juzgando: su objeto de interpretación.
En el caso concreto, pienso que la perspectiva de género se
contiene en todo nuestro sistema y de ahí debe extraerse.
Comenzando por la Constitución, la perspectiva de género descansa
fundamentalmente en el principio de igualdad que, compartiendo la
perspectiva de Carbonell, se traduce en:43
de ciertas creencias y de determinadas actitudes (o motivos, o propósitos). La variación de uno de esos
factores, manteniéndose los demás, provoca una acción diferente.” Nino, op. cit., p. 296.
43
Carbonell, Miguel. El pincipio de igualdad constitucional: Manifestaciones y problemas aplicativos.
Documento de trabajo número 28. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,. México, 2002.
21
A)
El principio de igualdad en sentido estricto, ya sea como
valor o como principio. Mismo que se encuentra, contenido,
por ejemplo, en el artículo 1 de la Declaración Francesa de
Derechos de 1789.44
B)
El mandato de no discriminación. Contenido en el
artículo 1º constitucional y, en el ámbito internacional, por
ejemplo, en el artículo 2 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre de 1948,45 y en la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.46
C)
La igualdad entre el hombre y la mujer. Tal es el caso de
la Constitución mexicana, que mediante una reforma de
1974 introduce un párrafo sencillo pero contundente en su
artículo 4º.47
Por lo que hace a las leyes ordinarias, atendiendo al principio de
supremacía constitucional, estas deberán ajustarse a lo dispuesto por
el texto de nuestra Carta Magna. Con ello, la discrecionalidad al
momento de juzgar se vera disminuida y acotada por el principio de
igualdad, en los términos antes enunciados.
44
Otro ejemplo más recientemente serían los artículos 1 (que lo considera un valor superior del ordenamiento
jurídico) y 14 de la Constitución española de 1978.
45
“1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier condición. 2. Además, no se hará distinción alguna
fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una
persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no
autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”
46
“Artículo 21. Igualdad y no discriminación 1.- Se prohibe toda discriminación, y en particular la ejercida
por motivos de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o
convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.
22
¿De qué manera? En los términos que enseguida trataré de
establecer.
Límites en la Discrecionalidad del juzgador.
“Discrecionalidad”, resulta un término que, aunque muy común
entre los juristas, resulta complicado de definir, debido a que se trata
de un término equivoco y a que no existe un consenso doctrinal en
torno a su utilización.
No obstante, abstrayendo sus notas distintivas, es posible
intentar un concepto general de discrecionalidad, de acuerdo con el
cual esta “consiste en la realización de elecciones entre diferentes
alternativas con la finalidad de ejercer una potestad conferida por el
ordenamiento jurídico y que este, sin embargo, no ha regulado
plenamente.”48
Eva Desdentado Daroca, señala que pueden distinguirse dos
tipos de discrecionalidad: instrumental y fuerte. Este último hace
referencia a aquellos supuestos en los que el titular de una potestad
elige dentro de un ámbito de decisión propio que le confiere el
ordenamiento jurídico; y la discrecionalidad instrumental comprende
aquellos supuestos en los que el titular de una potestad realiza
elecciones como algo necesario al ejercicio de su potestad; pero sin
disponer de un ámbito de decisión propio.
47
“La legislación mexicana, sin embargo, ha tardado muchos años en transformarse para hacer realidad ese
mandato, y aún en la actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de normas
discriminatorias hacia la mujer.” Carbonell, op. cit.
48
Desdentado Daroca, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (Un estudio
crítico de la jurisprudencia). Cuadernos Civitas, Civitas, Madrid, 1997, p. 22.
23
En el ámbito de la discrecionalidad fuerte, podríamos ubicar la
del juzgador. En ese sentido, la discrecionalidad de éste vendría a ser
un subtipo de discrecionalidad a la que podríamos llamar “jurídica” y
que consistiría en la interpretación y aplicación de las normas a los
casos concretos.49
Ahora bien es importante señalar que la discrecionalidad debe
tener límites establecidos. Cito a Bobbio:50
“Cuando un órgano superior atribuye un poder normativo a un
órgano inferior, no le atribuye un poder ilimitado, puesto que al hacerlo
establece también los límites dentro de los cuales puede ser ejercido
dicho poder normativo. Tanto el ejercicio del poder negocial [ejecutivo]
como el ejercicio del poder jurisdiccional están limitados por el poder
legislativo, y este, a su vez, está limitado por el poder constitucional.”
De tal manera que, aún cuando cada poder tiene funciones
específicas establecidas, el circulo de equilibrios se cierra en el poder
constitucional, que regula a todos y establece los límites del
legislativo.51
49
Desdentado, op. cit., p. 25, atribuye a la administración una facultad similar a la de los tribunales …”la
administración en ejercicio de la función de administración directa, realiza una actividad muy semejante a la
que llevan a cabo los tribunales: interpretar las normas y aplicarlas a un caso concreto.” Aunque matiza
diciendo que en la aplicación de estos conceptos “la administración no dispone, por lo general, de una
discrecionalidad fuerte. Normalmente la administración no realiza, en estos casos, más que una función de
administración indirecta en cuyo ejercicio surge una discrecionalidad jurídica, de carácter puramente
instrumental que es plenamente revisable y sustituible por los tribunales. Pero, lo cierto es que, dentro de los
denominados genéricamente conceptos jurídicos indeterminados, hay elementos de naturaleza muy diversa.
En algunos de ellos, la indeterminación se supera mediante el recurso a criterios de coherencia con la
regulación jurídica o a máximas de la experiencia común.”
50
Teoría General del Derecho. Debate, Madrid, 1998, p. 176.
51
Los límites con los cuales el poder superior restringe y regula al poder inferior son de dos tipos diferentes.
Vid. la clasificación es de Bobbio, op. cit., p. 177.
24
Vayamos ahora al paso de la ley ordinaria a la decisión judicial.
En la mayor parte de las legislaciones encontramos los dos tipos de
límites. Vuelvo a citar a Bobbio:52
“Las leyes relativas al
derecho
sustancial
pueden
ser
consideradas…como límites de contenido al poder normativo del juez;
en otras palabras la existencia de las leyes de derecho sustancial
hacen que el juez, al decidir una controversia deba buscar y encontrar
la solución prevista en las leyes ordinarias. Cuando se dice que el juez
debe aplicar la ley, se dice, en otras palabras, que la actividad del juez
está limitada por la ley…Las leyes relativas al procedimiento
constituyen, en cambio, los límites formales de la actividad del juez.
Esto quiere decir que el juez está autorizado para dictar normas
jurídicas en cada caso concreto, pero siguiendo un rito preestablecido
en gran parte por la ley.”
Como se ve, los límites materiales pueden estar ausentes en el
paso de la Constitución a la ley ordinaria; pero en el paso de la ley
ordinaria a la decisión judicial, es difícil que en la realidad se presente
esa ausencia.
Bobbio lo ejemplifica poniendo el caso de que una Constitución
ordenara a los jueces resolver todos los casos de acuerdo a juicios de
equidad.53 “El juicio de equidad puede definirse como la autorización
que tiene el juez para producir derecho más allá de todo límite material
impuesto por las normas superiores.”
52
Teoría general… cit., p. 178.
“…se llaman “juicios de equidad” aquellos en los cuales el juez está autorizado para resolver una
controversia sin recurrir a una norma legal preestablecida.” Op. cit., p. 178.
53
25
En nuestro ordenamiento este tipo de autorización es muy rara.
Sin embargo, contrario a lo que pudiera pensarse, en los
ordenamientos en los que el poder creador del juez es más amplio, los
juicios de equidad son excepcionales. “En estos casos los límites
materiales al poder normativo del juez no derivan de la ley escrita;
pero si de otras fuentes superiores, como pueden ser la costumbre o
bien el precedente judicial.”54
En este caso, entraríamos a los terrenos de la interpretación
constitucional, asunto que nos ocuparía mucho más tiempo del que
amablemente me ha sido concedido.
Por lo que únicamente quisiera dejar establecido
A modo de conclusión.
Que el ciudadano no debe quedar expuesto al capricho y la
arbitrariedad, sino sometido a una justicia firme, que se administre de
acuerdo con principios oficialmente establecidos y claramente
identificables; pero aplicada por jueces preparados y conscientes de
los aspectos que rodean toda decisión judicial.
54
Loc. cit.
26
Tal objetivo no podría lograrse si se concediese al juez la
facultad de apartarse de la ley cuando ésta prevé el caso sometido a
su conocimiento y decisión.55
Porque la superación del positivismo no lleva a la libre creación
judicial del derecho, a la interpretación ilimitada de la norma, ni al uso
alternativo del derecho. Pero tampoco debe perderse de vista que la
aplicación comenzando por la selección misma de la norma que debe
aplicarse, está determinada por un principio que opera en el intérprete
consciente o inconscientemente, por una intuición sobre la justicia del
caso, que se verá desmentida o confirmada al término del proceso
argumentativo.56
Aun admitiendo la viabilidad del modelo silogístico de la
subsunción –nos dice Pedro Serna– hay al menos tres operaciones
que no pueden llevarse a efecto sin el concurso personal –creativo,
valorativo- del intérprete, y que no se obtiene, por tanto, como fruto de
una tarea subsuntiva o lógico-deductiva, sino mediante una elección
que ha de ser objeto de argumentación ad hoc:57
1. La selección de la norma aplicable, que no está disponible
como opción única y exclusiva.58
55
“Los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros y el mero hecho de fundar sus
decisiones en normas jurídicas positivas no los exime de su responsabilidad moral por tales decisiones.” Nino,
op. cit., p. 297.
56
Cfr. J. ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt, Athenüm, 1972,
capítulo 5, del que existe traducción castellana, de M. Rodríguez Molinero, “La interpretación”, Anuario de
Filosofía de Derecho IIIK(1986), pp. 51-52, 62-70.
57
Serna. Pedro. “Hermenéutica y relativismo una aproximación desde el pensamiento de Arthur Kaufmann”.
Horizonte de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, vol. 2, Alcalá, Universidad,
2002.
58
“No se olvide que las lagunas más frecuentes, como insiste Lombardi, no son aquellas que surgen por la
ausencia de regulación, sino aquellas otras que emergen ante la inexistencia de una regulación unívoca, es
27
2. La equiparación entre supuesto de hecho de la norma,
que es siempre general y abstracto, y los hechos del caso; y
3. La determinación de la consecuencia jurídica.59
“Este –al menos- triple proceso exige un trabajo de interpretación
que obliga a ver la actividad de aplicación del Derecho como una labor
que, es también creativa y valorativa; una labor de enjuiciamiento en la
cual el aplicador juzga desde sí mismo.”
La Hermenéutica insiste en que la tarea creativa no acontece, ni
de manera excepcional: el papel de los jueces no es en absoluto
puramente reproductivo.60
Lo anterior contrasta con la actitud de la mayoría de los juristas y
jueces, que “lo suelen negar porque piensan que lo suyo no es medir
con su standard personal, sino juzgar con objetividad. La ciencia
jurídica
sigue
defendiendo
–y
también
la
jurisprudencia-
un
conocimiento ajeno a la subjetividad. El ocultamiento de este aspecto,
es sencillamente absurdo.”
Lo que se necesita es, introducirlo, mediante técnicas
interpretativas y metodológicas como las que sugieren quienes
decir, las que derivan de una pluralidad de regulaciones disponibles en condiciones de ser aplicadas al caso.”
Serna. Op. cit., p. 741.
59
“También abstracta y general en algunas de las distintas normas cuyo concurso es preciso para determinar
la solución a un caso, y que precisa por ella ser ajustada, es decir, ser concretada y reducida a la unidad.”
Loc.cit.
60
“Necesitan forzosamente hacer siempre algo creativo, toda vez que el silogismo jurídico es posible
únicamente bajo dos condiciones: que la ley, mediante interpretación, esté dispuesta para ser aplicada, y que
el caso, mediante construcción, lo esté igualmente para ser subsumido. En ambas cosas hay siempre en los
casos rutinarios del proceso metódico, aunque pase las más veces inadvertido.” Idem.
28
defienden la teoría de género, en el contexto intelectual de la
fundamentación metodológica.
El Derecho “puede lícitamente no excluir por completo el propio
yo, e incluso necesita tomarlo en cuenta y hacerle intervenir”. Con el
objetivismo, se degrada a los jueces a la condición de los autómatas
subsumidores como quería Montesquieu. Lo que nos hace falta son
personas juzgadores que, además de conocer las leyes, posean sobre
todo sindéresis, experiencia de la vida y aptitudes.”61
La ley es insustituible por ser expresión del principio
democrático. Las democracias no admiten otro sistema de regulación,
ni por poderes absolutos, ni por jueces pretendidamente redentores.
Pero la interpretación uniforme exige igualdad ante la ley, objetividad y
certeza del derecho, predictibilidad y seguridad de las normas, como
exigencia de una sociedad libre. El juez no es ni órgano ciego, ni señor
del derecho.62
Parecerá reduccionista, pero “el justo medio”, “la dorada
medianía” que es herencia también griega, es a mi parecer el único
modo de realizar una interpretación “justa”.
La incorporación de las mujeres en tareas de gran profundidad
como la de juzgar es sumamente importante y la perspectiva de
61
Serna. Op. cit..
García de Enterría, Eduardo. “La democracia y el lugar de la ley”. García de Enterría, Eduardo y Menéndez
Menéndez, Aurelio. El derecho, la ley y el juez. Dos estudios. 1ª reimp de la 1ª edición, Cuadernos Civitas,
Civitas, Madrid, 2000, páginas 49 y sig.
62
29
género una herramienta indispensable.63 Pero no es el criterio por el
cual deba juzgarse todo.
Las mujeres, es cierto, contamos no solo con nuestra innata
capacidad de intuición y somos capaces de imprimirle a nuestros actos
un nivel de análisis y sensibilidad que nos son sumamente útiles en la
determinación de lo que es justo. Por eso resulta fundamental que esa
perspectiva de género se extraiga del derecho positivo, aún cuando
parezca exclusiva del dato sociológico.
Si, como dice Dieter Swanitz, “El nivel de civilización de una
sociedad se ha medido siempre por el respeto con que ha tratado a las
mujeres y por el grado de influencia que ellas han alcanzado. Si el
nivel de cultura se mide por el carácter pacífico, el rechazo de la
violencia y la capacidad de entendimiento,” entonces las mujeres
somos el sexo más civilizado. Y “podrá objetarse con Nietzsche que
ésas son las virtudes de los débiles, pero la civilización la hacen
precisamente los débiles, que con la invención de los buenos modales
obligan a los fuertes a no comportase como neandertales.”64
Las mujeres somos un buen pretexto para el idealismo; pero
quisiera llamar a un idealismo fuerte, fundado en los elementos
63
“Lo jurídico está indisolublemente ligado a la emoción de lo justo y esta emoción debe inspirar el
contenido normativo del derecho. Para la recta aplicación del derecho es indispensable emocionarse ante el
caso concreto, sentir la solución justa, porque es la solución jurídica. Por ello la mujer está especialmente
dotada para toda actividad jurídica; su natural capacidad emocional, que culturalmente está positivamente
impulsada, le dan una percepción privilegiada de lo jurídico” Sánchez Cordero De García Villegas, Olga.
“Juzgar con ojos de mujer”.
64
Swanitz, op. cit., p. 381.
30
sociales, en el derecho, sí; pero también en la justicia en los términos
que la he enunciado.65
Los hechos cotidianos y los resultados de nuestro actuar nos dan
el reconocimiento de ser más sensibles al caso que nos corresponde
juzgar y, por tanto, la sociedad nos otorga un voto de confianza en el
desempeño de la actividad juzgadora, porque vemos la realidad desde
otra perspectiva. Juzgar con ojos de mujer, para mi significa ser
mediadoras de nuestra realidad y factor de equilibrio en nuestras
sociedades.
Muchas Gracias.
65
No hay que perder de vista que el feminismo tuvo (tiene) por objetivo no solamente luchar por la igualdad
social y política de las mujeres, sino revisar el sistema simbólico de nuestra cultura y las actitudes derivadas
de este sistema.
31