Diario La Ley, núm. 8161 (2 de octubre de 2013)
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1/23 Responsabilidad y protección de acreedores y socios externos en los grupos de sociedades Antonio Jesús LÓPEZ EXPÓSITO Diario La Ley, Nº 8161, Sección Doctrina, 2 Oct. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY LA LEY 3421/2013 I. INTRODUCCIÓN El grupo de sociedades se conforma por empresas que manteniendo su independencia jurídica se reúnen para la consecución de fines económicos. Se trata pues generalmente de una forma de concentración empresarial para obtener una dimensión de empresa óptima y afrontar los retos competitivos de un mercado tan profundo y complejo como el actual. Pese a carecer de personalidad jurídica, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han centrado sus esfuerzos en el estudio de este fenómeno de empresa moderna, ya que como consecuencia de la dirección económica unitaria que preside el funcionamiento de los grupos se pueden derivar perjuicios para las propias sociedades integrantes del grupo y terceros que requieren de la correspondiente respuesta jurídica a fin de proteger los posibles intereses en juego. II. APROXIMACIÓN AL DERECHO DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES 1. Concepto de grupo de sociedades Sólo el Derecho de los países de origen germánico, como Alemania o Austria, o el de otros como Holanda o Suiza, tiene un vocablo que designa específicamente el fenómeno que conocemos como grupo de sociedades. En los países citados, para referirse a este hecho propio del tráfico económico y mercantil se utiliza el término Konzern, que implica la idea de grupo en el ámbito empresarial. La definición no es una cuestión pacífica ni en el Derecho español ni en el comparado, si bien existe unanimidad en la doctrina en considerar que un grupo es un agregado empresarial integrado por diversos sujetos de Derecho (normalmente sociedades) que, sin perjuicio de su personalidad jurídica propia, quedan sometidos en su actuación en el mercado a una dirección económica unificada, ejercida por la entidad cabecera del grupo. El grupo, en cuanto tal, carece de personalidad jurídica, por lo que no es formalmente un sujeto de Derecho. Ello no impide, sin embargo, que tanto la doctrina, como los tribunales y el legislador consideren al grupo como un «actor» relevante de la realidad empresarial y como uno de los protagonistas más destacados del panorama económico de nuestros días. Diario LA LEY 15/10/2013 2/23 Y es que la noción de grupo se entiende como una nueva técnica de organización de la empresa moderna, alternativa a los tradicionales modelos de empresa individual y societaria, que surge como una novedosa forma de estrategia de crecimiento externo de las empresas a través de la adquisición del control de otros operadores económicos. Este sistema ya no se presenta sólo como el resultado de un proceso de concentración empresarial, sino también como del de descentralización o desconcentración de actividades de una empresa que devino demasiado grande o que, por razones de dispersión geográfica o de especialización, requiere la creación de sujetos societarios separados, sin por ello dejar de constituir una unidad económica y de decisión. Por ello, también se ha descrito al grupo como un fenómeno de la «descentralización de la concentración» y constituye en la actualidad la forma de organización más frecuente de los países desarrollados dado que presenta la ventaja de conservar la independencia jurídica, a diferencia de lo que sucede con la fusión. Este extremo produce una inevitable tensión entre la unidad económica y la pluralidad jurídica, dado que éste es el origen de la mayor parte de los problemas que este fenómeno genera y representa, a su vez, la causa de la superioridad funcional del grupo y de su gran difusión, ya que les permite moverse con mayor flexibilidad frente a las nuevas necesidades de la vida económica. En consecuencia, las notas delimitadoras del concepto de grupo vienen a ser la pluralidad de empresarios independientes (elemento subjetivo), el instrumento de obtención del poder (elemento instrumental) y la dirección unitaria (elemento funcional). Es el elemento de la «dirección económica unitaria» ejercida por un sujeto de acuerdo a una estrategia o interés común a todos los miembros del grupo el elemento esencial del grupo. 2. Clases de grupos de sociedades Entre las clasificaciones más recurrentes se distingue a los grupos en función de la naturaleza del instrumento utilizado para su constitución, dividiéndolos en grupos de base financiera, contractual o personal. Los primeros, también denominados de base societaria, se construyen a través de la adquisición de participaciones en el capital de otras sociedades; los segundos, de base contractual, son aquellos en los que la unidad de dirección económica de las sociedades componentes se asienta en lazos de naturaleza jurídico-negocial; finalmente, los grupos de base personal se caracterizan porque la dirección unitaria resulta fundamentalmente de la identidad de la composición de los órganos de administración de las distintas sociedades de grupo. Diario LA LEY 15/10/2013 3/23 Por otra parte, se pueden encontrar los grupos de derecho y los de hecho, dependiendo de si se acomodan o no a los instrumentos jurídicos de constitución para el que determinados legisladores han previsto un régimen específico. Igualmente, se distingue entre aquellos grupos que siguen un determinado modelo legislativo, por ejemplo el contractual y el orgánico que, a diferencia del anterior, no hace depender el reconocimiento de la existencia misma del fenómeno de la asunción de un instrumento determinado sino de la mera existencia de un ejercicio de la dirección unitaria sobre un conjunto de sociedades. El asunto de la responsabilidad, materia clave en lo que al grupo de sociedades respecta, ha de ponerse en relación con la particular estructura organizativa del grupo. Se distingue así entre grupos centralizados y descentralizados, según que la entidad cabecera del grupo asuma de hecho, en su caso, la práctica totalidad de las facultades empresariales de las sociedades integradas o que, en otro, ejerza únicamente las facultades básicas en materia de dirección empresarial. Así mismo, se distingue entre grupos jerárquicos o verticales y paritarios u horizontales. En los primeros la dirección unitaria es el resultado de la previa situación de dominio obtenida por una entidad o sociedad sobre otra u otras sociedades por la vía generalmente de la adquisición de acciones. En el caso de los paritarios u horizontales la entidad cabecera del grupo ejerce la dirección unitaria sobre la base del acuerdo libremente establecido de las sociedades que se agrupan, que se mantienen independientes unas de otras desde el punto de vista económico. En este punto de distinción entre grupos jerárquicos y paritarios, debemos considerar que la doctrina alemana parte del principio de que la existencia de un grupo tiene como elemento la dirección unitaria o unificada, y, en consecuencia, la existencia o no de una relación de dominiodependencia entre las sociedades que la integran no sería un factor determinante para la existencia del mismo. 3. Los grupos de sociedades en el Derecho de la Unión Europea En el Derecho comparado son pocos los ordenamientos que ofrecen una definición de este fenómeno. Es muy interesante el ejemplo de la Unión Europea, en cuyo seno se formó, hace más de treinta años, el propósito de elaborar unas normas específicas sobre los grupos de sociedades. A estos efectos se promulgó la Directiva 83/349/CEE, de 13 de junio, relativa a las cuentas consolidadas, que fue objeto de recepción legislativa por los diversos países. En España, concretamente, encontramos sus huellas en diversos preceptos, de entre los que destacan los arts. 42 a 49 CCom. Hubo un intento de directiva sobre el régimen jurídico-material de los grupos, que no llegó a Diario LA LEY 15/10/2013 4/23 aprobarse. Pese a la importancia del asunto y la necesidad de regulación la UE renunció a elaborarla en su totalidad, y transfirió a los Estados, sobre la base del principio de subsidiariedad, la competencia legislativa esencial para fijar sus bases fundamentales. Buena prueba de ello es el «Informe Winter» sobre modernización del Derecho societario en Europa elaborado en 2002 por un relevante equipo de juristas europeos, por encargo de la Comisión. El Informe destacó la necesidad de que la Comunidad se centrara en presentar soluciones que permitieran a las empresas actuar conforme a estándares internacionales y llevar a cabo reestructuraciones empresariales internacionales. Se abogó por la autorregulación, preferencia compartida por los Informes Aldama y Olivencia. Por lo que respecta a la existencia de grupos de sociedades, este fenómeno fue considerado por el Informe como una realidad económica útil y legítima, oponiéndose, en consecuencia, con carácter general, a cierta corriente de opinión que defendió la supresión del privilegio legal de la responsabilidad basada en el simple hecho de la existencia de grupo. El concepto de «pirámides» que utiliza el Informe se basa en la existencia de una cadena de control entre sociedades, y proponiendo medidas destinadas a aumentar la transparencia, y admitiendo que el fenómeno de grupos es difícil de regular a través de medidas específicas. En particular, el Informe recomendó que se abandonasen los esfuerzos de aprobación de la Novena Directiva, sobre grupos de sociedades. 4. Los grupos de sociedades en el Derecho español Uno de los lugares comunes de la doctrina española sobre los grupos de sociedades en los últimos años ha sido el propósito de buscar un concepto general de la figura en el seno de nuestro ordenamiento. A este objetivo se oponía la conocida fragmentación del precario régimen jurídico del grupo a lo largo de numerosos preceptos del Derecho privado español. En el Derecho español, los elementos que conforman un grupo de sociedades son la unidad de decisión y el control directo o indirecto de todas las sociedades por una de ellas. Como se ha dicho, falta una regulación adecuada del Derecho de grupo de sociedades, que sólo se ha disciplinado parcialmente. El fundamento que ha servido para conseguir una cierta armonización y convergencia normativa es la llamada «unidad de decisión», fórmula ya consignada en el art. 4 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y que venía a expresar la recepción por el legislador del elemento de la dirección unitaria, tenida por esencial a la hora de precisar la posición del grupo dentro de la diversa tipología de las uniones de empresas. A dicha unidad de decisión se refiere asimismo en el art. 78 Ley de Cooperativas, de 16 de julio de 1999. Diario LA LEY 15/10/2013 5/23 El concepto de grupo se encuentra contenido en el actual art. 42 CCom., que tras la reforma por la Ley 16/2007 se acerca claramente a la noción germana de grupo, vinculándose a la noción de «control», sin perjuicio de que éste conlleva en la práctica la «unidad de dirección», aunque no tenga que ser así necesariamente en todo caso. Existe un grupo, pues, «cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión». El art. 42 CCom. emplea reiteradamente los conceptos de «grupo», «sociedad dominante» y «sociedad dominada» o «dependiente». Se citan cuatro situaciones en las que se presume que existe control por parte de la dominante sobre la/s dependiente/s que puedan resumirse en dos: i) poseer la mayoría de los derechos de voto, ya sea por sí misma o por medio de pactos o acuerdos con otros socios, y ii) poseer la mayoría en el órgano de administración, bien por haber nombrado a la mayoría o por poderla nombrar o sustituir. Por su parte, el RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC) en su art. 18 establece que «A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art. 42 CCom., y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras». El grupo societario se caracterizaría, en consecuencia, por la existencia de una capacidad corporativa de coordinación que se presume en la posesión de la mayoría de los derechos de voto en la Junta General o en la capacidad de influir en la composición del órgano de administración en tal medida que se asegura la unidad del grupo en el sentido de coordinación de dirección. Igualmente se ocupa de los grupos empresariales la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, al referirse a las concentraciones económicas en aquellas situaciones en que se produzca un «cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas», consecuencia de fusión, adquisición o creación de una empresa en participación, entendiendo por control la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa». En este campo del Derecho de la Competencia cabe mencionar la Ley 3/2013 de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia como organismo público cuyo objeto es garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios. Por último, el concepto de grupo de sociedades en el ámbito concursal ha venido suscitando muchas dudas, y no pocos problemas, y no ha quedado definido hasta la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal que introdujo la disp. adic. 6.ª Ley Concursal donde reza «A los efectos de esta Ley se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 CCom.». 5. Función del grupo: dirección económica unitaria Como ya se ha señalado en anteriores epígrafes, la «dirección económica unitaria» ejercida por un Diario LA LEY 15/10/2013 6/23 sujeto de acuerdo a una estrategia o interés común a todos los miembros del grupo es el elemento esencial. Desde el punto de vista logístico, la dirección unitaria opera a través de una red de mando jerarquizada donde los protagonistas suelen ser órganos de administración de las sociedades filiales que actuarán siguiendo los dictados del órgano de dirección de la sociedad matriz titular de la dirección unitaria. De esta forma, la ejecución de la política económica unitaria queda en manos de los administradores siendo el papel de las Juntas Generales pura y simplemente ignorado desde el punto de vista material lo que se traduce, a su vez, en un aumento de poder de los órganos de administración de las sociedades filiales y por ende, en una perdida mayor del poder del órgano representativo de los socios, reemplazando al principio de separación de poderes por el de la acumulación de poder. Esta particularidad organizativa es muy relevante dado que el funcionamiento propio del grupo altera la estructura orgánica de la sociedad destruyendo el postulado de soberanía de poder en el que se basó su entera construcción como un centro legal y social de acción por quedar esta sociedad subordinada por una dirección externa. El instrumento jurídico que lleva a cabo la dirección unitaria es la «instrucción» o instrumento logístico o material para la realización efectiva del poder de decisión unitaria. El sujeto que instruye ha tenido que recurrir previamente a uno o a varios instrumentos jurídicos que pueden revestir múltiples formas y todos ellos permiten instaurar una relación de dominio-dependencia entre sus componentes. El poder de dominio se caracteriza porque es efectivo, puntual y estable, mientras que su ámbito objetivo, esto es, la determinación de los sectores de actividad sobre los que debe recaer la determinación de su contenido, sigue de cerca la noción de dirección unitaria. El dominio puede manifestarse en forma orgánica, jurídica y económica. En el primer caso el poder es ejercido valiéndose de los órganos de la sociedad dependiente. La forma jurídica se refiere a que el poder deriva de las relaciones bilaterales entre sujetos de derecho independientes sin que los órganos de la sociedad hayan comprometido la autonomía de su funcionamiento; así bajo el dominio jurídico, los órganos de la sociedad dependiente no pueden ofrecer resistencia u oposición a aquél porque son ellos mismos los que están insertos en la mecánica de su ejercicio. En cambio, bajo el dominio económico o externo, los órganos de la sociedad dependiente no ven sometida la mecánica de la formación de la voluntad social a ningún sujeto dominante. La importancia de esta distinción subyace en que la doctrina mayoritaria considera que el dominio económico no es susceptible de generar una relación de grupo. Entre las fuentes de dominio orgánico o jurídico se encuentran, entre otros: la participación societaria (derecho de voto), los contratos de dominio (normalmente dirigidos a la creación de una dirección unitaria), tanto los vínculos personales como la coincidencia de administradores comunes Diario LA LEY 15/10/2013 7/23 en los órganos de administración de diversas sociedades, las disposiciones estatutarias. Cuando entre las sociedades que forman parte de un grupo no existe un vínculo de dependencia, los mecanismos empleados para generar la dirección difieren de los mecanismos que sirven para articular una relación de dependencia. Así, en estos grupos cada una de las sociedades que lo forman procede a subordinarse de forma voluntaria y tal decisión no obedece a una relación de dominio. La forma institucional que reviste esta instancia de donde emana la dirección unitaria suele traducirse en la creación de un órgano especial de dirección en el que participan todas las sociedades agrupadas. Por otra parte, el empleo del poder de dirección unitaria puede orientar a la sociedad filial a la consecución de un interés empresarial distinto al suyo, lo que puede traducirse, en no pocas ocasiones, en un daño patrimonial para la sociedad e indirecto para los acreedores, y por eso existiría una contradicción entre la ley y la realidad económica. Ello sucede normalmente porque el Derecho de Sociedades les compele a llevar los negocios de su sociedad de acuerdo con el mejor interés de ésta bajo la amenaza de incurrir en responsabilidad ante los accionistas, los acreedores y la sociedad misma, pero por otro lado estos mismos administradores se encuentran compelidos a seguir las instrucciones que provienen de la matriz y que persiguen un interés global del grupo, cayendo en una doble presión. Este mismo conflicto se plantea en la Junta General de socios. Igualmente la política de marketing y publicidad es un aspecto que se ha ido convirtiendo cada vez más en una tarea propia de la dirección unitaria del grupo, especialmente en aquellos de implantación internacional. Esta estrategia produce un efecto de apariencia de unidad económica de responsabilidad frente a terceros que, en ocasiones, puede representar un presupuesto suficiente para extender la responsabilidad a la matriz por las obligaciones de sus filiales. El problema que subyace es determinar si el aprovechamiento de la imagen corporativa del grupo por parte de las sociedades que lo forman, debe tener consecuencias en materia de responsabilidad frente a los terceros que han contratado y confiado en el respaldo que el grupo y la matriz ofrecerán a la filial con la que ellos contratan. Se produce igualmente una alteración de la estructura patrimonial de la sociedad de grupo como consecuencia del ejercicio de la dirección unitaria, ya que aquél se traduce en la aplicación de una política financiera común de manera que el patrimonio de cada empresa se gestiona como un patrimonio global de la empresa-grupo, de forma tal que se produce cuando menos una atenuación de su autonomía patrimonial como consecuencia directa de la aplicación de esta política unificada. Con todo, este no es el mayor problema que se presenta para los acreedores, sino que es la posible utilización de dicho poder para dañar el patrocinio de una sociedad del grupo en beneficio de otra, de manera que la sociedad en cuestión devenga en incapacidad para cumplir las obligaciones pactadas con los acreedores. III. ADMINISTRADOR DE HECHO Y GRUPO DE SOCIEDADES Diario LA LEY 15/10/2013 8/23 1. Distinción entre unidad de dirección del grupo y administración de hecho Las cuestiones derivadas de la noción de administrador de hecho tienen extraordinariamente delicado cuando nos referimos a un grupo de sociedades. un carácter Como consecuencia de la relación de control o dominio derivada de la existencia de un grupo en el sentido del art. 42.1 CCom. sectores de nuestra doctrina han pretendido extender el ámbito subjetivo del régimen de responsabilidad de administradores para aplicarlo a los administradores de la sociedad dominante o a ésta misma sobre la base de acudir a la figura del administrador de hecho. En este epígrafe pretendemos determinar qué actuaciones integran esa coordinación o unidad de dirección, vinculada a la relación de dependencia o control, y si en relación con la filial de un grupo dichas actuaciones se enmarcan o no en el ámbito de la actividad propia de administración o de gestión que corresponde al órgano de administración de la sociedad dependiente. Conviene precisar que dirección unitaria de un grupo de sociedades y administración de una sociedad no son conceptos equiparables. La dirección unitaria se refiere a la planificación conjunta de las actividades de las sociedades agrupadas conforme a unas determinadas directrices orientadas en función del interés del grupo, mientras que la administración se refiere al ejercicio de las competencias de gestión de la sociedad a través del desarrollo de su objeto social. La mera unidad organizativa y estratégica de las actividades de las distintas sociedades no implica necesariamente el ejercicio de las facultades de administración de las sociedades agrupadas. Por ello, no puede sostenerse que la simple existencia de un grupo de sociedades nos sitúe de manera directa y automática ante un supuesto de administración de hecho en el sentido de asunción por la matriz o sus administradores de la gestión efectiva de la sociedad integrada en el grupo. Es más, los supuestos en los que la matriz realiza una asunción directa de la gestión efectiva de su filial nos llevarían del concepto de grupo al de administración de hecho. La unidad de dirección implica la administración o gobierno del grupo, de forma que los administradores de la matriz (y del grupo) no gestionan las filiales, que son gestionadas por sus administradores, limitándose a impartir directrices estratégicas de gestión que persiguen la coordinación de las respectivas actividades gestoras de las sociedades filiales cuyo desarrollo sigue correspondiendo a sus administradores de derecho. La unidad de dirección, a través de la que se manifiesta la legítima y lícita relación de control o dependencia que caracteriza al grupo, conlleva pues únicamente la coordinación de manera centralizada de las políticas estratégicas y organizativas de las filiales persiguiendo la satisfacción del interés del grupo, viniendo determinada en gran medida la mayor o menor amplitud del ámbito de coordinación de las filiales por el grado de centralización del grupo. Diario LA LEY 15/10/2013 9/23 Sobre la base de las anteriores consideraciones se encuadrarían en el marco de la unidad de dirección hechos frecuentes en la práctica de los grupos tales como el control de la composición de los miembros del Consejo de administración de la filial o la circunstancia de que algunos miembros del Consejo de la matriz sean a su vez administradores de la filial (interlocking directorates) o el hecho de que, en ocasiones, las decisiones tomadas por los administradores de la filial en el ejercicio de sus facultades requieran, en atención a una lícita previsión estatutaria, la autorización de la matriz a través del ejercicio legítimo de sus derechos en la Junta General. No obstante, a veces se confunde la actuación lógica y legítima en el marco de la relación de dependencia o control propia del grupo con el supuesto distinto de asunción directa de la gestión efectiva de la filial por la matriz. 2. Consideración de la sociedad matriz como administrador de hecho de la filial Por otro lado, no es menos cierto que cuando se trata de grupos jerárquicos, en ocasiones el ejercicio de la dirección unitaria se puede hacer de manera intrusiva respecto de las filiales, pudiendo suplantar el órgano que ejerce la dirección unitaria la voluntad efectiva de los administradores de la filial de manera continuada mediante instrucciones permanentes, más allá de lo que sería el seguimiento de las estrategias y directrices de gestión del grupo en interés de todas las sociedades integradas en el mismo. En estos casos para poder considerar a la matriz como administrador de hecho de la filial es preciso probar que, más allá de una injerencia legítima en la gestión de la filial en el marco de una planificación estratégica y organizativa establecida por la matriz en el seno del grupo, la sociedad matriz de manera directa y externa, con conocimiento y consentimiento de la filial, ha venido de hecho gestionando ésta de manera continuada y efectiva. Ésta viene a ser la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) recogida en el caso Eurofood en conexión con la determinación del centro de intereses principales del deudor en orden a la determinación de la competencia internacional conforme al Reglamento 1346/2000, en relación con la identificación del centro de intereses principal de una filial cuando su domicilio social se encuentre en un Estado miembro distinto a aquel donde tiene la matriz su domicilio social. En este sentido, la STJUE de 2 de mayo de 2006 establece que el hecho de que las decisiones económicas de la filial puedan o deban ser controladas por la sociedad matriz cuyo centro de intereses esté situado en un Estado distinto al de la filial, no es suficiente para desvirtuar la presunción sobre el lugar donde radica el centro de intereses principales del deudor. Ello acontecería sólo si la matriz actuara como administrador de hecho de manera pública y transparente, lo que no sucede en supuestos en los que simplemente la sociedad matriz se encuentre, en virtud de su participación accionarial y de su facultad para nombrar administradores, en una posición de control respecto de la sociedad filial. VAQUERO LÓPEZ defiende que para poder considerar a la matriz administrador de hecho de la filial haría falta que los intereses de la filial se administrasen efectivamente por la matriz, siendo ello perceptible por terceros de manera transparente, reiterada y pública. Diario LA LEY 15/10/2013 10/23 La calificación de la sociedad matriz como administrador de hecho de la filial supondría que aquélla ha realizado un ejercicio de asunción directa y sistemática y no esporádica de la actividad estrictamente gestora de la filial, lo que no acontece cuando la sociedad matriz ejerce una influencia sobre la gestión de la filial desde su posición de entidad matriz o dominante como cabecera del grupo con la finalidad de asegurar la planificación estratégica y las directrices de gestión a nivel de grupo. Esta asunción efectiva de la gestión, como se ha dicho, ha de haber sido ejercida de manera pública, transparente y consentida por la filial, ya que esta apariencia en el tráfico es lo que permitiría imputar los actos del administrador de hecho a la propia sociedad. El Tribunal Supremo también afirma la responsabilidad de la sociedad dominante cuando la actuación seguida dentro del grupo genera una apariencia que justifica la confianza del tercero en tal consecuencia. Así, la STS de 25 de mayo de 2005 que señala «en el caso que nos ocupa ha de aceptarse la solución acertadamente adoptada por la Sala de instancia, pues evidentemente ha existido una explícita vinculación de H.C., S.A., a la obligación cuyo cumplimiento se reclama, no solo creando una apariencia generadora de confianza para la aquí demandante, que no puede pensar que esté negociando con un ente cuya personalidad jurídica no ha tratado de mostrarse —el complejo entramado de sociedades relacionadas entre sí a que se refiere la sentencia recurrida—, sino reconociendo explícitamente y asumiendo claramente (la frase es suficientemente expresiva: H.C. abonará la liquidación de los créditos consignados en las facturas mencionadas». Por tanto, no se enmarca en el contexto de la administración de hecho el control de la gestión social que se hubiera producido a través del ejercicio legítimo de los derechos de socio. Así pues, la legítima coordinación y dirección estratégica a nivel de grupo explica la absoluta normalidad de, por ejemplo, la asistencia de miembros de los órganos de administración de sociedades del grupo a reuniones del órgano de administración de la sociedad matriz, o la celebración de reuniones del órgano de administración de la filial en la sede de la sociedad matriz, así como la movilidad del personal directivo de la matriz del grupo hacia los órganos de administración de las sociedades integradas en el mismo para garantizar la legítima coordinación estratégica. Del mismo modo, la determinación por la sociedad matriz, como socio de control, del capital social de la filial y su mayor o menor adecuación a las necesidades de financiación de la misma no implica el desarrollo por la matriz de facultades de gestión propias del órgano de administración de la filial por lo que no puede entenderse en esos casos que exista una administración de hecho, sin perjuicio de que puedan entrar en juego determinadas normas societarias de protección de terceros en supuestos de infracapitalización o que en caso de declaración de concurso de la filial determinadas operaciones entre matriz y filial sean susceptibles de subordinación o rescisión por haber sido realizadas en perjuicio de acreedores. En este sentido se pronuncia PULGAR EZQUERRA. Igualmente, la participación de la matriz o sociedades del grupo, como socios de la filial, en la Diario LA LEY 15/10/2013 11/23 adopción de decisiones relevantes como la finalización de actividades de la compañía y el cierre de explotaciones de la misma, no implica tampoco el desarrollo por la dominante de la gestión de la filial. 3. Posibles perjuicios y responsabilidad derivados de la dirección unificada y estratégica del grupo Supuesto distinto de los anteriores es aquél en que la matriz, en el marco de la dirección estratégica del grupo, ejerce su control mediante el impulso de determinadas decisiones perjudiciales para la filial pero beneficiosas para el conjunto del grupo. No cabe en estos casos acudir a la figura del administrador de hecho para suplir lo que constituye realmente una laguna en el ordenamiento jurídico español consistente en la inexistencia de un Derecho general de grupos en el que se contemple el ejercicio de la unidad de dirección, en perjuicio de los socios y/o acreedores de una determinada sociedad filial integrada en el grupo. No se trata de casos de administración de hecho, pues no hay suplantación continuada de los administradores de derecho (de la filial) por los administradores de hecho (la matriz), ni tampoco se oculta la relación, legítima y reconocida por el ordenamiento, de dependencia y control existente entre filial y matriz. Se trata, pues, de supuestos de desarrollo de la relación de control que puede ser legítima desde el punto de vista económico-empresarial del grupo pero que, sin embargo, perjudica directamente a los socios o acreedores de una determinada filial en beneficio de otras y/o de la propia matriz. Actuaciones como, por ejemplo, canalizar fondos de un sector de negocio hacia otro más rentable; cambios en la implantación territorial de centros de explotación de la titularidad de distintas filiales ubicadas en diferentes Estados; optar entre distintos tipos de negocios en situaciones de dificultad de financiación a nivel de grupo, etc. En estos casos no podemos hablar de administración de hecho, ni oculta en fraude de ley, sino simplemente una laguna por inexistencia de un Derecho material o sustantivo de grupos que aborde precisamente esta casuística como sucede en otros ordenamientos de nuestro entorno. Ante este vacío legal la protección de los socios y acreedores de la filial viene encuadrándose en institutos societarios como la responsabilidad de los administradores de la filial por no exigir una compensación a la matriz para adoptar ciertas decisiones perjudiciales para la sociedad, la infracapitalización u otras figuras en función de las circunstancias del caso. No obstante, será frecuente que nos encontremos ante el intento por parte de los administradores de la dominante de sustraerse a su responsabilidad como verdaderos administradores del grupo al amparo de la personalidad jurídica de la sociedad dominante, cuando ésta en realidad no ha adoptado decisión alguna ni ha ejercido ningún tipo de control, que se focaliza estrictamente en estos individuos. Este fraude de ley debe ser respondido con la consideración de los representantes como administradores de hecho de la filial, respondiendo como tales ante los terceros (STS de 29 de octubre de 2007) A falta de una normativa específica al respecto, algunos autores como SÁNCHEZ ÁLVAREZ han Diario LA LEY 15/10/2013 12/23 apuntado que la solución que parece acomodarse mejor al estado actual de nuestro Derecho es la siguiente: a) los administradores de la dominada responden por su propia gestión y b) los administradores de la dominante y los de la dominada responden solidariamente de los daños causados a la dominada, a sus socios o a los terceros por aquellos acuerdos adoptados y actos realizados que se enmarquen dentro de la estrategia del grupo, sin perjuicio del derecho de repetición en la esfera interna ( art. 1145 CC). Respecto a los administradores de la dominada, cierto sector doctrinal se muestra a favor de que no cabría la exoneración de responsabilidad de la sociedad dominada, sin que ello suponga negar la relevancia y eficacia de las instrucciones que recibieran. SÁNCHEZ CALERO ha insistido en la necesidad de que se arbitre algún instrumento que permita dentro de ciertos límites la exoneración de los administradores de la sociedad dominada cuando se han visto obligados a actuar siguiendo instrucciones de la dominante. Ante la opción de desobedecer las órdenes recibidas en cuanto administrador de la filial y, en consecuencia, provocar su cese, éste podría ampararse en el régimen de dirección unificada para llevar a cabo actos que puedan resultar lesivos para la sociedad administrada, pero cuya responsabilidad es derivada a la matriz (o a sus administradores) en cuanto de ella surgen las instrucciones que conducen al hecho lesivo. Por el contrario, EMBID considera primordial el interés de la dominada ya que, en una situación de dependencia, el interés social de la dominada se constituye en criterio director del comportamiento de los órganos de aquélla, y todo perjuicio derivado de la situación citada carece de licitud y debe ser indemnizado. Por su parte, GIRGARDO PERANDONES ha afirmado que no se puede olvidar que impedir la exoneración de la filial iría no sólo contra la realidad de las instrucciones impartidas desde la dirección del grupo sino también contra el reconocimiento de su propia legitimidad, es decir, el derecho de la dominante a impartir instrucciones a sus filiales en virtud del interés del grupo que emana de la dirección unitaria. En tal situación la responsabilidad será asumida, bien por la sociedad dominante como administrador de hecho, bien por los administradores de la sociedad dominante en virtud de la ausencia de la diligencia debida en el supuesto en cuestión. 4. Breve referencia a la responsabilidad penal de la persona jurídica en el grupo de empresas Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal (CP), que estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica, una de las mayores preocupaciones de las grandes empresas es la posible responsabilidad penal en la que podría incurrir la matriz en un grupo empresarial como consecuencia de los posibles delitos cometidos por las sociedades filiales o participadas por aquélla. La Fiscalía General del Estado hace una breve alusión a esta cuestión en su Circular 1/2011 al referirse a la entidad dominante de un grupo de sociedades como «aquella que ostente o pueda Diario LA LEY 15/10/2013 13/23 ostentar directa o indirectamente el control de una u otras». El art. 31 bis CP establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus administradores de hecho o por sus representantes legales, así como cuando, por quienes estando sometidos a la autoridad de los mismos, no hayan ejercido sobre ellos el debido control. Sin embargo, este control se muestra como una cuestión más compleja en el marco de un grupo de empresas respecto de sociedades participadas. Un criterio a tener en cuenta será el porcentaje de participación de la sociedad matriz, siendo más sencillo acreditar la ausencia de notoriedad en aquellas sociedades en que referido porcentaje sea menor del 50%. No obstante, no siempre un porcentaje accionarial mayoritario implica una verdadera posición de dominio, cobrando especial relevancia la definición del art. 42 CCom. En consecuencia, la responsabilidad penal de la persona jurídica, y sin perjuicio de futuros planteamientos de nuestra jurisprudencia, podrá extenderse a una sociedad matriz cuando se acredite que ésta era quien tomaba las decisiones dentro de sus órganos de gobierno y la que tenía, por tanto, la autoridad necesaria para implantar las debidas medidas de control cuando éstas no hubieran sido adoptadas o, en su caso, incluidas en el perímetro de control interno de la matriz. IV. PROTECCIÓN DE ACREEDORES 1. Protección de acreedores en el Derecho español La responsabilidad a la que deba de hacer frente una sociedad dominante o dominada por las deudas contraídas por otra sociedad del mismo grupo es una de las cuestiones fundamentales del Derecho Mercantil. Esta problemática, a la que la doctrina ha prestado especial atención, se agudiza especialmente para aquellos terceros, acreedores públicos o privados y trabajadores, que se vean envueltos en procedimientos concursales en los que la sociedad deudora es insolvente, mientras que, sin embargo, la sociedad dominante u otras sociedades del mismo grupo tienen patrimonio social suficiente para hacer frente a esa deuda. En el Derecho español, la extensión de la responsabilidad por las deudas del grupo no ha sido desarrollada por el legislador, asentándose exclusivamente en el art. 8 de la derogada Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, así como en el art. 14 TRLSC, que aun cuando se ha concebido para los supuestos de unipersonalidad sobrevenida puede ser aplicado a un grupo de sociedades. En virtud de este último precepto, cabe establecer la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de la sociedad dominante por las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad, cuando aquélla deviniera socio único de la dominada, siempre y cuando hubiesen transcurrido seis Diario LA LEY 15/10/2013 14/23 meses desde la adquisición de la unipersonalidad referida sin haberse inscrito ésta en el Registro Mercantil, requisito de obligado cumplimiento según el art. 13 TRLSC. Actualmente el acreedor sólo puede defender sus intereses frente a un grupo de sociedades mediante el ejercicio de acciones judiciales, dirigidas bien contra los administradores de la sociedad deudora o bien frente a la sociedad dominante o el conjunto de sociedades que forman el grupo, a través de la comúnmente denominada «doctrina del levantamiento del velo», que desarrollaremos a continuación. Indudablemente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 236 TRLSC, los administradores responden frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos, o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo. Sin embargo, no es menos cierto que, en la práctica, la acción social de responsabilidad ejercitada por los acreedores tiene muchos inconvenientes de cara a la utilización de la doctrina del levantamiento del velo. En primer lugar, existe un requisito de carácter negativo, cual es que dicha acción contra los administradores no haya sido ya ejercitada por la sociedad y los accionistas; en segundo término, no puede ser ejercitada contra los administradores de facto, figura comúnmente utilizada en los grupos de sociedades que utilizan de forma abusiva el principio de independencia de la personalidad jurídica, y, por último, existe la dificultad añadida de acreditar la relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el resultado dañoso producido. 2. La doctrina del levantamiento del velo Como se ha dicho, en el Derecho Mercantil español no existe ninguna norma que regule específicamente la protección de los acreedores en los grupos de sociedades, pero no podemos ignorar que la jurisprudencia ha elaborado y consolidado la doctrina del «levantamiento del velo» de la personalidad jurídica, doctrina que se utilizó en España por primera vez en la STS de 28 de mayo de 1984. Como mantiene URÍA, desde la concepción institucionalista la sociedad aparece no como un simple contrato, sino como un ente jurídico nuevo y distinto de los socios que la integran, dotado de vida propia y de órganos especialmente adecuados para su actuación en el mundo exterior. Por esta razón, se ha otorgado a la sociedad capacidad y autonomía jurídica para actuar y contratar en su propio nombre con terceros e incluso con sus propios socios. Sin embargo, esta independencia jurídica y económica de la sociedad ha dado lugar, en numerosas ocasiones, a un abuso de la personalidad, que se ha puesto de manifiesto fundamentalmente en el ámbito de las empresas multinacionales (por ejemplo, mediante la constitución de sociedades para evadir las normas sobre inversión extranjera), en el campo del Derecho Tributario (para eludir las normas sobre prevención del fraude fiscal) y, por supuesto, en relación con las sociedades unipersonales y con los grupos de sociedades, sobre los cuales la doctrina y la jurisprudencia vienen afirmando que si actúan como una unidad, mediante el control y la dirección económica unificada, Diario LA LEY 15/10/2013 15/23 como tal unidad deben responder ante los terceros y acreedores. El Tribunal Supremo ha acudido en distintas ocasiones a la técnica del levantamiento del velo a fin de construir la imputación de responsabilidad en las situaciones de grupo. La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo supone, por lo general, la extensión a la sociedad dominante de la responsabilidad por deudas de la sociedad dominada o la comunicación de la responsabilidad entre los miembros de un mismo grupo, sin excluir otros resultados, como puede ser la «postergación de créditos» de la sociedad dominante en los casos de infracapitalización nominal de la dominada, que consiste, a grandes rasgos, en una insuficiente dotación a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para realizar su objeto social y donde los créditos de los socios son considerados, mediante la doctrina del levantamiento del velo, como aportaciones al capital. Como establece la STS de 11 de noviembre de 1995, reiterando la doctrina de otras muchas sentencias del Alto Tribunal, el levantamiento del velo consiste en que «en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución, se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento al principio de buena fe ( art. 7.1 del CC), la práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de que al socaire de esa ficción o forma legal —de respeto obligado, por supuesto— se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude ( art. 6.4 del CC) admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 del CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 de la Constitución) o contra el interés social, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art. 7. del CC)». En la misma dirección, la STS de 29 de octubre de 2007 manifiesta que «levantar el velo viene a significar que se impide que la personalidad jurídica, precisamente, cubra, presentándola como ajena, esto es atribuible a un sujeto distinto de derechos, la responsabilidad de quienes realmente están actuando». Se trata pues de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un instrumento defraudatorio. Efectivamente, para que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se produzca la responsabilidad de la sociedad dominante por deudas o por insolvencia de la dependiente no es suficiente el hecho de la existencia de esa situación de dominio, ni que la sociedad deudora se encuentre en una situación de insolvencia, sino que es preciso que ese dominio efectivo se haya ejercido de forma abusiva, en fraude de ley o en fraude de acreedores. En realidad, se trata de supuestos en los que la forma societaria se utiliza como medio de cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales e incluso extracontractuales, consiguiendo un resultado contrario al ordenamiento e injusto o dañoso para terceros. Diario LA LEY 15/10/2013 16/23 De esta forma, la confusión de patrimonios, gestión o actividades entre las sociedades en cuestión, o la utilización de una sociedad del grupo para violar, a través de ella, obligaciones asumidas frente a terceros por otra sociedad del mismo grupo, son manifestaciones que permiten concluir la existencia de ese fraude. Para poder verificar ese posible fraude el Tribunal Supremo (Sentencia 83/2011) ha enumerado los siguientes requisitos: a) control de varias sociedades por parte de una misma persona, b) operaciones vinculadas entre dichas sociedades, y c) carencia de justificación económica y jurídica de dichas operaciones. Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 21 de junio de 2011 se hace eco de la consolidada línea que ha venido siguiendo el Tribunal Supremo: «en ciertos, y circunstancias es permisible penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal —de respeto obligado, por supuesto—, se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude». Es decir, el juez puede hacer caso omiso de la existencia de toda una serie de sociedades cuando aprecia, de forma debidamente justificada, que dichas sociedades no tienen ningún otro objetivo que impedir o dificultar a los terceros derechos tan legítimos como el cobro de sus créditos. Igualmente hay que decir que muchas veces ni siquiera será necesario recurrir a la doctrina del levantamiento del velo para deducir la responsabilidad de la sociedad dominante o de otras sociedades del grupo en relación a la filial y un tercero. La responsabilidad de estas sociedades podrá fundarse a menudo en supuestos que hacen surgir obligaciones directas a su cargo: culpa in contrahendo (supuestos en que, participando la sociedad matriz en las negociaciones, ofrezca informaciones erróneas u omita las verdaderas); vinculación como garante (casos en que su intervención en el contrato permita suponer que ha asumido obligaciones de garantía, como acontece con las cartas de patrocinio); responsabilidad por apariencia (casos en los que, sin asumir directamente ningún compromiso, la sociedad dominante crea en el tercero la confianza de que se responsabiliza de la conducta de sus filiales); etc. 3. Argumentos en contra de la comunicación de responsabilidad dentro del grupo Como se ha dicho en anteriores epígrafes, existe una amplia tendencia doctrinal y jurisprudencial en orden a reconocer a los acreedores de las sociedades filiales un derecho prácticamente ilimitado o incondicionado a recuperar sus créditos frente al propio grupo y, específicamente, frente a la sociedad dominante. PAZ-ARES ha planteado por qué ha de tratarse mejor al acreedor de una sociedad que forma parte de un grupo que al acreedor de una sociedad «normal» o por qué se hace de peor condición a la sociedad dominante que a cualquier otro socio que ostente una posición de control en compañías independientes. Diario LA LEY 15/10/2013 17/23 En opinión de este autor la comunicación generalizada de responsabilidad no resulta fácilmente admisible, fundamentalmente por su contradicción con los principios de separación patrimonial y de responsabilidad limitada de cada sociedad, si bien no resulta improcedente en determinados casos en que concurren circunstancias específicas que justifiquen el levantamiento del velo de la persona jurídica (infracapitalización, confusión de esferas, confusión de patrimonios…). La jurisprudencia ha acertado en numerosas ocasiones al excluir un principio general de comunicación de responsabilidad y condicionar la extensión de responsabilidad a la efectiva verificación de los presupuestos generales de la doctrina del levantamiento del velo. A pesar de la evidente utilidad que en muchos casos tendrá la doctrina del levantamiento del velo, su uso está sometido a criterios de cautela, proporcionalidad y subsidiariedad. Resulta del todo lógico que sea así, por cuanto supone en realidad un quebrantamiento de las normas básicas de nuestro Derecho societario, dejándolo desprovisto de algunos de sus pilares básicos, como son la limitación de la responsabilidad de los socios y la plena autonomía patrimonial de las personas jurídicas. Su uso abusivo y sistemático conllevaría, por tanto, los riesgos que el Tribunal Supremo advierte en su sentencia de 20 de diciembre de 2011: «la tesis de la recurrente conduciría a que en todo caso de incumplimiento contractual de una persona jurídica respondiera automáticamente su socio mayoritario o su administrador único, lo cual no solo se opone a la personalidad jurídica propia de las sociedades mercantiles y al régimen legal de responsabilidad de sus administradores sino también a la propia existencia legal de sociedades unipersonales con personalidad jurídica propia y diferente de la de su socio único». Como se ha dicho con anterioridad, sólo cabe apelar al levantamiento del velo cuando se aprecie una intención fraudulenta haciendo un uso abusivo de las herramientas que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los emprendedores. Por otro lado, también nos encontramos con el problema del escaso margen de operatividad de esta doctrina, traducido en que la aplicación de ésta se limita única y exclusivamente a los casos de apariencia o confusión de patrimonios, cuestión, en muchos casos, muy difícil de probar. En conclusión, a pesar de que la utilización del levantamiento del velo por los tribunales ha cubierto un vacío legislativo importante, no es menos cierto que el «levantamiento del velo» ha sido objeto de numerosas críticas por la doctrina, destacando, entre ellas, la que alude a la conveniencia de no renunciar en nuestro ordenamiento jurídico, a una regulación legislativa específica que se base en lo que pudiera ser una responsabilidad solidaria de segundo grado entre la sociedad dominante y la dominada, o incluso, una responsabilidad del grupo, supuesto éste último más conflictivo, por cuanto que el grupo carece de personalidad jurídica propia. V. PROTECCIÓN DE SOCIOS Diario LA LEY 15/10/2013 18/23 1. Protección de socios externos de sociedades filiales Desde hace varios años reconocidos autores vienen criticando la orientación exclusivamente tuitiva que se otorga al régimen jurídico de los grupos por entender que la complejidad del fenómeno exige abarcar también sus aspectos organizativos, pero lo cierto es que esa perspectiva tuitiva sigue predominando. La preocupación de los legisladores, jueces y doctrina científica se ha centrado de forma casi exclusiva, desde la perspectiva societaria, en la construcción de medidas que tutelen el patrimonio de las sociedades filiales dominadas (integradas en grupos jerárquicos) y de los intereses más vulnerables que se hallan vinculados a ellas, principalmente los denominados socios minoritarios o «externos» y los acreedores. El socio «externo» ha sido considerado tradicionalmente como el socio de la sociedad dependiente que no pertenezca en modo alguno de forma directa ni indirecta al «círculo de control» del grupo. Tendrán pues la consideración de socios externos aquellos, normalmente apartados de la gestión, cuyo interés consiste en maximizar el rendimiento de la sociedad en la que efectivamente han hecho sus inversiones. En el contexto del grupo de sociedades pueden darse dificultades para conciliar el interés social y el interés del grupo, pudiendo surgir tensiones en las que la Junta General y el órgano de administración de la filial se verán inclinados a adoptar acuerdos o realizar transacciones que, por más que beneficien al grupo, resulten lesivos para la sociedad filial, y, en consecuencia, para los socios externos. El régimen protector del socio externo se concreta no sólo en atender a la protección del patrimonio de las sociedades filiales, sino también en articular medidas que aminoren o contrarresten en algún modo la merma de sus derechos políticos como accionistas. Y es que desde un punto de vista «logístico», consecuencia de la dirección unitaria ejercida por la matriz, los órganos de administración de las sociedades filiales actuarán siguiendo los dictados del órgano de administración del grupo, por lo que la ejecución de la política económica unitaria del grupo quedaría en manos de los administradores, siendo el papel de las Juntas Generales prácticamente ignorado. En estos términos se pronuncian las teorías más recientes sobre la evolución de la estructura de la empresa moderna, que la describen como una constelación de subunidades corporativas cuya dirección y coordinación se consigue a través de una red jerárquica de administradores dirigida por el órgano de dirección del grupo (ANTUNES y CHANDLER, entre otros). Así, se puede decir que el grupo reemplaza el postulado de «separación de poderes» entre el órgano de socios y el órgano de administración por una especie de principio de «acumulación de poderes» en torno al órgano de administración. En nuestro Derecho la construcción de las medidas tuitivas que se vienen articulando en torno a los Diario LA LEY 15/10/2013 19/23 socios externos se deben fundamentalmente al trabajo de nuestra doctrina que, interpretando las reglas de tutela de la minoría de nuestro Derecho de sociedades, conforme a la nueva realidad de grupos de sociedades, ha aportado construcciones dogmáticas realmente interesantes que permiten predicar de lege lata medidas tuitivas para esta categoría de sujetos. No obstante, en ocasiones, este régimen de tutela de la minoría pensado para conflictos de sociedades independientes plantea ciertas disfunciones y dificultades de aplicación a la problemática de los grupos de sociedades. Resultan especialmente destacables las posiciones que han fundamentado ese derecho de separación a partir de una construcción ex analogía con la modificación del objeto social [art. 346.1 a) TRLSC], equiparando la orientación de la sociedad hacia la consecución del interés del grupo con la sustitución o modificación sustancial de su objeto social, lo que justificaría el derecho de separación a los socios disidentes y a los socios sin voto. PAZ ARES limita esta construcción a los que califica, empleando una categoría de Derecho alemán, de «grupos cualificados». Se argumenta que la sustitución o modificación del objeto social no sólo implica el cambio de la actividad empresarial desarrollada por la sociedad, sino también la modificación del fin común que en ella se persigue que pasará de ser el interés particular de la sociedad a la consecución del interés del grupo. Sobre esa base se justifica de lege lata la existencia de una modificación del objeto social y el reconocimiento de ese derecho de separación. Adicionalmente, se ha apuntado, entre otros por MARTÍNEZ MACHUCA, otra posible vía para el reconocimiento de un derecho a la separación del socio externo, cual es su previsión estatutaria por la vía del art. 347.1 TRLSC: «Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a la previstas en la presente ley», lo que requeriría, no obstante, el consentimiento de todos los socios y que el derecho de separación obedezca a una causa concreta que represente un cambio que se ha producido en la sociedad, requisito este último cuya exigencia parece claro que existe en los casos de incorporación de una sociedad a un grupo. Mientras tanto la separación no se hace efectiva, nuestra doctrina (PAZ-ARES) ha considerado que a los socios externos se les debe reconocer el derecho a la obtención de una compensación adecuada de la sociedad beneficiaria (normalmente la dominante) para cuyo cálculo deberá tomarse en consideración el beneficio consolidado del grupo. 2. Protección de socios de la sociedad dominante La formación del grupo de sociedades determina igualmente una cierta limitación de las competencias de la Junta General y de los derechos políticos de los socios de la sociedad matriz teniendo en cuenta que las decisiones soberanas en relación con esas sociedades quedan de hecho transferidas al órgano de administración. Diario LA LEY 15/10/2013 20/23 Desde hace ya algún tiempo parte importante de la doctrina especializada (EMBID IRUJO, GIRGADO PERANDONES, ARRIBA FERNÁNDEZ) viene entendiendo que la función del Derecho de grupos no podía agotarse en esa finalidad protectora tan limitada y que debía prestarse atención no sólo a lo que sucede en los niveles subordinados del grupo (filiales dominadas) sino también a los procesos de decisión y articulación de la empresa de grupo que se llevan a cabo desde el plano de la sociedad matriz dominante. El peligro potencial de perjuicio para los socios externos de la matriz se plantea en torno al conflicto de intereses producido a causa del ejercicio de una dirección unitaria orientado a la consecución del interés del grupo, que puede traducirse también en el sacrificio del interés individual de la matriz en beneficio del interés del grupo. En la práctica estos supuestos de perjuicios a la sociedad matriz pueden darse con más frecuencia de la que pueda pensarse. Un ejemplo claro de esta realidad la ofrecieron las inversiones realizadas por los bancos españoles en Argentina donde, como consecuencia de la crisis vivida por este país a finales de 2001 y la posterior suspensión de pagos, las filiales argentinas de esos bancos acumularon pérdidas cuantiosas que fueron asumidas por las matrices. Todo ello se tradujo en que los beneficios de estas matrices se redujeron drásticamente, por lo que sus socios se vieron afectados patrimonialmente. Nuestro ordenamiento recogía en el art. 117.4 Reglamento del Registro Mercantil (RRM) una cláusula en cuya virtud la posibilidad de desarrollar la empresa mediante sociedades filiales quedaba supeditada a la existencia previa de la correspondiente autorización estatutaria. Dicha cláusula fue suprimida en 1995, por lo que ahora el órgano de administración está sin más facultado para fundar o adquirir sociedades filiales, siempre y cuando su objeto coincida con el de la sociedad dominante (véanse la STS de 9 de mayo de 1986, y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— de 6 de diciembre de 1954 y de 18 de mayo de 1986). El verdadero problema se presenta cuando la formación del grupo afecta al corazón del negocio, es decir, cuando se aparta a la sociedad matriz y a sus accionistas del control directo de partes sustanciales de la explotación. El supuesto paradigmático se presenta con las llamadas «operaciones de filialización», que tienen lugar cuando una sociedad operativa se reestructura como sociedad «holding» mediante la segregación de los activos industriales o comerciales que constituyen la base de la explotación a favor de una o varias filiales de nueva constitución. Se trata de un proceso en el que la sociedad aporta los activos y, a cambio, obtiene las participaciones. Los riesgos que conllevan este tipo de operaciones se traducen en el incremento de los poderes del órgano de administración y en el debilitamiento de las facultades de la Junta General a la que se sustraen, por ejemplo, las decisiones sobre política del capital o sobre política de dividendos, que quedarán en manos de los administradores. Resulta sorprendente que los legisladores europeos hayan «olvidado» esta problemática, olvido que quizás subyace en la idea generalizada de que el interés del grupo de identifica con el de la sociedad Diario LA LEY 15/10/2013 21/23 matriz de forma inequívoca. A pesar de ello, esta problemática ya venía siendo estudiada desde hace varias décadas por la doctrina y jurisprudencia especializada. Concretamente, en los años 70 del pasado siglo la doctrina y jurisprudencia estadounidense fue la que instauró las bases de la allí denominada pass-through, verdadero antecedente de lo que en la Europa continental se conoce como «doctrina de las competencias implícitas (no escritas) de la junta». No obstante, ha sido en Europa donde esta doctrina ha tenido su máxima aceptación y desarrollo de la mano, principalmente, de los autores y jurisprudencia alemana, cuyo referente principal ha sido el caso «Holzmüller» (1) . Ante esta laguna de protección autores como PAZ-ARES consideran imprescindible devolver a la competencia de los accionistas las decisiones de filialización al entender que la segregación de activos sustanciales de la explotación no es un simple acto de gestión empresarial que pueda ser decidido por los administradores de la sociedad, tratándose de un acto de reorganización empresarial debiendo ser la Junta General el órgano competente para aprobarlo. Así lo tiene reconocido la DGRN en sus resoluciones de 2 de noviembre de 1994 y de 10 de junio de 1994. Por otro lado, parte de la doctrina ha considerado que la filialización comporta una alteración radical del objeto social en la medida en que determina la transformación de una sociedad operativa en sociedad holding, haciendo merecedores a los socios de la protección dispensada por el ordenamiento para el caso de sustitución del objeto social [art. 346.1 a) TRLSC]. Como críticas a la anterior propuesta destacan las que consideran que resulta artificioso considerar que la conversión de una sociedad operativa en holding entraña una sustitución del objeto social, ya que éste continúa siendo el mismo aunque se desarrolle de modo indirecto. Nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria considera que la modificación expresa de la cláusula del objeto social es irrelevante salvo en aquellos casos en los que el objeto de la sociedad participada no coincida con el de la participante (STS de 9 de mayo de 1986). Se entiende que, fuera de estos supuestos, el ejercicio de la dirección unitaria sobre sociedades participadas no es más que un simple modo de realizar el objeto social para el que los administradores se encuentran facultados por el hecho de su nombramiento que no justifica una modificación del mismo (RDGRN de 25 de noviembre de 1991). Parte autorizada de nuestra doctrina entiende que tras la eliminación de la cláusula específica del art. 117.4 RRM seguirá siendo necesaria la cláusula genérica de adquisición de participaciones para que sea admisible la adquisición por parte de los administradores de participaciones empresariales en sociedades de idéntico o análogo objeto que el de la sociedad participante. PAZ ARES y ALONSO LEDESMA consideran que el problema ha de discutirse en otra sede que guarde relación material con la sustancia de la operación como son las modificaciones estructurales de la sociedad, al constituir estas operaciones de filialización una reorganización empresarial ya que la ley societaria ha regulado expresamente algunas de estas modificaciones (fusión, escisión, Diario LA LEY 15/10/2013 22/23 transformación, cesión global del activo y pasivo…) pero guarda silencio sobre otras que igualmente implican una mutación sustancial de la estructura de la empresa y, entre ellas, sobre la que aquí nos ocupa. En opinión de PAZ-ARES este silencio del legislador ha de suplirse, de conformidad con los procedimientos analógicos contemplados en el Código Civil (art. 4.1) recurriendo a esta normativa y, en particular, observando las garantías de convocatoria, publicidad y quórum establecidos para el supuesto similar de la fusión, conforme a la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En el ámbito de las sociedades cotizadas esta doctrina ha recibido el respaldo del Código Unificado de Buen Gobierno, que incorpora en su Recomendación tercera que «aunque no lo exijan de forma expresa las leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la junta general de accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, …: (a) la transformación de sociedades cotizadas en compañías holding, mediante "filialización" o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas». VI. CONCLUSIONES Como hemos visto se produce una inevitable tensión en el seno de los grupos entre la unidad económica y la pluralidad jurídica e independencia formal de sus miembros, que mantienen su personalidad jurídica. Partiendo de la ausencia de una regulación legal específica, en la actualidad, de su problemática y considerando que los intereses legítimos de terceros pueden ser, en algún momento, dañados como consecuencia de la dirección estratégica del grupo, los esfuerzos de doctrina y jurisprudencia se han orientado a construir soluciones destinadas a la reparación de los eventuales perjuicios que el devenir y funcionamiento del grupo puedan originar. VII. BIBLIOGRAFÍA — ALONSO UREBA, «Algunas cuestiones en relación con el ámbito subjetivo de la responsabilidad de los administradores (Administrador de hecho, administrador oculto y grupo de sociedades)» en La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, LA LEY, 2011, págs. 87 a 102. — ARRIBA FERNANDEZ, Derecho de grupos de sociedades, Ed. Civitas, 2009. — CABALLERO GEA, Ley de Sociedades de Capital, Texto refundido, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. 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(1) En esta sentencia el Tribunal Supremo alemán abordó la protección de la posición jurídica de los accionistas frente a la degradación del valor de sus acciones cuando ésta viene causada por la asunción de decisiones del órgano de administración de la matriz en el ejercicio de sus funciones propugnando el necesario reconocimiento de la competencia del órgano de socios para adoptar decisiones que puedan afectar al interés de su sociedad, como las comentadas de filialización. Esta doctrina se ha visto redefinida posteriormente por dos sentencias (casos «Gelatine») en las que se viene a determinar jurisprudencialmente los requisitos necesarios para la implicación de la junta en las actividades propias de gestión competencia del órgano de administración: que la operación afecte al núcleo de la actividad empresarial, que produzca un fuerte impacto en los derechos de los accionistas de la matriz y que alcance unas dimensiones cercanas al 80% del valor de la sociedad. Ver Texto Diario LA LEY 15/10/2013
