Normativa Internacional y Nacional Anticorrupción. Ley Nª

Ética y
transparencia
en la función
pública
(Tercer Panel)
Dra. Natalia Acosta
Casco
Agosto 2010
Introducción
La
corrupción es patrimonio
universal y de larga data
Actualmente propiciada por la
globalización de la economía y
las asimetrías que se ponen de
manifiesto
Manifestaciones variadas,
distinta etiología y afectación
de diferentes intereses
Introducción
Lo
que tienen en común es la
intención del agente de
obtener un beneficio irregular
que de otra manera no
obtendría
Viola deberes institucionales
Trasunta una deslealtad hacia
la institución
Tal carácter hace que se
cometan en secreto o
discretamente
Introducción
Que
la corrupción sea un delito
es algo contingente
Sus efectos no son fáciles de
determinar
– Enunciados normativos requieren
cierto punto de vista
– Un estándar de bondad
– Un modelo de cómo funciona la
corrupción en casos particulares
Introducción
Quiénes
resultan perjudicados,
en qué grado y qué derechos
se afectan depende del ámbito
y de las circunstancias
– Actividades mercantiles
– Entrecruzamiento de intereses
públicos y privados
– Corrupción estatal
– Financiación de la política
– Poder Judicial
Introducción
Son
propicios los contextos
donde quienes toman
decisiones (del corte que sean)
gozan de discrecionalidad
Pero dicha discrecionalidad no
es condición necesaria ni
suficiente
La corrupción es problema
moral y comprometerse con
actos de corrupción es una
decisión individual
Aproximación al concepto
de corrupción
Utilización
histórica del término
– Sentido general (destruir, devastar,
adulterar)
– Sentido particular
Tres
grandes modelos
– Acento en el funcionario público
– Demanda, oferta e intercambio
de acciones corruptas
– Atendiendo al interés público
Aproximación al concepto
de corrupción
Lo que no necesariamente es
– Medidas promocionales, uso desviado
de poder, clientelismo, regalos
Lo que sí es
–
–
–
Violación de un deber posicional
Sistema normativo de referencia
Aunque no siempre sea penalmente
relevante
– Vinculada a la expectativa de obtener
un beneficio
– Tiende a realizarse en secreto o
discretamente
Aproximación al concepto
de corrupción
Es
la violación de un deber
posicional o del incumplimiento
de alguna función específica
realizado en un marco de
discreción con el objeto de
obtener un beneficio
extraposicional, cualquiera sea
su naturaleza
Anida en la oscuridad y si el
sistema es corrupto es muy
difícil enterarse de nada
Efectos más relevantes
Mina
las posibilidades de
desarrollo de los países y de
las relaciones comerciales
mundiales
Daña sensiblemente la justicia
y la igualdad de oportunidades
Dificulta el desarrollo
sostenible y es especialmente
dura con los pobres
Corroe los valores de la
sociedad
Aproximación al concepto
de corrupción
Clasificaciones
– Según el número de personas
– Política, económica, jurídica
– Conforme a la percepción de las
élites y la opinión pública
– De abajo hacia arriba y viceversa
– Con robo o sin robo
Función pública y
Administración
Necesidad
de personas y
organización
Naturaleza instrumental
Consecuencia de esto:
objetividad, imparcialidad,
eficacia, jerarquía
Formas de organización,
funciones, actividades y
legitimación dependen del tipo
de estado
Función pública y
Administración
Modelos
de administración
– Estadounidense
– Francés
– Mixto
Tipos
de estado
– Policía
– Providencia
– Privatizador
Función pública y
Administración
En
atención a su carácter
instrumental, la organización,
dirección y funcionamiento de
la AP está en relación directa
con el esquema político e
institucional vigente y con las
personas que detentan la
autoridad política.
Primer paradoja
Función pública y
Administración
Mientras
se supone que los
funcionarios públicos se
desempeñan con objetividad,
imparcialidad y exactitud, la AP
no puede abstraerse de la
realidad política ni de los fines
del Estado
Necesidad de exigir un mínimo
respeto constitucional, que
sostenga a las AP frente a la
tensión y mutabilidad de las
pugnas ideológicas
Función pública y
Administración
Proliferación
de instancias
administrativas y poderes
discrecionales: oportunismo
Justificativos de la corrupción
Consecuencias
– Demoras ex profeso
– Aparición de sentimientos de
resentimiento, rechazo y
frustración
– Entorpece (imposibilita) políticas
de cambio
Causas de la corrupción
Factores
organizativos (ausencia
de controles, transparencia y
visibilidad)
Factores
individuales (normas
de la organización, patrones de
comportamiento, capacidad
profesional, intereses particulares,
valores)
Factores
sistémicos (salarios,
reclutamiento, inestabilidad, falta de
control)
Medidas preventivas
Salario digno y estabilidad en el
cargo
TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD
Impedir conflictos de intereses
Sistemas de control y
responsabilidades
Organismos especializados con
recursos
Conductos accesibles para la
presentación de denuncias.
Confidencialidad
Declaraciones patrimoniales
ETICA
Medidas represivas
Responsabilidad
penal
Responsabilidad
disciplinaria
Responsabilidad
civil
Despertar de la
conciencia ético pública
(GM)
Watergate
(1974)
Francia: T en la vida pública
(1993)
Italia: Manos limpias (1994)
España: Debate Estado Nación
1994
Chile: Comisión Nacional de
Ética (1994)
Inglaterra: Comité Nolan
(1994/1995)
ÉTICA: Comité Nolan
Primer informe sobre normas de
conducta
Objeto: Analizar y proponer
Normas de conducta en las
instituciones públicas. Siete
principios:
– Altruismo: desempeño del cargo
atendiendo al interés público,
quedando vedado el beneficio propio,
de amigos o familiares
– Integridad: impide asumir obligaciones
financieras que pudieran influir en sus
decisiones
ÉTICA: Comité Nolan
– Objetividad: tomar decisiones basadas
en el mérito
– Responsabilidad: los funcionarios son
responsables de sus actos y deben
someterse a los controles necesarios
– Transparencia: impone dar razones de
las decisiones. Reserva solo si el
interés de la mayoría lo exige
– Honestidad: deben declararse los
intereses
– Liderazgo: Apoyar este listado y dar
ejemplo de ellos
ÉTICA: Comité Nolan
Dos
medidas adicionales
– Existencia de control
independiente
– Educación y formación de las
personas que ocupan cargos
públicos sobre los valores de la
AP en general y su servicio en
particular
Corolario:
imposición de otros
deberes
– Cumplimiento estricto de las
leyes con
– Objetividad, neutralidad,
indiferencia política
– Acciones para asegurar la
probidad
Convención
Interamericana
contra la Corrupción
Suscripta en Caracas el 29 de
marzo de 1996
Ratificada por Ley Nº 17.008, de 25
de setiembre de 1998.
Entre las obligaciones asumidas por
dicha convención, se resalta la de
afirmación política
– La democracia representativacondición indispensable para la
estabilidad, la paz y el desarrollo de la
región americana- exige combatir toda
forma de corrupción en el ejercicio de
las funciones públicas, así como los
actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio
CICC (cont.)
tomar medidas preventivas, entre las que
se cuentan las de establecer:
–
–
–
–
–
–
–
–
normas de conducta;
instrucciones al personal que aseguren
la adecuada comprensión de sus
responsabilidades y las normas éticas
que rigen sus actividades;
medidas que exijan informar sobre
actos de corrupción en la función
pública;
sistemas de protección a los
funcionarios y ciudadanos que
presenten denuncias de buena fe;
sistemas de contratación que aseguren
la publicidad, equidad y eficiencia de la
misma;
órganos de control superior con el fin de
desarrollar mecanismos modernos para
prevenir, detectar, sancionar y erradicar
las prácticas corruptas;
sistemas de declaración de los ingresos
de quienes desempeñen determinados
cargos;
mecanismos para estimular la
participación de la sociedad civil y de
ONGs.
CICC (cont.)
Asimismo
introduce novedades
significativas en materia
punitiva, procesal y de
cooperación internacional en la
lucha contra la corrupción:
– nuevos delitos: soborno
internacional, enriquecimiento
ilícito, aprovechamiento indebido
de información privilegiada, etc.;
– previsiones en materia de
extradición;
CICC (cont.)
establece la obligación de
intercambiarse las experiencias y
cooperación técnica como deber
asumido entre los Estados parte
sobre las formas y métodos más
efectivos;
que el secreto bancario no sea
obstáculo para negar asistencia
internacional;
que la finalidad política que
inspirara un acto corrupto no
basta para considerarlo como
delito político;
la Convención fue firmada bajo
declaración de reserva de orden
público.
CICC (actos de
corrupción)
Art.
VI:
– Requerimiento o aceptación de
objetos de valor o beneficios a
cambio de la realización u
omisión de cualquier acto en
ejercicio de sus funciones
públicas
– Ofrecimiento u otorgamiento a
un funcionario público de objetos
de valor o beneficios a cambio
de la realización u omisión de
cualquier acto en ejercicio de sus
funciones públicas
CICC (actos de
corrupción)
Realización
u omisión de actos
en ejercicio de su función con
la finalidad de obtener
beneficios ilícitamente
Aprovechamiento u ocultación
de bienes provenientes de
actos corruptos
Participación a cualquier título
en cualquier acto corrupto
Convención contra la
Corrupción
ONU
Suscripta
en diciembre de
2003
Ratificada
por Ley Nº 18.056,
de 20 de noviembre de 2006
Control penal
Control
social: recursos de
una sociedad para asegurarse
de la conformidad de los
comportamientos de sus
miembros a un conjuntos de
reglas y principios, así como a
las formas organizadas con
que la sociedad responde a sus
trasngresiones
Control penal: reactivo,
integral y formalizado. Su
elemento esencial es la pena
Política criminal
Política
criminal: aspecto del
control penal que tiene
relación con el poder del
Estado para caracterizar un
conflicto social como criminal
Necesidad de desarrollar
previamente políticas sociales
que conduzcan a solucionar tal
conflicto
La política criminal es ejercicio
de poder
Derecho Penal
Derecho
Penal Objetivo:
Normas jurídicas referidas al
delito, sujeto responsable las
penas y/o medidas de
seguridad
Derecho
Penal Subjetivo:
potestad punitiva del Estado
Lo
que caracteriza al Derecho
Penal es la pena
Derecho Penal
Función:
Seguridad pública
– Punto de vista objetivo: asegurar
la coexistencia pacífica
– Punto de vista subjetivo:
sentimiento de seguridad de que
los bienes jurídicos están
disponibles y protegidos
Límites al ius puniendi
Absoluta
necesidad de su
intervención
Ultima ratio. Subsidiariedad
Carácter fragmentario
Proporcionalidad
Non
bis in idem
Dignidad
de la persona
Límites al ius puniendi
Exclusiva
protección del bien
jurídico
Principio de culpabilidad
Principio de legalidad
Presunción de inocencia
Debido proceso
Ámbito internacional
Respuesta ante el delito
transnacional
Dificultades
- diversidad de sistemas jurídicos
- pluralidad de valoraciones en la
identificación de los problemas
- pluralidad de construcciones
dogmáticas
- política expansionista y sin
garantías
Ámbito Nacional
Código
Penal de 1934:
– Inspirado en el Código Rocco
– Leyes recientes buscan
adaptarse a los estándares
internacionales en prevención y
control de la corrupción, lavado
de activos, mecanismos de
supervisión del sistema
financiero y mercado de valores
Ley Nº 17.060
Penas
– Aumento y acumulación (hito
histórico)
– Confiscación
Nuevos
delitos internos
– Tráfico de influencias
– Utilización indebida de
información privilegiada
Delitos
transnacionales
El enriquecimiento ilícito
Delitos contra
la Administración Pública
Bien
jurídico
– Importancia para la
interpretación
– Relación Administraciónfuncionario: Regular
desenvolvimiento de la actividad
del Estado y entes públicos en
general (tradicional)
– Relación ciudadano- funcionario:
Tutela de los intereses de los
ciudadanos, requerimiento de la
actuación con eficacia
indiferente.
Delitos contra
la Administración Pública
Al poner de relieve el servicio que
los poderes públicos vienen
obligados a ofrecer a la comunidad,
conforme a los principios de la CN y
demás normas
– Ya no es la Administración sino los
ciudadanos
– Ya no es la Administración sino los
poderes públicos
– Ya no son sus pautas sino las
constitucionales
El contenido preceptivo de tales
principios será el auténtico bien
jurídico lesionado
Principios
constitucionales
Art.
58: Los funcionarios están
al servicio de la Nación y no de
una fracción política. En los
lugares y horas de trabajo
queda prohibida toda actividad
ajena la función.
Art. 59: El funcionario existe
para la función y no la función
para el funcionario.
Art. 60 y ss.: Carrera
administrativa
Eficacia indiferente
Satisfacción objetiva de los
intereses generales
–
–
–
Principios organizativos
Órganos de creación legal
Regulación del sistema de acceso
No basta la idoneidad y eficacia,
sino que se exige organización y
control aptos para garantizar la
satisfacción global de los múltiples
intereses de la sociedad de modo
igualitario
Obligación de ponderar todos los
intereses en juego y operar sobre
criterios uniformes a fin de evitar
discriminaciones o favoritismos
(principio de imparcialidad)
Perspectiva
criminológica
Cifra
negra de criminalidad
Su persecución rara vez pasa
del estadio de la sospecha y de
los rumores descontrolados
En tanto el funcionario como el
beneficiado persiguen un
beneficio personal, su
descubrimiento depende
esencialmente de la casualidad
Delitos contra
la Administración Pública
Funcionarios públicos en el ejercicio
de su cargo
Concepto penal: Todos los que
ejercen un cargo o desempeñan
una función retribuida o gratuita,
permanente o temporaria, de
carácter legislativo, administrativo
o judicial, en el Estado, en el
Municipio o en cualquier ente
público o persona pública no
estatal (art. 175)
Coautoría del particular por
determinación
Delitos contra
la Administración Pública
Peculado
(art. 153)
– Apropiarse de cosas de que
estuviere en posesión por razón
de su cargo, fueran del Estado
como de los particulares, en
beneficio propio o ajeno
Peculado
por error de otro (art.
155)
Concusión (art. 156)
– Compeler a otros con abuso de
su cargo o calidad, a dar o
prometer retribución o provecho
Delitos contra
la Administración Pública
Cohecho simple (art. 157)
– Recibir retribución indebida o promesa
de ella por ejecutar un acto de su
empleo
Cohecho calificado (art. 158)
– Recibir retribución indebida o promesa
de ella por retardar u omitir un acto
de su cargo o realizar uno contrario a
sus deberes
– Agravantes:
Concesión de empleo, estipendio, honores
o favor en juicio
Celebración de contrato de la repartición o
utilización de medio abusivo de
contratación
Delitos contra
la Administración Pública
Tráfico
de influencias (art. 158
bis)
– Solicitar o recibir, invocando
influencias, provecho o promesa
con el fin de influir sobre un
funcionario para retardar u omitir
un acto de su cargo o ejecutar
un acto contrario. Se atenúa si
es por realizar un acto del cargo.
Soborno
(art. 159)
– Inducir a un funcionario público
a cometer los delitos de cohecho
simple o calificado
Delitos contra
la Administración Pública
Fraude (art. 160)
– Dañar a la AP en beneficio propio o
ajeno, procediendo con engaño en
actos o contratos en que deba
intervenir en razón de su cargo.
Conjunción del interés p y p (art.
161)
– Interesarse con el fin de obtener un
provecho indebido en actos o
contratos en que deba intervenir por
razón de su cargo
– Omitir informar vinculaciones con el
particular interesado en dicho acto o
contrato
– Agravante: que el provecho sea
económico
Delitos contra
la Administración Pública
Abuso
de funciones (art. 162)
– Cometer u ordenar un acto
arbitrario con abuso de su cargo
y en perjuicio de la AP o de los
particulares, que no se hallare ya
previsto.
Uso
indebido de información
privilegiada (art. 163 bis)
– Hacer uso indebido de
información reservada conocida
en razón de su cargo con el fin
de obtener un provecho
económico
Delitos contra
la Administración Pública
Cohecho
y soborno
trasnacional
– Ofrecer u otorgar dinero a una
funcionario público de otro
Estado para celebrar o facilitar
un negocio de comercio exterior
uruguayo
Lavado
de activos
– Arts. 54 a 57 del DL Nº 14.294,
en la redacción dada por la Ley
Nº 17.016
– Art. 8 de la Ley Nº 17.835, en la
redacción dada por el art. 1 de la
Ley Nº 18.494
Responsabilidad
disciplinaria
Coexiste
con el derecho penal
que refiere a los funcionarios
Las infracciones disciplinarias
no tienen por qué ser ilícitos
penales
Persigue la protección de la
organización administrativa y
mantener a los funcionarios en
la observancia de sus deberes
Responsabilidad
disciplinaria
Decreto Nº 500/991
Ámbito de aplicación
Principios:
a) Protección de la honra y
dignidad del funcionario
b) Presunción de inocencia
c) Non bis in ídem
d) Nulla poena sine lege
e) Debido proceso (vista,
descargos, prueba, decisión expresa,
duración razonable)
f) Proporcionalidad de las
sanciones
Régimen
Art. 226 (art. 37 de la Ley
Nº 18.046)
Art. 37 de la Ley Nº
18.046
Los funcionarios públicos que registren
en sus legajos sanciones de suspensión,
como consecuencia de responsabilidad
grave comprobada en el ejercicio de
funciones o tareas relativas a la materia
financiera, adquisiciones, gestión de
inventarios, manejo de bienes o dinero,
no podrán prestar servicios vinculados a
dichas áreas o actividades, ni ocupar
cargos de dirección de unidades
ejecutoras. Tampoco podrán integrar en
representación del Estado, órganos de
dirección de personas jurídicas de
derecho público no estatal, debiendo el
Poder Ejecutivo o quien por derecho
corresponda, designar al reemplazante.
Los órganos y organismos de la
Administración que deban decidir sobre
tales cuestiones, deberán recabar
informe previo de la Oficina Nacional del
Servicio Civil.
Ley Nº 18.381
Responsabilidad
administrativa
(art. 31)
– Denegar información no
clasificada
– Omisión o suministro parcial
– Acceso injustificado a
información clasificada
– Utilización, sustracción,
ocultamiento, divulgación o
alteración en forma indebida de
la información bajo custodia o a
la que se acceda por razones
funcionales
Título VI del TOCAF
Responsabilidad
– Se genera por el apartamiento de las
normas aplicables, de los objetivos y
metas previstos y el apartamiento
inexcusable de los principios y
procedimientos de buena
administración, en todos los casos en
lo relativo al manejo de dinero o
valores públicos y a la custodia o
administración de bienes estatales.
Alcance:
– Funcionarios públicos que cumplan
tareas o funciones vinculadas a la
gestión del patrimonio del Estado
– Jerarcas y empleados de entidades no
estatales que utilicen indebidamente
los fondos públicos
– Funcionarios de control que hubiesen
intervenido en el acto ilegal o irregular
o que no se hubieran opuesto al
mismo
Título VI del TOCAF
Particularidades del
régimen
– Responsabilidad solidaria (art. 121)
– Intervención del Tribunal de Cuentas
(art. 128)
– Cese de funciones no exime de
responsabilidad civil (art. 126)
– Término de prescripción (art. 127)
Responsabilidad civil
Artículos 24 y 25 de la Constitución
Nacional
Decreto Nº 395/2006, de 23 de octubre
de 2006
–
–
Art. 8: Una vez cancelada la obligació
obligación, la Unidad Ejecutora
iniciará
iniciará un procedimiento administrativo tendiente a determinar si
corresponde promover la acció
acción de repetició
repetición contra el
funcionario o los funcionarios responsables del dañ
daño causado, de
acuerdo a lo establecido por el artí
artículo 25 de la Constitució
Constitución de la
Repú
República, remitiendo al Ministerio de Economí
Economía y Finanzas copia
autenticada de todos los antecedentes administrativos y judiciales
judiciales
relacionados al caso y su opinió
opinión sobre la procedencia de ejercer
la acció
acción de repetició
repetición.
Art. 9: Recibidos los antecedentes antes referidos, se recabará
recabará la
opinió
opinión jurí
jurídica de la Asesorí
Asesoría Letrada del Ministerio de Economí
Economía
y Finanzas y se dará
dará vista al funcionario o funcionarios
responsables del dañ
daño causado por el té
término de diez dí
días
hábiles, en forma previa a la Resolució
Resolución del Poder Ejecutivo que
ordene la promoció
promoción de la acció
acción de repetició
repetición, mediante el acto
administrativo correspondiente.
En caso de discordia entre los informes referidos el Poder
Ejecutivo podrá
podrá previamente proceder de conformidad con lo
dispuesto por el Decreto 106/979 de 16 de febrero de 1979.
Transparency
International
Índice
de percepción de la
corrupción (TI)
– Mide niveles de percepción de la
corrupción en el sector público
en un país determinado
– Se elabora en base a encuestas
de percepción a observadores
informados del sector público y
la política
– Informe global 2009: posición 25
(de 180)
En A.L. comparte primer puesto
con Chile (6,7/10)
Año 1997: 4,14/10
Transparency
International
Barómetro global de la corrupción
Se elabora en base a encuestas
realizadas al público en general
sobre su percepción
2005: la sociedad percibía a los PP
y a la DNA como las más afectadas
(4), luego:
– Policía (3,9), PJ (3,5), PL (3,4), Sector
Privado y Servicios Médicos (3,2), DGI
y BPS (3),
2009 (no incluyo a UY): creció la
desconfianza en los privados y los
casos de pequeña corrupción en
que participaron los ciudadanos
Tomar conciencia de
la nocividad de las
prácticas corruptas y
trasmitir
la confianza de que
es posible actuar
contra ella
De nada sirven las
leyes
si no cambiamos la
actitud
Mahatma Gandhi
Siete
pecados sociales del
mundo actual
– Riqueza sin trabajo
– Placer sin conciencia
– Conocimiento sin carácter
– Negocio sin moral
– Ciencia sin humanidad
– Religión sin sacrificio
– Política sin principios