Existe el Derecho Urbanistico en el Peru

Derechovirtual.com. Segunda Época
Nº 1 Marzo-Mayo 2009
HACIA
UNA DEFINICIÓN DEL
DERECHO URBANÍSTICO EN EL PERÚ*
IVÁN ORTIZ SÁNCHEZ**
Sumario: 1. Introducción. 2. Las ciudades y las áreas metropolitanas. 2.1 Origen. 2.2. Definiendo la
ciudad y las áreas metropolitanas. 3. El Urbanismo. 3.1. Concepto. 3.1.1 Concepto Tradicional. 3.1.2
Concepto Moderno. 3.2 Principios del urbanismo. 4. Derecho Urbanístico. 4.1 Definición. 4.1.1 Autores
extranjeros. 4.1.2 Autores nacionales. 4.1.3 Construyendo nuestra definición. 4.2 Naturaleza del Derecho
Urbanístico. 5. Reflexiones Finales.
1. Introducción
La ciudad y lo urbano,1 a pesar de la diversidad de enfoques teóricos y de
perspectivas disciplinarias que lo abordan es un tema latente. Cuando alguien niega en
lo urbano la existencia de un objeto teórico específico, lo que más logra es convocar
una discusión sobre el tema, lo que lo mantiene vivo.
En la ciudad nacemos, trabajamos, circulamos, nos cobijamos, nos alimentamos,
nos reproducimos, vivimos, ejercemos nuestros derechos, desarrollamos y crecemos,
sufrimos, nos deprimimos, nos alegramos, aprendemos, evolucionamos, vivimos en
sociedad, morimos y miles de situaciones más. Así planteado, es indiscutible la
importancia y lo esencial de las ciudades en nuestras vidas y viceversa en una relación
de mutua interdependencia.
*
Dedico este artículo a mis amigos de la ONG Centro de Investigación, Documentación y Asesoría
Poblacional (CIDAP) por los 30 años que cumplen. En este centro inicié mi inquietud e interés en
investigar en temas urbanos y fue un centro de aprendizaje-servicio de la realidad urbano popular de
Lima Metropolitana.
**
Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho, Áreas de Teoría General y Derecho
Administrativo, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, enseña los cursos Derechos Urbanístico y
Proyección Social – PROSODE del cual es coordinador; y, del curso de Legislación para Ingenieros
Civiles. Miembro ordinario del Instituto de Investigaciones Riva Agüero. Ha sido consultor legal en las
ONG ALTERNATIVA (2004 – 2006), Asesor Legal en la ONG CIDAP (1993, 1995 – 2002) y asistente
legal de la ONG PROTERRA (1989 – 1991) en temas urbanos, informalidad urbana, propiedad y medio
ambiente. Agradezco los comentarios y sugerencia de Ana Morán y Cristina Vargas mis adjuntas de
docencia del curso Derecho Urbanístico.
1
Antonio AZUELA , Medio Ambiente y Derecho Urbanístico en México, en Edesio FERNÁNDEZ, Derecho,
Espacio urbano y Medio Ambiente, Madrid, Editorial Dykinson, 2000, p. 199.
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Existen diversos problemas, temas y realidades en las ciudades y las áreas
metropolitanas que han sido poco estudiadas desde el punto de vista jurídico en el Perú2
y Latinoamérica,3 que se encuentran vinculados a la planificación de las ciudades, el
ordenamiento territorial, el crecimiento de la ciudad, las habilitaciones urbanas, el
transporte urbano, el derecho de edificar, el patrimonio cultural urbano, el ambiente
urbano, el control urbano o disciplina urbanística, la informalidad urbana y la
renovación urbana. La realidad nos muestra un alto grado de informalidad urbana en la
ocupación del suelo, la propiedad, las edificaciones y las licencias. Los resultados,
consecuencias y efectos son diversos, pero las consecuencias que más nos preocupan
son las que producen una serie de pérdidas humanas y, de otro lado, las que no orientan,
promueven ni aseguran una mejor calidad de vida para los ciudadanos, la sostenibilidad4
y la gobernabilidad de las ciudades. Así, podemos mencionar como ejemplos negativos:
El incendio de diciembre del año 2001 ocurrido en Mesa Redonda, en el centro
de Lima, en época navideña. Informales que invaden la vía pública, edificios
construidos sin permisos municipales, venta de fuegos artificiales en tiendas sin
licencias de funcionamiento. El resultado fue de aproximadamente 500 muertos
carbonizados.
b) En julio del año 2002, una discoteca recién inaugurada, sin licencia de
construcción, sin licencia de funcionamiento, sin medidas de seguridad adecuada
realiza un acto de riesgo para el público (animales y fuego) con exceso de
público, se produce un incendio. El resultado fue de alrededor de 50 muertos.
c) Un estadio de fútbol construido por una empresa constructora importante en el
país sin estudio de impacto ambiental dentro de una zona residencial y próxima
a un patrimonio cultural urbano constituido por ruinas arqueológicas.
d) Invasiones de personas pobres o pobres extremos sobre zonas insalubres como
ex rellenos sanitarios, ex chancherías o en las orillas de los ríos o en zonas
pantanosas, zonas de difícil acceso y costosa implementación de los servicios
públicos.
a)
Cabe plantearnos si estos casos son aislados o son comunes en nuestras ciudades y
más aún en nuestro país. Lamentablemente, debemos afirmar que estos casos son en
menor o mayor medida muy comunes.
2
En el Perú se encuentran pocos especialistas y pocas publicaciones del estudio de las ciudades y las
áreas metropolitanas, objeto de estudios del Derecho Urbanístico. En ese mismo sentido, debemos decir
que constatamos en estos últimos años que existen muy pocas facultades de Derecho que tienen dentro de
su plan de estudios el curso de derecho urbanístico como curso electivo o voluntario y menos aún como
obligatorio.
3
Edesio FERNÁNDEZ, Derecho, Espacio urbano y Medio Ambiente, Madrid, Editorial Dykinson, 2000, p.
12. Este autor afirma que “Con todo, la investigación académica sobre la naturaleza de la dimensión
jurídica del proceso de urbanización es todavía limitada. En la mayoría de estudios urbano-ambientales, el
derecho se ha reducido a su dimensión instrumental.”.
4
Más conocida como la huella ecológica. Capacidad de soporte de los recursos naturales para poder
mantener la vida en una ciudad determinada.
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Frente a esta situación, nos planteamos como objeto de este artículo hacer una
aproximación conceptual sobre el derecho urbanístico, sus elementos y reflexionar
sobre su existencia en el país como disciplina jurídica autónoma. Revisaremos los
conceptos de Ciudad, área metropolitana, Urbanismo, Derecho urbanístico, como
conceptos distintos pero íntimamente relacionados.
2. Las ciudades y las áreas metropolitanas
2.1 Origen
La ciudad5 es uno de los modos de organización y expresión del hombre en la
historia de los sistemas de organización social. En su ocupación permanente del
territorio la ciudad se convierte, junto con el lenguaje, en uno de sus más complejos y
básicos inventos.
Las ciudades aparecieron en la historia del hombre en un período relativamente
tardío, después de largas etapas en que la especie se movilizó por la superficie del
planeta y se organizó en asentamientos. Las ciudades comienzan con el establecimiento
permanente de las primeras comunidades agrícolas, al producirse en la especie humana
el paso evolutivo del nómada en perpetuo movimiento al hombre sedentario.
En la evolución de la especie humana y en la invención o construcción de las
ciudades como alternativas de asentamientos, coinciden tres factores:6
a) El modo de organización eminentemente social de la especie humana. Esta
organización es también evolutiva y utilitaria. La ciudad fue una de las formas posibles
de asentamiento y se dio como solución final a una sociedad ya desarrollada, una
sociedad civilizada. Esta sociedad se ha estructurado sobre la base de dos hechos
culturales complementarios:
• Desarrollo de lenguaje. Proceso de comunicación que relaciona a esta
sociedad y que se refuerza en la ciudad.
• La ciudad es polis. Proceso racionalizado de toma de decisiones, normas de
conducta, estructuras políticas, compartidas y pactadas.
b) Invento del hombre. La técnica, el modo de hacer, transformar y acondicionar
del hombre. La ciudad es un invento más y un resumen tecnológico de esta capacidad
inventiva. El hombre hace su paisaje, lo cambia y humaniza. La ciudad es producto de
la historia.
5
Gustavo MUNIZAGA, Las Ciudades y su historia: una aproximación, Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Católica de Chile, 1997. Aquí se expresa un resumen de las primera paginas del primer
capitulo del libro a las que pueden dirigirse para una mayor reflexión sobre el temas.
6
Ibidem. Puede revisarse este libro para más detalle.
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c) Acto de Habitar. La ocupación social y la construcción del territorio en los
asentamientos humanos como un modo de cultura. Un habitar que implica grados de
permanencia (sedentariedad y nomadismo como polos opuestos).
Podemos decir, en resumen, que la forma y la organización de una ciudad es la
expresión más global de un determinado período histórico, de una geografía específica y
de una civilización consolidada. De esta forma, en su evolución, las ciudades han estado
determinadas por contextos que difieren y configuran un contexto cambiante.
La ciudad nos permitió salir de la precariedad, del temor y de la incomunicación,
y ofreció seguridad, progreso, interacción y solidaridad.
Los elementos de las ciudades han cambiado y hacen necesario revisar sobre lo
que es la ciudad y como se organiza. El hombre ya no habita como antes: lo puede hacer
de miles nuevas maneras. No existe la precariedad obligatoria en los asentamientos.
Este es un hecho económico, político y cultural tan impactante como la revolución
industrial del siglo XIX o como la revolución agrícola que precedió a las ciudades hace
miles de años.
2.2. Definiendo la ciudad y las áreas metropolitanas
El estudio de la ciudad7 es sugestivo, amplio y difuso. Puede ser estudiada desde
diversos ángulos. La Historia universal es ciudadana. Desde la Geografía: la naturaleza
prepara el sitio y el hombre lo organiza para satisfacer sus necesidades. Desde el punto
de vista de la Economía: comercio e industria, relaciones de intercambio y el mercado.
En la Política: relaciones de poder. En la Sociología: relaciones sociales. El Estudio de
las ciudades tiene diversas y múltiples visiones que muchas veces son fragmentarias.
Así, se plantea el problema de cómo definir una ciudad.
Existen múltiples definiciones que corresponden a diferentes concepciones y
enfoques: polis, ciudad medieval, ciudad barroca, villa cristiana, medina musulmán,
metrópoli, etc.
Egli8 señala los elementos estructurales que componen la ciudad: La Casa –
Necesidad Individual. La Calle – Sobre esta prevalece un imperativo superior: la
exigencia de la cosa Pública. Orden. La Plaza y los edificios.
7
Fernando CHUECA, Breve Historia del Urbanismo, Madrid, Editorial Alianza, 1989. En esta parte
hacemos un resumen libre de las ideas contenidas en las lecciones 1 y 2 de este autor. Puede revisar este
texto para mayor ilustración.
8
Citado por Fernando Chueca, Op. cit.
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La ciudad no es sólo un conjunto de casas, es una organización funcional que se
cristaliza en estructura material, aunque uno de los elementos determinantes es la casa
que ordena el resto de factores.
CIVILIZACION
ALDEA ----------------CIUDAD9 --------------------- AGLOMERACION
Alma
Mercado, Punto de reunión.
(Identidad)
La ciudad es un espacio colectivo que pertenece a todos sus habitantes, quienes
tienen derecho a encontrar las condiciones para su realización política, social y
ecológica, asumiendo deberes de solidaridad.10
Podemos sintetizar que en la ciudad podemos encontrar como elementos
configuradores: la ocupación permanente del territorio y el suelo por una pluralidad de
personas, para fines urbanos, en donde se desarrollan relaciones sociales, políticas,
culturales, culturales, económicas con una(s) identidad(es) en común.
Las áreas metropolitanas surgen como concepto cuando la realidad de los
conglomerados urbanos desborda los límites de la ciudad entendida como circunscrita a
un municipio, transformándose en una nueva realidad territorial no contenida en las
normas de demarcación territorial y ordenamiento jurídico político.11
La noción de metrópolis se inicia aproximadamente en 1879 con una
formalización muy precisa en la ciudad de París.12 Así, el término área metropolitana
surgió cuando el término ciudad dejó de ser equivalente a urbano y fue necesario
encontrar otro que diera cuenta de las áreas urbanizadas en torno a la ciudad central.
Pujadas y Font13, coincidente con la opinión de Castro Pozo afirman que la
definición de área metropolitana de Vinuesa (1975) continua siendo válida:
9
Este gráfico es elaboración propia a partir de una comprensión resumida de las ideas de Fernando
Chueca. Ibidem.
10
Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad. Artículo 1. Hecho en la ciudad
de Saint-Denis,
a dieciocho
de mayo
de dos
mil.
Disponible en
Internet:
http://www.idhc.org/esp/documents/CartaEuropea.pdf. Consulta: 15/07/08.
11
Sobre este tema, se puede revisar in extenso el libro Hildebrando CASTRO POZO, Derecho Urbanístico,
Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2007, Capítulo V “Régimen Metropolitano”, pp. 197-248.
12
Hildebrando CASTRO POZO, El Asunto del Régimen Especial del Área Metropolitana Lima-Callao, Lima,
2006, p. 4, mimeo.
13
Roma PUJADAS Jaume FONT, Ordenación y Planificación Territorial, Madrid, Editorial Sintesis, 1998, p.
324.
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[Á]rea geográfica, generalmente perteneciente a circunscripciones administrativas
diferentes, en las que se forma una gran aglomeración humana, que constituye un
importante mercado de trabajo suficientemente diversificado, con fuertes
relaciones de interdependencia entre los núcleos que la integran, y que ejerce
además una clara posición preponderante y de dominio dentro del sistema de
ciudades.14
¿Cómo caracterizar Lima Metropolitana? Lima se sitúa a orillas del océano
Pacífico en la parte central del país entre los valles de los ríos Rímac, Chillón y Lurín.
Su sistema de gobierno es a escala regional, provincial y distrital. Su población alcanza
la cifra de 7’819,436 habitantes que representa el 29.9% de la población total del país.15
La capital del país presenta grandes conglomeraciones urbanas en constante
expansión en la periferia y el desarrollo de actividades comerciales y de servicios,
principalmente. Paralelamente, también se aprecian problemas urbanos tales como la
concentración de basura, contaminación, caos en el sistema de transporte, entre otros.
Apreciadas estas características no se puede referir a Lima como una ciudad en
estricto, dado que muestra fenómenos urbanos nuevos que imponen el desarrollo del
urbanismo moderno (y que se ampliará en detalle en la siguiente sección del presente
capítulo). Estos fenómenos imponen nuevos retos para el gobierno, en esa medida Lima
y Callao más que una ciudad constituye claramente un área metropolitana Lima-Callao.
Las áreas metropolitanas generalmente se presentan ocupando un espacio
diferente que el de una circunscripción administrativa de gobierno en la que se forma
una gran aglomeración humana con fuertes relaciones de núcleos –en el caso de Lima lo
constituyen los conos norte, sur y este, por ejemplo– en los cuales existe demanda y
oferta de empleo. Por tales características, las metrópolis ejercen un dominio respecto
del resto de ciudades, una suerte de centralismo.
3. El Urbanismo
3.1. Concepto
Etimológicamente, el término Urbanismo deriva de urbano, que a su vez proviene
del latin urbanus, urbs, urben, ciudad. Lo relativo de la ciudad.16
El urbanismo no se agota en la ciudad. Comprende a la ciudad formando unidad
con toda la vida humana. Lo urbano retiene su máxima atención en la ciudad. El
urbanismo comprende a la ciudad como espacio habitable, y lo trasciende, para
14
Hildebrando CASTRO POZO, Derecho Urbanístico, Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2007, p. 202.
Resultados definitivos del X Censo de Población y V de Vivienda de 2005.
16
Óscar MACEDO, Derecho Urbanístico, 4ª. Ed., Lima, Molsan Impresos, 1997. p. 1.
15
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aprehenderla no sólo como espacio físico habitable, sino como conjunto colectivo
pluralizado de relaciones políticas, económicas, culturales en ínter vinculación con la
naturaleza.
En el urbanismo se distinguen dos conceptos: Uno el tradicional y el moderno.
3.1.1 Concepto Tradicional
Este concepto coincide con el denominado urbanismo formal. Una idea muy clara
lo da la definición de la Academia Francesa: “El urbanismo es el arte de construir, de
transformar y de ordenar las ciudades con miras a la comodidad, según las reglas de la
estética y de la higiene”. Es decir, a decir de Carceller Fernández, “se hacía referencia a
alineaciones, ordenanzas, pavimentaciones, alcantarillado y elementos antiguos que
siguen siendo parte del urbanismo pero no son suficientes”.
3.1.2 Concepto Moderno
El urbanismo es considerado como una ciencia que promueve a la ciudad la
categoría política, social y económica, morada colectiva común del género humano.
Pero también es el arte de proyectar y construir unidades de concentración humana en
forma que sean satisfechas todas las premisas que garantizan la vida digna de los
hombres.
a) Aproximaciones al concepto
El urbanismo es la ciencia que se ocupa de la ordenación y desarrollo de la
ciudad, determinando para tal efecto el ordenamiento territorial y usos del suelo, los
equipamientos urbanos, los sistemas viales, las regulaciones de la edificación, los
sistemas de gestión y control urbano, servicios públicos de manera que los habitantes
cuenten con espacios sostenibles y útiles para su vida.
Nosotros consideramos que la definición de Hans Rother es la más adecuada al
afirmar que el urbanismo es la organización del espacio para la vida de los hombres en
ciudades. Es arte y ciencia y su ámbito de acción comprende la forma de urbanización
en las regiones y el desenvolvimiento de la ciudad.
El urbanismo moderno se reconoce como una competencia irrenunciable y
elemental de la administración publica que en el siglo pasado era considerado como una
parte del Derecho Municipal. El urbanismo moderno compromete al Estado en su
conjunto sin desligar a las municipalidades de las competencias que tienen y deben
tener como lo señala García de Enterria.
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El urbanismo se encuentra en pleno proceso de desarrollo dando respuestas a los
nuevos retos y problemas que se plantean al ordenamiento territorial y ambiental,
reasentamiento y migración de las poblaciones, etc.
b) Concepto de urbanismo
Dentro de la doctrina del urbanismo formal, Macedo17 proporciona las siguientes
definiciones. Stüben: “el urbanismo prepara el terreno común sobre el cual se despliega
la actividad constructora individual; asegura las condiciones previas necesarias para el
alojamiento del ciudadano, para la circulación y la administración, y traza el cuadro de
desarrollo de las tendencias individuales y el programa de las construcciones públicas”.
Fisher: “el urbanismo se ocupa de los problemas de la vivienda, de la circulación y de la
adaptación a la naturaleza”. Raymond: “El urbanismo es el arte de crear ciudades, de
ordenarlas y de organizar su desarrollo y su embellecimiento”.
Una muy difundida definición del urbanismo en sentido formal es la contenida en
la obra titulada Curso de Urbanismo (París1933), del profesor francés Danger:
El urbanismo es la ciencia que se ocupa de la ordenación y desarrollo de la
ciudad, persiguiendo, con ayuda de todos los medios técnicos, determinar la mejor
situación de las vías, edificios e instalaciones públicas y de viviendas privadas, de
modo que la población se siente en forma cómoda, sana y agradable.
Macedo, conjugando conceptos, ofrece la siguiente definición de urbanismo: Es la
ciencia y el arte de la organización de la sociedad sobre la base de sus ciudades, con la
consecuente ordenación de los espacios habituales, urbanos y rurales, para los fines de
la vida colectiva, en armonía con el entorno natural y económico-social.18
El urbanismo es una disciplina compleja y múltiple que implica la interrelación
con otras disciplinas. Su objeto de estudio es la ciudad y otras aglomeraciones urbanas.
Se encuentra ligado al desarrollo y progreso de los ciudadanos con el objetivo de
brindar a la población ambientes útiles e idóneos para vivir.
Así, se encarga del mejoramiento del espacio público y la calidad urbana,
promoviendo y garantizando el bien común. En ese sentido, la Declaración de
Barcelona (1985) establece como retos del urbanismo:
•
17
18
Reequilibrar las grandes ciudades y áreas metropolitanas, tanto por lo que
respecta a los usos y funciones como a la calidad de vida de la población.
Ibidem, pp. 3-4.
Ibidem, p. 5.
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8
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•
Servir de reactivación económica de la cuidad y sustituir los despilfarros de
espacio y recursos del pasado por un urbanismote actuación sobre la ciudad
construida.19
Estos objetivos se logran a través de normas de zonificación, áreas mínimas,
estándares de las edificaciones, usos de los espacios y demás aspectos que,
necesariamente, deben responder a problemas urbanísticos actuales.
3.2 Principios del urbanismo
Estos principios están contenidos en la Carta de Atenas (1942), fueron acordados
en el marco del Congreso Internacional de Arquitectura Moderna (CIAM), y son
famosos por los principios de Le Cobursier, el más famoso arquitecto y urbanista del
siglo XX. Le Cobursier planteó una serie de propuestas del urbanismo sintetizada en 95
principios que, aunque polémicos, no han perdido actualidad en su mayoría. En la nota
previa, el autor resume sus preocupaciones: “una mutación inmensa, total se apodera del
mundo: la civilización de las máquinas se afianza en el desorden, en la improvisación,
en los escombros. Y todo esto dura un siglo. Pero también hace un siglo que la savia
nueva prosigue su marcha ascendente (...). Un siglo que los clarividentes aportan, ideas
y nociones y formulan sugerencias”.20
Los principios del urbanismo contenidos en la Carta de Atenas son fuente de
inspiración del Derecho Urbanístico moderno que resumimos en los siguientes
enunciados:
a) Respecto a la ciudad y la región:
•
•
•
•
b)
La ciudad no es más que una parte del conjunto económico, social y político
que constituye la región, forma parte de un país.
La vida sólo se despliega en la medida en que concuerdan los dos principios
contradictorios que rigen la personalidad humana: lo individual y lo
colectivo.
Las personas tienen influencia del medio: situación geográfica y topográfica.
Las razones que presiden el desarrollo de las ciudades están sometidas a
cambios continuos.
Respecto del estado actual de la ciudad: El urbanismo tiene funciones básicas
respeto de:
• Habitar, es decir todo aquello relacionado con la vivienda.
19
Hildebrando CASTRO POZO, Régimen Legal Urbano, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2000, p. 33.
LE COBURSIER, La Carta de Atenas, Barcelona, Ariel, 1989, 151 pp. Hemos hecho un resumen de este
libro con lo que consideramos los puntos más importantes.
20
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•
•
•
El recrearse, en esa medida tomará en cuenta la previsión de lugares de
esparcimiento (parques, cines, teatros, etc.).
Trabajo, pues las personas diariamente se reúnen en sus centros de labores.
La circulación, pues tiene que prever ejes y rutas de comunicación como
pistas, veredas, transporte motorizado, etc.).
La Carta de Atenas presenta los siguientes puntos doctrinales y conclusiones:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
La ciudad debe garantizar en los planos espiritual y material, la libertad
individual y el beneficio de la acción colectiva.
Las claves del urbanismo se contienen en las cuatro funciones siguientes:
habitar, trabajar, recrearse y circular.
Los planes determinaran la estructura de cada uno de los sectores asignados a
las cuatro funciones claves.
La vivienda será considerada como el centro mismo de las preocupaciones
urbanísticas y como el punto de unión todas las medidas.
La reforma de la zonificación que armonice las funciones claves de la ciudad
creará entre éstas, vínculos naturales.
La utilización del elemento altura para el uso del espacio.
La ciudad debe ser estudiada dentro del conjunto de región de influencia.
La urgencia de regular a través de un medio legal, la disposición de todo suelo
útil para equilibrar las necesidades vitales del individuo en plena armonía con las
necesidades colectivas.
El interés privado se subordinara al interés colectivo.
4. Derecho Urbanístico
El Derecho Urbanístico “no es un simple enunciado”,21 sino que tiene como rasgo
clave de su desarrollo el hecho que se constituyó a partir del desmembramiento del
derecho privado civil, para ingresar en la esfera del Derecho Público. Desarrollaremos
una propuesta de definición y revisaremos su naturaleza jurídica.
4.1 Definición
4.1.1 Autores extranjeros
Carceller Fernández señala que la legislación urbanística es desde el punto de
vista del ordenamiento jurídico español, el conjunto de normas jurídicas que
estructuran una rama de la administración pública y, por sí mismas o través del
planeamiento que regulan, definen el contenido de la propiedad según su calificación
21
Hildebrando CASTRO POZO, Derecho Urbanístico, Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2007, p. 41.
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urbanística y disciplinan la actividad administrativa encaminada a la urbanización y la
edificación.22
Pons Gonzáles define al Derecho Urbanístico como el ordenamiento jurídico que
regula el planeamiento de la ciudad, conforme a sus exigencias funcionales y su
ejecución, según ciertos principios que integran la valoración político-legislativa de la
propiedad inmueble, con el fin de lograr el bienestar público. La aparición de la
expresión Derecho Urbanístico va ligada a la promulgación de los textos generales del
suelo.
Para otros autores como Martín Blanco no se puede desligar el concepto de
Derecho Urbanístico de la idea de plan y de la realidad social23 que gira en torno al
urbanismo. La posible unidad y construcción sistemática del Derecho Urbanístico no se
basa en la entidad uniformidad o sustantividad de las materias que pueden constituir su
objeto, sino en la existencia de un plan, como esquema general o línea unitaria, ordena
en forma conjunta o sistemática, dentro del cuadro de su normativa, aquellas materias.
El Derecho Urbanístico, según Jacquignon, es el conjunto de reglas a través de las
cuales la administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de
propiedad, en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus
posiciones y sus respectivas acciones con vistas a la ordenación del territorio.24 Macedo
afirma que esta definición es interesante en cuanto pone de relieve que en el tema
urbanístico están implicados intereses varios: por una parte, los generales, de seguridad,
de fines sociales, que ha de tutelar la administración y, por otra, los intereses
particulares, de los que, por regla general, son titulares los propietarios. El problema a
resolver consiste en armonizar ambas clases de intereses con fórmulas justas y con
instrumentos adecuados, que ha de proporcionar el llamado Derecho Urbanístico.25
Ramón Parada afirma que es el:
[C]onjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y
su transformación física a través de la urbanización y la edificación. Son, por
tanto, objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como la de ordenar
el conjunto del territorio, la urbanización y la intervención administrativa en el ius
aedificandi, es decir, en el derecho del propietario de transformar el propio fundo
mediante la construcción de edificaciones.26
22
Antonio CARCELLER FERNÁNDEZ, Instituciones de Derecho Urbanístico, 4ª. Ed., Madrid, Editorial
Montecarvo, 1999.
23
Énfasis nuestro. Nótese que el urbanismo y el derecho urbanístico debe insertarse en la realidad social.
Esta realidad no será necesariamente igual y habrá fenómenos urbanístico con mayor o menor intensidad
que usaremos mas adelante al momento de construir nuestra formulación.
24
Citado por Óscar MACEDO, Op. Cit., p. 5.
25
Ibidem, p. 6.
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Edesio Fernández refiere que el derecho urbanístico tiene como objetivo
promover el control jurídico del desarrollo urbano, es decir de los diversos procesos de
uso, ocupación, subdivisión y gestión del suelo en las ciudades, y que: “los principios
del derecho urbanístico son claros, siendo los más importantes sin duda el de la función
social de la propiedad y de la ciudad, bajo el cual las demás normas e instrumentos,
políticas y programas, deben ser interpretados y los conflictos deben ser resueltos”.27
Luciano Parejo Alfonso28 afirma que el Derecho urbanístico regula la necesidad
de racionalizar globalmente la acción humana, pública y privada, sobre y en el territorio,
al menos la que tiene por objeto la transformación y adecuación del suelo, para hacerlo
susceptible de usos y aprovechamientos urbanos. Para ello convierte al urbanismo
como una función pública de ordenación del uso y aprovechamiento del suelo (espacio),
la ejecución de esa ordenación, regulación de la edificación y el control del uso.
Medina Lemus, formulando un concepto resumen, expresa que es el conjunto de
normas que regulan la actividad de ordenación del uso del suelo y, en consecuencia, de
la gestión, ejecución y control de los procesos de transformación de este recurso
encaminados a su utilización.29
4.1.2 Autores nacionales
Guillermo Figallo Adrianzén, quien es considerado como el creador de la
cátedra30de Derecho Urbanístico en el Perú, apunta que el urbanismo exige al Derecho,
como instrumento de regulación del comportamiento humano, la formulación de un
padrón normativo informado por los valores identificados por la ecología y el
urbanismo. De este modo surge el Derecho Urbanístico como sistema de técnicas e
instituciones jurídicas que tienen por finalidad la tipificación de la conducta humana
relacionada con los espacios habitados. Parecería que fuera preferible la denominación
de Derecho Urbano y no Derecho Urbanístico. Pero, como bien se ha señalado, el
vocablo urbano es un adjetivo derivado de urbe, sinónimo de ciudad que se opone a lo
rural o al campo. Por consiguiente, de haber una disciplina jurídica clasificable como
26
Ramón PARADA, Derecho Administrativo III. Bienes Públicos. Derecho Urbanístico, Madrid, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas S.A., 1991.
27
Edesio FERNÁNDEZ, “Del Código Civil al Estatuto de la ciudad. Notas sobre la Trayectoria del derecho
urbanístico en el Brasil”. Ponencia presentada en el II Seminario Internacional Reformas al Suelo
Urbano, México, UNAM, 2002. Citado por Hildebrando CASTRO POZO, Op. Cit., p. 59.
28
Luciano Parejo Alfonso, La Ordenación del territorio y el urbanismo. Manual de Derecho
Administrativo, 2ª. Ed., Madrid, 1992. Este párrafo constituye una síntesis de la definición delineada por
el autor.
29
Manuel MEDINA, Derecho Urbanístico, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, p. 13.
30
Óscar MACEDO, Op. Cit., p. 8. El doctor Macedo se refiere a la Facultad de Derecho de la Universidad
San Martín de Porres. El doctor Figallo también fue profesor del curso Derecho Urbanístico en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú e inclusive existe un material de
enseñanza. No sabemos si el fue el creador de la cátedra en nuestra Facultad pues también sabemos que
fue profesor de este curso Luis Chirinos Segura.
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Derecho Urbano, ésta sólo comprendería el sistema de normas aplicables a las
relaciones socioeconómicas en las ciudades, en oposición al Derecho Rural o Agrario.31
Macedo López define el:
Derecho Urbanístico, recogiendo los aspectos de urbanismo y ciudad, como el
conjunto de normas jurídicas, generales y positivas, aprobadas por el Estado, que
contribuyen a la organización de la sociedad sobre la base de las ciudades, con la
consecuente ordenación de los espacios habitables, urbanos y rurales, para los
fines de la vida colectiva en armonía con el entorno natural y económico –
social.32
Castro Pozo expresa que “para la mayoría de autores cualquier concepto que se
ofrezca de Derecho Urbanístico ha de sustentarse en la idea de plan urbanístico como
elemento esencial de esta rama del derecho, sin cuya existencia el Derecho Urbanístico
ofrecería irregularidades e injusticias en su aplicación”.33 De otro lado, el mismo autor,
conceptualiza que:
[E]l derecho urbanístico es un conjunto de normas que definen el contenido de la
propiedad y que a su vez regulan las atribuciones y facultades de la administración
pública competente en materia urbanísticas y la edificación (…) el derecho
urbanístico construye y da sentido a las distintas competencias urbanísticas –
planificación urbana, habilitaciones urbanas, renovación urbana, edificación y
control urbanístico– desarrollando su estrecha relación con el régimen del suelo,
los derechos de propiedad y el interés general.34
Luis Chirinos, nos ofrece una visión crítica y plantea que la construcción de
ciudades en nuestro país es particular pues un elemento importante constituye la
informalidad urbana al afirmar que “carecemos aún de una teoría justificatoria de la
racionalidad del Derecho Urbano. En efecto, el proceso de desarrollo de las ciudades ha
sido más una construcción de los pobres mediante un crecimiento informal”.35
4.1.3 Construyendo nuestra definición
31
Guillermo FIGALLO ADRIANZEN, Apuntes de Derecho Urbanístico, Lima, ROD Ediciones, 1991.
Óscar MACEDO, Op. Cit., p. 6.
33
Hildebrando CASTRO POZO, Op. Cit., p. 59.
34
Ibidem, pp. 65-66.
35
Luis CHIRINOS SEGURA, “El Derecho y la cuestión urbana en el Perú”, Mimeo.
32
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Nuestra opinión es que debemos estructurar una definición a partir de los
elementos centrales que componen el objeto del Derecho Urbanístico y su finalidad
aplicándolo a nuestra sociedad en particular pues siempre debe proyectarse para qué
queremos regular y normar un tema o un objeto de estudio en particular. Los elementos
que consideramos pueden delinear una construcción de nuestra propuesta de definición
son los siguientes:
Conjunto de normas y principios que regulan la función pública del urbanismo,
ciudades y áreas metropolitanas, planificación urbana, el uso y control del suelo,
el contenido de la propiedad predial urbana y la ordenación del territorio, su
ejecución, la regulación de la edificación, a fin de racionalizar la acción pública
y privada sobre el territorio, proyectando un desarrollo urbano sostenible36 sobre
los espacios urbanos formales, incorporando a los espacios urbanos informales y
generado alternativas para promover su progresiva desaparición como medio
para el crecimiento urbano y el acceso a la vivienda.
Sobre esta última parte que planteamos en nuestra propuesta de definición sobre el
espacio urbano informal37 es importante indicar expresamente que una buena parte de la
incorporación y aprovechamiento urbano de nuestras ciudades y del área metropolitana
de Lima-Callao se ha hecho a través de las denominadas barriadas o barrios marginales,
pueblos jóvenes o asentamientos humanos reunido bajo el concepto de posesión
informal.38 En ese mismo sentido Chirinos, a comienzos de los años 80, afirmaba que
“el fenómeno más significativo en el proceso de urbanización de Lima y de las
principales ciudades del país ha sido el desarrollo explosivo de las barriadas o pueblos
jóvenes”.39 Y ello se intensificó en mayor medida en los años 80 y 90, permaneciendo
hasta la fecha.
4.2 Naturaleza del Derecho Urbanístico
36
En este sentido se pronuncia la legislación francesa que ha integrado en el ordenamiento urbanístico el
concepto de desarrollo sostenible ligado al urbanismo. Citado por Francisco ENERIZ OLAECHEA, “Los
Principios Informadores del Derecho Urbanístico y su reflejo en la Legislación de Navarra”, Revista
Jurídica de Navarra, núm. 40, julio-diciembre 2005, Pamplona-España, Gobierno de Navarra. Pamplona,
p. 73.
37
En este sentido también plantea una mirada critica del Derecho Urbanístico Luis CHIRINOS SEGURA, Op.
Cit., pues nuestras ciudades han crecido principalmente por el fenómeno socio-jurídico de las invasiones
al margen de la planificación urbana y de los procesos de habilitación urbana.
38
Es definido en la Ley 28687 el artículo 5.1 “A los denominados asentamientos humanos, pueblos
jóvenes, barrios marginales, barriadas, programas de vivienda municipales, centros poblados y toda otra
forma de posesión, ocupación o titularidad informal de predios con fines urbanos, cualquiera sea su
denominación siempre que reúnan las características establecidas en el D.S. 013 – 99 – MTC.
39
Luis CHIRINOS SEGURA, “Títulos de Propiedad en Pueblos Jóvenes Política del Estado y Movimiento de
Pobladores”, en La Investigación-Acción: Una Vieja Dicotomía, Lima, CELATS, 1983, p. 76.
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Acerca de la naturaleza del Derecho Urbanístico y en relación con su autonomía
científica (defendida por unos y negada por otros) se han expuesto diversas teorías, que
podemos resumir40 de la siguiente forma:
a) Derecho especial, que participando de normas de Derecho Privado y de Derecho
Administrativo, ofrece cierta peculiaridad que le separa de éstos, aunque no está
consolidado ni suficientemente elaborado (Martín Blanco).
b) Rama jurídica interdisciplinaria y social en la que concurren circunstancias que
la caracterizan como autónoma (método y sistematización científica propias,
autonomía legislativa –ordenamiento propio y orgánico, muchas veces un
código– y autonomía didáctica como asignatura universitaria separada e
independiente).
c) Conjunto de normas jurídicas de naturaleza distinta, informadas por principios
harto diferentes, que lo único que tienen en común es el objeto social regulado
por ellas, pero que no constituyen una disciplina jurídica autónoma (Gonzáles
Pérez).
d) Es una rama del Derecho social, como una categoría intermedia entre el derecho
privado y el derecho público, en la perspectiva que corresponde al interés de la
sociedad en su conjunto.
e) Moderno capítulo del Derecho Administrativo (Guaita y Núñez). Tesis
calificada de incierta por Gonzáles P. porque dentro de la Ley del Suelo español
existen normas puramente civiles –en cuanto regulan las relaciones entre
particulares– al lado de otras típicamente administrativas –reguladoras de las
entidades públicas, en régimen especial de prerrogativas, en la materia
urbanística–.
Aunque haya indudables aspectos civiles en la Ley del Suelo español (estudiados
por Lucas Fernández, De los Mozos y Martín Blanco) el llamado Derecho Urbanístico,
terminología que cabe utilizar como una expresión abreviada (De los Mozos) o como
sinónima de legislación de urbanismo (Lorente Sanz), es, básicamente, Derecho
Administrativo. Esta es también la opinión de García de Enterría. El Derecho
Urbanístico –dice– es una pertenencia de la parte especial del Derecho Administrativo,
aunque, como en otras ocasiones sucede, no puede exponerse ni comprenderse sin un
conocimiento profundo de las instituciones civiles –en particular del derecho de
propiedad–.
Castro Pozo afirma que la posición doctrinal dominante es:
[L]a que acoge el criterio de entender el derecho urbanístico como un moderno
capítulo del derecho administrativo, del que es una parte especial y que se nutre
de este en cuanto principios y la elaboración de criterios para la transformación
40
Coincidiendo en el resumen de teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho urbanístico. Macedo
y Castro Pozo.
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de las instituciones del derecho privado y del derecho público (…). Tiene
naturaleza pública puesto que disciplina relaciones que tienden a la satisfacción
de intereses de carácter general frente a los particulares.41
La tesis de Derecho Social es la asumida por Macedo, al señalar que el Derecho
urbanístico va más allá del interés privado y publico, correspondiendo a una necesidad
social de vivir en las personas en comunidad en una ciudad. Ahonda más en su
naturaleza, el mismo profesor, pues opina que “se procura connotar en la definición el
contenido eminentemente social del derecho urbanístico, que exhorbita tanto el derecho
privado como al derecho público, por cuanto regula el espacio físico urbano o rural
como eje operativo integrador de la vida del hombre en sociedad”.42
Nosotros opinamos que, si bien es cierto, la ciudad y las áreas metropolitanas
constituyen categorías sociales e interdisciplinarias así como la disciplina del
urbanismo, el Derecho Urbanístico constituye una parte especial del Derecho
Administrativo, del cual se nutre de los principios y se sujeta de las normas de
procedimiento administrativo general dado que además en nuestro país constituye una
función pública establecida en nuestra constitución43 desarrollada en diversas leyes
especiales y en la Ley Orgánica de Municipalidades.
5. Reflexiones Finales
El Derecho Urbanístico es una parte especial del Derecho Administrativo el cual
definimos como un conjunto de normas y principios que regulan la función pública del
urbanismo, ciudades y áreas metropolitanas a fin de racionalizar la acción pública y
privada sobre el territorio, proyectando un desarrollo urbano sostenible 44 sobre los
espacios urbanos formales, incorporando a los espacios urbanos informales y generando
alternativas para promover su progresiva desaparición como medio para el crecimiento
urbano y el acceso a la vivienda.
En síntesis, podemos afirmar que debemos apuntar a construir que los ciudadanos
y ciudadanas tengan un derecho45 a un desarrollo urbanístico ordenado que asegure una
relación armoniosa entre el hábitat, los servicios públicos, los equipamientos, los
41
Hildebrando CASTRO POZO, Op. Cit., p. 64.
Óscar MACEDO, Op. Cit., p. 6.
43
Artículo 192°: “Las Municipalidades tienen competencia para: (…)5. Planificar el desarrollo urbano y
rural de sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes”.
44
En este sentido se pronuncia la legislación francesa que ha integrado en el ordenamiento urbanístico el
concepto de desarrollo sostenible ligado al urbanismo. Citado por Francisco Eneriz Olaechea, Op. Cit., p.
73.
45
CARTA EUROPEA DE SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CIUDAD. Hecha en la ciudad de SaintDenis, el 18/05/2000. Art. XIX - Derecho a un Urbanismo Armonioso y Sostenible. Disponible en
Internet: http://www.idhc.org/esp/documents/CartaEuropea.pdf., consulta: 15/07/08.
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espacios verdes y las estructuras destinadas a los usos colectivos, donde el Derecho
Urbanístico tiene un rol importante a jugar para garantizar que sea real este derecho.
En ese sentido, consideramos que, en nuestro país, existen muchos desafíos y
retos por avanzar desde el punto de vista jurídico pues se requiere un mayor desarrollo,
sistematización y ordenación de principios jurídicos y contenidos normativos que
apunten a un desarrollo urbano sostenible.
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