220-50609, 30 de septiembre de 2004 Ref: Es improcedente

220-50609, 30 de septiembre de 2004
Ref: Es improcedente restringir estatutariamente el ejercicio del derecho al voto.
Me refiero a su comunicación radicada el pasado 15 de septiembre con el No. 2004-01-133341, mediante la cual
consulta si es legal incluir o, que persista en los estatutos de una sociedad anónima privada prestadora de servicios
públicos domiciliarios, una cláusula en virtud de la cual se establezca que "ningún socio podrá representar más del
veinticinco (25%) por ciento de las acciones suscritas y pagadas..."
Al respecto, me permito manifestarle que si bien es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la
entidad competente para pronunciarse sobre los asuntos que conciernen a las empresas sujetas a su inspección y
vigilancia, este Despacho en su oportunidad se ocupó sobre el tema objeto de su inquietud, concluyendo que para
las sociedades comerciales no es procedente bajo ninguna circunstancia restringir estatutariamente el ejercicio del
derecho al voto a partir de la vigencia de la Ley 222 de 1995, que derogó el artículo 428 del Código de Comercio,
mientras que en tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no era jurídicamente viable a juicio
de esta entidad admitir la restricción del voto, ni aún antes de expedirse la referida ley, toda vez que de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 19.9 de la Ley 142 de 1994, que determina el régimen jurídico aplicable a las
mismas, en las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones, de donde
resulta claro que sin perjuicio de la derogatoria de la citada disposición, en tales sociedades no es procedente la
figura indicada.
Las conclusiones anteriores se sustentan en las consideraciones de orden legal ampliamente expuestas en el oficio
220-52783 del 3 de octubre de 1997, cuyos apartes se traerán luego a colación, concepto que tuvo como propósito
analizar las consecuencias derivadas de la derogatoria expresa del artículo 428 del Código de Comercio, que
establecía: "Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales o en los estatutos, en las decisiones de la asamblea
se observarán las siguientes reglas: 1) Ningún accionista podrá emitir, por sí o por interpuesta persona, más del
veinticinco por ciento de los votos que correspondan a las acciones presentes en la asamblea al momento de
hacerse la votación. Este limite no se tendrá en cuenta para establecer el quórum deliberativo..."
Aunque es de su conocimiento el contenido del oficio citado, toda vez que fue dirigido precisamente a usted, con
ocasión de la consulta entonces formulada, es del caso puntualizar como el Despacho consideró en su análisis los
siguientes aspectos:
1.El artículo 379 del estatuto mercantil, confiere a todo accionista el derecho a participar con
cada una de sus acciones en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en
ellas, derecho este que es de carácter político y como tal, no puede ser materia de transacción o
de negociación, ya que es inherente a la calidad de accionista.
Por eso, el derecho al voto solamente puede ser limitado por el legislador atendiendo
previamente unos intereses a los cuales les da prelación y pretende tutelar con esa medida,
como es el caso relativo al no pago oportuno de las acciones suscritas (art. 397 del C. de Co) o la
limitación del voto frente a la aprobación de los estados financieros cuando los accionistas
ostentan simultáneamente la condición de administradores o empleados de la sociedad (art. 185
del C. de Co.)
2. Consultado la evolución histórica de la figura de la restricción al voto en el derecho
colombiano, inequívocamente se concluye que la intención del legislador de 1995 fue suprimir la
misma como limitación al derecho de decisión de los accionistas, teniendo en cuenta que la
disposición que deroga la Ley 222 (art. 428 del C. de Co.) le dio a la mencionada regla un
carácter supletivo, pues operaba única y exclusivamente a falta de estipulación en contrario, es
decir que su radio de acción estaba restringido a aquellas sociedades que no consagraban una
cláusula que la derogara.
Siguiendo la tendencia manifiesta por el legislador actual de prevalecer los derechos del
accionista en la toma de decisiones del órgano social, es dable afirmar que bajo la vigencia de la
Ley 222 de 1995 ya no tiene cabida la figura de la restricción, como quiera que la norma que la
consagraba antes de manera supletiva, fue expresamente derogada, lo cual significa que en
adelante no resulta ajustado a derecho introducir por vía estatutaria cláusula alguna referida a la
restricción al voto que contemplaba la norma derogada.
3.No es posible pasar por alto que la institución objeto de análisis, corresponde a una excepción
a los derechos del accionista, lo que le imprime un carácter eminentemente restrictivo; de ahí
que la doctrina entre otros precisó en su momento, que no era viable por aplicación analógica, ni
por disposición estatutaria hacer extensiva la restricción del voto propia de las sociedades
anónimas, a las de responsabilidad limitada.
En ese orden de ideas "Tampoco resulta posible entender la obligatoriedad de las cláusulas
estatutarias que consagraban la figura aludida, cuando es claro que el sustento legal (que
necesariamente se requería por constituir una excepción a los derechos del accionista) en virtud
del cual se amparaba, desapareció con motivo de la expedición de la Ley 222, quedando en
consecuencia insubsistentes a la luz de la nueva legislación..." Esto implica que no podrán ser
aplicadas cláusulas de esa índole a partir de la vigencia de la mencionada ley, pues la autonomía
de la voluntad privada de que gozan los asociados no permite sobrepasar la barrera de los
derechos inalienables previstos por la ley.
Finalmente, como se anotó al comienzo, son las mismas normas previstas en la Ley de Servicios
Públicos, las que en concepto de este Despacho determinan que aún antes de entrar a regir la
Ley 222 de 1995, no eran procedentes en el caso de las empresas sujetas a ese régimen,
estipulaciones estatutarias que restrinjan el derecho al voto de los accionistas.
En los anteriores términos y con los alcances que señala el artículo 25 del C.C.A. se espera haber
absuelto sus inquietudes.