FORENSIC Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción ADVISORY 5 Introducción y metodología 7 Índice El entorno de regulación – The US Foreign Corrupt Practices Act 1997 (ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero de 1977) 7 14 9 8 El entorno de regulación – Organismos internacionales 11 Consideraciones sobre el cumplimiento 15 Potenciales consecuencias del incumplimiento 17 Conclusión Las entidades multinacionales deben tener un sólido conocimiento de las normas y regulaciones en materia de soborno y corrupción de todas las jurisdicciones en las que operan, de forma que puedan mitigar el riesgo de incumplimiento legal. Introducción y metodología El presente estudio internacional sobre soborno y corrupción elaborado por KPMG Forensic examina el grado de conocimiento sobre la US Foreign Corrupt Practices Act 1997 (en adelante, la ley FCPA, por sus siglas en inglés) y el impacto de estas regulaciones en las entidades que operan en múltiples jurisdicciones. Hemos encuestado a más de 100 empresas europeas, realizando diversas preguntas a los responsables del cumplimiento de la legislación en materia de soborno y corrupción en estas entidades. Las preguntas se centraban en su conocimiento de la ley FCPA estadounidense, y sobre qué medidas han adoptado sus empresas para garantizar el cumplimiento de estas regulaciones. Ley FCPA de Estados Unidos Las conclusiones del estudio se han intercalado en el informe con comentarios de KPMG Forensic sobre las implicaciones que pueden tener los resultados y sobre qué pueden hacer las empresas para abordar las cuestiones de corrupción y soborno en el extranjero. - Sin embargo, casi la mitad de los encuestados que llevan a cabo actividades en Estados Unidos afirman no estar sujetos a la FCPA o no saber si lo están. • Tres cuartas partes de los encuestados contestaron que su empresa lleva a cabo actividades en Estados Unidos, generando la denominada “footprint” que les hace estar potencialmente sujetos a los requerimientos de la ley FCPA. - Dos tercios de los encuestados que llevan a cabo actividades en Estados Unidos afirmaron no disponer de un programa de cumplimiento de la FCPA estadounidense o no saber si disponen de dicho programa. Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 5 Casi la mitad de los encuestados (46 por ciento) que llevan a cabo actividades en Estados Unidos afirman no estar sujetos a la ley FCPA o no saber si lo están* Las entidades que llevan a cabo actividades en Estados Unidos generan la denominada “footprint”, por lo que están potencialmente sujetas a losrequerimientos de la ley FCPA estadounidense. Soborno y corrupción en el extranjero: El entorno regulatorio 1. Ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero de 1977 (US Foreign Corrupt Practices Act 1977, FCPA) La ley FCPA fue promulgada en 1977 a raíz de una serie de escándalos producidos y su objetivo era recuperar la confianza pública en la integridad del sistema empresarial de Estados Unidos. La ley FCPA se enmendó en 1988 y en 1998 y tiene ahora un alcance extraterritorial. La ley es amplia en su aplicación y va mucho más allá de las empresas que cotizan en las bolsas de Estados Unidos. El número de diligencias interpuestas por el gobierno de Estados Unidos está aumentando y las sanciones aumentan con paso firme llegando ya a las decenas de millones de dólares. La ley FCPA incluye una serie de disposiciones que se enmarcan en 2 categorías principales: 1. Prohibiciones en materia de sobornos: La ley FCPA tipifica como delito que un administrador, empleado, agente o cualquier tercero que actúe en nombre de una entidad de EE.UU. o registrada en la SEC realice pagos a un cargo extranjero con el propósito de obtener o conservar una ventaja empresarial. 2. Disposiciones sobre libros y registros contables: La ley FCPA exige que las empresas estadounidenses que cotizan en bolsa y las empresas extranjeras que cotizan en las bolsas de Estados Unidos mantengan unos libros y registros contables precisos y que diseñen y mantengan unos sistemas adecuados de control sobre la contabilidad interna, de forma que los sobornos no puedan ocultarse ni encubrirse. A pesar de que la ley FCPA está vigente desde hace 30 años, el Departamento de Justicia de Estados Unidos y la SEC (Securities and Exchange Commission) han empezado a mostrarse considerablemente más activos en este sentido desde 2001. Trabajan a menudo conjuntamente para interponer acciones judiciales contra personas y entidades estadounidenses por conductas ilícitas tanto en Estados Unidos como en el extranjero. El uso de estrategias de defensa tales como los acuerdos extrajudiciales o de aplazamiento, para evitar llegar a los tribunales en estos casos, son cada vez más habituales. Las acciones judiciales interpuestas contra particulares, incluidos ciudadanos extranjeros, pueden conllevar penas de prisión. Alcance extraterritorial Los ciudadanos extranjeros pueden ser considerados responsables de conductas irregulares si son empleados o agentes de empresas estadounidenses, o por conductas que lleven a cabo en Estados Unidos que motiven la realización de pagos de naturaleza fraudulenta. Las empresas extranjeras con la citada “footprint” en Estados Unidos pueden ser consideradas responsables del incumplimiento de las disposiciones en materia de soborno. Este concepto de “footprint” puede originarse de muchas formas, por ejemplo, llevando a cabo actividades en el país o teniendo sede en el mismo, o bien utilizando entidades financieras y sistemas bancarios o sistemas de comercio estadounidenses. El hecho de que las empresas extranjeras con “footprint”en Estados Unidos puedan ser consideradas responsables de estos incumplimientos tiene especial relevancia para nuestros encuestados, ya que tres de cada cuatro realiza negocios en EE.UU. Sin embargo, casi la mitad de los encuestados (46 por ciento) que llevan a cabo negocios en Estados Unidos afirmaron no estar sujetos a la ley FCPA o no saber si lo estaban. Esta clara falta de conocimiento pone de relieve el hecho de que los reguladores estadounidenses puedan interponer acciones judiciales contra multinacionales en Europa con arreglo a regulaciones que anteriormente no consideraban relevantes para sus negocios. Este hecho es de vital importancia dadas las severas sanciones penales que se contemplan, entre ellas el encarcelamiento, y las sanciones civiles que puede conllevar el incumplimiento de la ley FCPA. Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 7 2. Organizaciones no gubernamentales Como respuesta a la generalización del fenómeno de la corrupción global, se han ratificado varios acuerdos internacionales que exigen que sus signatarios establezcan unas normas comunes en cuanto a la definición e interposición de acciones judiciales contra funcionarios públicos acusados de soborno. Dos de los acuerdos más rigurosos y destacados son: 1. El Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE, firmado por 37 países, que establece medidas relativas a la corrupción, su prevención, tipificación como delito, cooperación internacional y recuperación de activos. 2.El Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, firmado por más de 100 países, que destaca la importancia de abordar la corrupción en un marco completo y detallado, estableciendo normas comunes. La existencia de estos acuerdos internacionales pone de relieve el aumento del conocimiento en materia de soborno y corrupción en muchos países de todo el mundo. Por ello, muchos países están promulgando su propia legislación para cumplir los convenios. Las entidades multinacionales necesitan conocer detalladamente las normas y regulaciones en materia de soborno y corrupción de todas las jurisdicciones en las que operan, de forma que puedan mitigar el riesgo de incumplirlas. Conocer dichas normas resulta especialmente importante para las empresas que operan en países con altas tasas de corrupción, según lo identificado por Transparency International y otras organizaciones no gubernamentales. El Índice de Percepción de la Corrupción 2007 elaborado por Transparency International clasifica los países según sus niveles de corrupción percibida. Transparency International es una organización internacional no gubernamental dedicada a combatir la corrupción sensibilizando sobre los efectos negativos de la corrupción y promoviendo la implantación de convenios multilaterales. A medida que las empresas expanden sus operaciones a países “de alto riesgo”, la importancia de disponer de un programa efectivo de cumplimiento aplicable a todas las operaciones de negocio resulta primordial. Cada vez se entablan más acciones judiciales por incumplimientos de la FCPA en regiones de Asia-Pacífico y África. Sin embargo, más del 40 por ciento de los encuestados que llevan a cabo negocios en Estados Unidos, Asia-Pacífico o África no disponen de un programa de cumplimiento de la ley FCPA de Estados Unidos. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------2 Consulte las últimas noticias de prensa en la página web del Departamento de Justicia de Estados Unidos, http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa. Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 8 El 65 por ciento de las empresas que llevan a cabo negocios en Estados Unidos desconocen si disponen de un programa de cumplimiento de la ley FCPA estadounidense o afirman no disponer de dicho programa. Soborno y corrupción en el extranjero: Consideraciones sobre el cumplimiento Tener un conocimiento exhaustivo de las disposiciones de la ley FCPA de Estados Unidos, además de otras normas y regulaciones contra la corrupción y el soborno, resulta fundamental para cualquier empresa multinacional. Para prevenir, detectar y responder ante cuestiones relativas a la corrupción y el soborno, debe implantarse un programa de cumplimiento global y efectivo. El 65 por ciento de las empresas que llevan a cabo negocios en Estados Unidos desconoce si disponen de un programa de cumplimiento de la ley FCPA o afirman no disponer de dicho programa. Las consecuencias de este hecho son graves ya que los reguladores tienen en cuenta los esfuerzos realizados por una empresa para cumplir la ley FCPA en caso de que se produzca un incumplimiento de dicha ley. Es necesario que cada empresa considere sus factores específicos de riesgo y los pertinentes procesos de negocio para poder implantar un programa efectivo. No existe una única respuesta a la pregunta de cómo debe ser un programa de cumplimiento efectivo, sin embargo, entre las medidas a adoptar se pueden incluir las siguientes: a) Liderazgo de la alta dirección La alta dirección ha de marcar la pauta, por lo que es fundamental que uno o más altos directivos independientes sean los responsables del área de cumplimiento. Estas personas serán responsables de la implementación y supervisión del cumplimiento de las políticas y procedimientos contra la corrupción y el soborno establecidos conforme al programa de cumplimiento de la empresa. Asimismo, deberán rendir cuentas directa y expresamente a la alta dirección de la empresa para que exista una comunicación efectiva y para que el cumplimiento de las políticas y procedimientos contra el soborno y la corrupción siga siendo una cuestión importante en la agenda de la dirección. Los resultados de nuestro estudio indican que el puesto del responsable del cumplimiento de la legislación contra la corrupción y el soborno puede variar de forma significativa de una empresa a otra, siendo desempeñado desde el secretario de la sociedad hasta el director de seguridad de la entidad (véase el gráfico 4 a continuación). El cargo en sí no es importante, lo importante es que la persona encargada de esta función esté capacitada y preparada y que sea capaz de llevar a cabo las tareas propias del puesto. Normalmente, no basta con añadir esta función de cumplimiento a las responsabilidades ya existentes de un cargo de la empresa si la persona en cuestión no dispone del tiempo o los recursos necesarios para cumplir las funciones que exige el puesto. Las personas a las que se les asigne esta responsabilidad deben estar respaldadas por un equipo de profesionales con la formación adecuada, calificados y competentes que dispongan del tiempo y los recursos para ayudarles con sus responsabilidades en materia de sobornos y corrupción. b) Una política global de cumplimiento contra el soborno Las empresas deben disponer de un programa global de cumplimiento que esté debidamente diseñado y que establezca los requerimientos de las legislaciones de Estados Unidos, Reino Unido y demás legislaciones contra el soborno y la corrupción aplicables a su negocio, así como las políticas y procedimientos que la empresa haya adoptado para cumplir dichas legislaciones. Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 11 Casi la mitad de los encuestados (46 por ciento) que perciben que las empresas utilizan prácticas de sobornos y corrupción ocasional o frecuentemente para conseguir ventajas comerciales en el extranjero, también afirman que la frecuencia con la que se producen dichas prácticas corruptas en su sector está por debajo de la media. Sin embargo, también pueden existir otras fuentes que no sean tan fáciles de encontrar o información que no sea pública que pueda obtenerse por medio de profesionales externos especializados. Esta información adicional debería permitir una toma de decisiones de negocio sólidamente fundamentada. c) Entrenamiento y certificación Deberá facilitarse formación a los empleados, agentes y terceros para garantizar que conocen sus responsabilidades con arreglo a la legislación pertinente contra el soborno y la corrupción, así como las actividades por las que pueden ser responsables. Además, estos empleados, agentes y terceros deberán firmar una certificación anual para demostrar su entendimiento al respecto. La importancia de la formación y las certificaciones anuales se basa en el hecho de que casi la mitad de los encuestados (46 por ciento) perciben que ocasional o frecuentemente se utilizan prácticas de sobornos y corrupción para conseguir ventajas comerciales en el extranjero (véase el gráfico 5 más abajo). Sin embargo, cuando se les pregunta sobre la frecuencia con la que se cometen estas prácticas corruptas en su sector, casi la mitad de los encuestados afirma que se encuentra por debajo de la media. Esto sugiere que los encuestados están Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 12 utilizando programas efectivos de cumplimiento para garantizar que no se incumplen las leyes o que no son conscientes de la verdadera magnitud de los sobornos y la corrupción en sus respectivos sectores. d) Due diligence de integridad Una información exhaustiva, precisa y puntual permite a las empresas tomar decisiones bien fundadas con respecto a las personas con las que entablan negocios y les permite tomar las medidas preventivas necesarias para el seguimiento y cumplimiento de las áreas de alto riesgo de sus actividades. Las prácticas de due diligence de integridad incluyen la búsqueda, recopilación y análisis de información procedente de fuentes tanto públicas como confidenciales. Puede incluir información sobre el historial, la trayectoria, la reputación y la integridad de las personas o entidades en cuestión. Nuestros encuestados afirmaron que normalmente recurrían a abogados, firmas auditoras y a las embajadas británicas para entender las prácticas comerciales en los países extranjeros. Estas fuentes pueden resultar útiles para conocer las prácticas, leyes y regulaciones locales y la informaión pública sobre entidades o personas (véase el gráfico 6). Más de la mitad de los encuestados (55 por ciento) que recurren a las embajadas o consulados británicos para obtener información que les ayude a entender las prácticas de negocio que se utilizan en el extranjero las consideran una óptima fuente de información. e) Líneas de denuncia telefónica Disponer de un sistema que permita a los empleados, agentes o terceros informar de presuntas conductas delictivas o incumplimientos de las legislaciones contra el soborno y la corrupción puede ser un elemento importante en el marco de un programa efectivo de cumplimiento. Estas líneas de denuncia permiten informar de forma anónima y a menudo constituyen el primer indicio de un problema que es necesario resolver. Un estudio anterior elaborado por KPMG concluía que la mayoría de las actividades fraudulentas o corruptas se descubrían por medio de denuncias telefónicas de los empleados3, y que actualmente la probabilidad de que los empleados denuncien este tipo de comportamientos por medio de las líneas telefónicas es el doble que hace 4 cinco años . -------------------------------------------------------3 Perfil del Defraudador, estudio 2007, KPMG 4 Integrity Survey estudio 2005-2006, KPMG f) Seguimiento del cumplimiento y feedback continuo Debe adoptarse un enfoque de seguimiento basado en el riesgo. Esto implica que la actividad deba dirigirse hacia aquellas áreas que se consideren de mayor riesgo, por ejemplo, las jurisdicciones de alto riesgo o las áreas de negocio en los que los controles sean deficientes o en las que se hayan producido incumplimientos anteriormente. Deberá realizarse una evaluación anual del riesgo para garantizar que se tienen en cuenta los cambios sufridos en la naturaleza y el tamaño de las operaciones. El seguimiento del cumplimiento, junto con un enfoque basado en el riesgo, puede incluir visitas al país para realizar auditorías presenciales y una revisión de los sistemas y controles. Este tipo de programas de cumplimiento deben actualizarse constantemente, incorporando a él las conclusiones derivadas del proceso de seguimiento y los cambios en la legislación local para garantizar que está al día y es relevante para el negocio. El programa de cumplimiento deberá adaptarse para incluir las recomendaciones aportadas por las investigaciones de presuntos incumplimientos, teniendo en cuenta las lecciones aprendidas para mejorar en el futuro. g) Programa de respuesta Para ser efectivos en la lucha contra el fraude, la corrupción y las conductas irregulares, las organizaciones deberán disponer de una metodología sólida de investigación internacional que les permita responder de forma eficiente y efectiva a los incumplimientos. Un programa de respuesta efectivo deberá establecer claramente la cadena de responsabilidades ante un presunto incumplimiento, indicando claramente quién se encargará de dirigir la investigación, las medidas que se tomarán contra el presunto infractor y el proceso de investigación del presunto incumplimiento, incluidos los procedimientos para mantener la integridad de los datos. El programa de respuesta deberá establecer, además, unas claras directrices sobre el uso de asesoramiento legal externo para establecer los privilegios oportunos y tomar decisiones con relación a la presentación de información a los reguladores. Asimismo, deberá abordarse cuándo utilizar firmas de servicios profesionales para llevar a cabo una investigación independiente. Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 13 El costo de implantar un programa efectivo de cumplimiento para mitigar el riesgo de que se produzca un incumplimiento probablemente será muy inferior al costo de una investigación interna, por no mencionar el importe de las multas y sanciones que se impondrían si el incumplimiento se llegara a producir. Soborno y corrupción en el extranjero: Potenciales consecuencias del incumplimiento Las multas por incumplir la ley FCPA de Estados Unidos son severas y van en aumento, ascendiendo ya a decenas de millones de dólares, incluidas las potenciales devoluciones de las ganancias obtenidas por contratos ilícitos. 5 Responsabilidad penal • 2.000.000 de dólares por incumplimiento llevado a cabo por una persona jurídica • 100.000 dólares por incumplimiento llevado a cabo por una persona física, incluidos directivos, administradores, accionistas, empleados o agentes • Hasta 5 años de prisión para cualquier persona física, incluidos directivos, administradores, accionistas, empleados o agentes • Se tendrán en cuenta los factores normativos incluidos en las US Federal Sentencing Guidelines al imponer multas y sanciones 6 penales Responsabilidad civil por medidas exigidas por la SEC • Multas de entre 50.000 y 500.000 dólares si se trata de una persona jurídica • Multas de entre 5.000 y 100.000 dólares si se trata de una persona física, incluidos directivos, administradores, accionistas, empleados o agentes • Devoluciones de ganancias ilícitas Factores normativos de las US Federal Sentencing Guidelines Además de las responsabilidades penales y civiles descritas en la ley FCPA de Estados Unidos, los reguladores de Estados Unidos también tienen en cuenta las denominadas US Federal Sentencing Guidelines, una serie de normas y pautas aplicables a sentencias federales de Estados Unidos, a la hora de fijar las multas y sanciones. En algunos casos recientes, la cooperación de las entidades implicadas y las medidas adoptadas en previsión o como reacción a ellas para evitar nuevos incumplimientos se han tenido en cuenta a la hora de considerar la sanción total impuesta. Otros gastos Las investigaciones internas suelen ser costosas y suelen implicar que se examinen con detenimiento otras transacciones relacionadas, dando como resultado que se inviertan importantes cantidades de tiempo y atención para poder responder a las solicitudes de los reguladores. Las sanciones impuestas a menudo van acompañadas de una cobertura negativa en la prensa, la pérdida de la confianza por parte del inversor, condenas penales, acuerdos extrajudiciales y el potencial riesgo de que algunas entidades o administraciones públicas dejen de contratar los servicios de la empresa. Actualmente, se encuentran abiertas una serie de investigaciones con arreglo a la ley anticorrupción del Reino Unido y otras jurisdicciones en todo el mundo que podrían acarrear procedimientos penales. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------5 Más información sobre las sanciones y multas específicas en la página web del Departamento de Justicia de Estados Unidos http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa. 6 United States Sentencing Commission Guidelines Manual, capítulo 8 “Sentencing of Organizations”. Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 15 Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción: Conclusión Nuestro estudio pone de relieve una falta de conocimiento de las leyes contra la corrupción y el soborno de Estados Unidos por parte de las empresas. Muchas entidades aún no han trasladado la importancia a sus empleados y no han implementado programas de cumplimiento efectivos para ayudar a reducir el riesgo de incumplimiento de la ley FCPA estadounidense. Esto puede exponer a las empresas a un riesgo innecesario. Dado el aumento de la actividad de los reguladores de Estados, el hecho de no tomar las medidas necesarias puede conllevar que las empresas se vean envueltas en caras investigaciones que resulten en importantes sanciones y multas, así como el consiguiente impacto negativo en la prensa y la pérdida de la confianza por parte del inversor. Los costos asociados a una futura investigación seguramente superarán con mucho el costo de implantar hoy un programa eficaz de cumplimiento. Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 17 Si desea más información sobre este estudio o desea asesoramiento sobre cualquiera de los aspectos tratados en el mismo, puede ponerse en contacto con nosotros: Contactos Miguel León Tel.: +56 (2) 798 1382 [email protected] Adriano Mucelli Tel.: +56 (2) 798 1382 [email protected] Personas de contacto global Europa, Oriente Medio y África Pablo Bernad +34 91 456 39 91 [email protected] Richard Powell +44 (0) 161 838 4044 [email protected] Jennifer Hammond 020 7311 3755 [email protected] Asia-Pacífico Alex Plavsic 020 7311 3862 [email protected] Mark Leishman +82 (2) 2 112 0882 [email protected] América Phil Ostwalt +1 404 222 3327 [email protected] Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupción 18 www.kpmg.cl KPMG en Chile Santiago Isidora Goyenechea 3520 Piso 2 Las Condes. 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