Instrumentos Modernos para la Empresa y la Inversión.

Instrumentos Modernos para la Empresa y la
Inversión
José Ortega y Gasset
“El derecho tradicional es sólo reglamento para una realidad paralítica. Y
como la realidad histórica cambia periódicamente de modo radical, choca
sin remedio con la estabilidad del derecho, que se convierte en una camisa
de fuerza. Mas una camisa de fuerza puesta a un hombre sano tiene la
virtud de volverle loco furioso”.
La rebelión de las masas, Epílogo para los ingleses, Segunda Parte
.

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Total Socios Comerciales 400
Almacenes con Concesiones 395

Total Concesiones 2.453
EXITO Envigado
Los almacenes:
 Desarrollan un concepto comercial para atraer al cliente: Manejo homogéneo de las secciones.
 Requieren innovación para “refrescar” el interés de los clientes.
 Están sometidos a permanentes remodelaciones para adecuarse a su entorno.
 Casi nunca pueden crecer en área pero tienen que ampliar su propuesta para ser competitivos.
Necesitamos herramientas modernas
para lograr esos objetivos!!
Tribunal Superior De Antioquia. Sala Civil De Decisión. Medellín, 6 abril 1994. Magistrado Ponente: Juan
Diego Ocampo Ramírez.
Hablando de la Concesión señala: “Esta convención o acuerdo de voluntades es de inusitada frecuencia
hoy día en los almacenes de cadena que existen en las grandes ciudades y aun en poblaciones
intermedias, como es el caso que ocupa la atención de la Sala”.
Es la situación del comercio actual, cada vez con mayor auge de hipermercados y centros comerciales:
 En desarrollo alrededor de 20 centros comerciales.
 Jugadores: Parque Arauco, Conconcreto, Mall Plaza, Pedro Gómez, entre otros.
El contrato de Concesión
 La génesis: Derecho administrativo. Un privilegio otorgado por el Estado a
un particular para realizar una actividad en su jurisdicción.
 Derecho privado: Auge en la Segunda mitad del siglo XX
 El concesionario pone su organización comercial (actuando a nombre, por
cuenta y riesgo propios) a disposición del concedente.
 Rasgo común a los diferentes tipos de concesión: La delegación que hace el
concedente para que el concesionario explote por su cuenta y riesgo una
actividad.
 Al delegar, el concesionario se somete en mayor o menor medida a la
dirección y control que impone el concedente.
Concesión de Espacios
Dice el Dr. Arrubla Paucar:
“Es una modalidad de la concesión, donde el concedente es propietario de uno o varios
establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena, acreditados ante el
público. Como una manera de mejorar sus rendimientos, racionalizando los costos,
decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se
denominan concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que
desean mercadearlos en los establecimientos acreditados del concedente”.
Características:
 Intuitu Personae: Due Diligence.
 Bilateral.
 Consensual.
 De tracto sucesivo.
 De colaboración.
 ¿Oneroso? No necesariamente.
 Contrato atípico pero con tipicidad social.
Interpretación de los contratos atípicos
Varias Teorías:
1.
Teoría de la absorción: Identificar en el contrato atípico estudiado, aquella prestación más
prominente, para posteriormente aplicar el régimen jurídico del contrato al que pertenezca la
misma.
2.
Teoría de la Combinación: Dice el Dr. Arrubla Paucar al respecto: “En esta teoría, cuando
un contrato atípico se compone de diferentes prestaciones que, miradas aisladamente,
pertenecen a varios contratos o figuras típicas, se debe regular, aplicando las normas
correspondientes a las figuras típicas con que se identifica cada prestación”.
3.
Teoría de la analogía: que aboga por la aplicación de aquellas reglas que regulan la figura
contractual típica más parecida.
¿Deberían aplicarse las normas del contrato de
arrendamiento para interpretar el contrato de
concesión?
Señala el Dr. Ernesto Rengifo en su artículo “Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia
colombiana” que:
“Si bien la tesis de la combinación y la de aplicar normas sobre obligaciones resultan ser las más
atrayentes, ha de destacarse que la “afinidad con otros tipos no excluye una relevancia original y
autónoma del contrato”. Por tanto, se hace necesario auscultar también el interés y la intención de las
partes en el contrato atípico”.
Artículo 1618 C.C.: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de Octubre de 2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
Los contratos atípicos se encuentran disciplinados:
1.
En primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no
sean contrarias a las leyes imperativas;
2.
Por la práctica social habitual;
3.
Por las normas generales a todo acto jurídico; y
4.
En caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines.
Corte Suprema de Justicia del 13 de diciembre de 2002, Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo:
•
Claridad: No puede ser gobernado exclusiva y delanteramente por las reglas que le son propias a negocios típicos,
por afines que éstos realmente sean.
1.
Las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, ellas no sean contrarias a
disposiciones de orden público;
2.
Las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos (3) así
como las originadas en los usos y prácticas sociales (2).
3.
Las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante (cas. civ. De 22 de octubre de 2001; exp:
5817) (4)
4.
Todo ello, desde luego, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales, como informadores del sistema
jurídico.
PERO si en últimas me entregan un espacio…
¿Cuál es la diferencia entre la Concesión de Espacios y el
Arrendamiento Comercial de Inmueble?
• Articulo 1973 Código Civil: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
• Articulo 1974 Código Civil: Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas
corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la
ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y
uso.
 Particularidades del contrato de arrendamiento en el Código de Comercio: Libro de los
Bienes Mercantiles.
 Contrato de arrendamiento del inmueble:
 Elemento integrante del Establecimiento: Art. 516.5
 Derecho a la renovación: Art. 518
 Causales de terminación: Art. 518
 Desahucio especial: Art. 520
 Derecho de preferencia - Local reconstruido: Art. 521
 Derecho a recibir indemnización: Art 522
 Cesión sin autorización del arrendador: Art. 523
 Normas de orden publico: Art. 524.
ENTONCES LA CONCESIÓN DE ESPACIOS ES
UN ARRENDAMIENTO COMERCIAL DE
INMUEBLE?
TRANQUILOS!!!
Vamos con calma…
Articulo 1501 Código Civil: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia
de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran
en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se le agregan por medio de cláusulas especiales.
La concesión debe contener unos
elementos de la esencia que lo
diferencian…
En relación con el establecimiento de comercio…
“Dice Pinzón que la realidad económica que se presenta, es la que el acreditamiento del local
proviene de la actividad del empresario y, por ende, es su derecho y se presentaría un
enriquecimiento sin causa si se le permitiera al arrendador terminar el contrato para luego
cobrar lo que, en el lenguaje de los negocios, se ha denominado prima y, adicionalmente, se
prohijaría una conducta contraria a las sanas costumbres mercantiles pues la competencia,
amparada en esa posibilidad de terminación del contrato, tendría la oportunidad de beneficiarse
con un local comercial que, como punto de venta de bienes o servicios, fue acreditado con el
esfuerzo comercial y patrimonial de un competidor”.
La Enajenación del Establecimiento de Comercio
Luis Carlos Neira Mejía
Protección del contrato sobre el inmueble: Protección a la Clientela (acreditación)
“La realidad económica es que un establecimiento de comercio sin clientela está llamado a
desaparecer y que es, gracias a dicha clientela, que el establecimiento adquiere prestigio. Siendo
ello así, es innegable que tienen un valor que debe ser considerado al tiempo de su
enajenación”.
La Enajenación del Establecimiento de Comercio
Luis Carlos Neira Mejía
 Los clientes: el Activo más importante.
 Los demás activos no reflejan el valor del negocio.
Métodos de valoración: DCF el más aceptado!
Por ahí viene la diferencia…
 Mientras que en el Arrendamiento protegido por el Código de Comercio “la cosa”
sobre la que se concede el goce es el inmueble,
 En la Concesión “la cosa” sobre la que se concede el goce es la potestad del
concedente de explotar económicamente una actividad en su “jurisdicción”.
 Es decir, hay una delegación en el concesionario para explotar económicamente la
“acreditación” del concedente.
Elementos esenciales:
 Autorización: La delegación que hace el concedente para que el concesionario explote
por su cuenta y riesgo una actividad. Le permite aprovechar su clientela.
 Control: Supervisión sobre la explotación del servicio o la provisión de bienes. Por
ejemplo: retirar un empleado del concesionario.
 Espacio: Se necesita, pero la ubicación particular puede modificarse siempre que
permita continuar gozando de la autorización.
La vida real…
 150 tiendas en total : 72 Éxito, 26 Carullas, 1 Surtimax
 Primera Concesión en Mayo de 2002 en Éxito de Envigado.
 Canales: (i) Catalogo, (iii) Tiendas propias, (iii) Mayoristas, (iv) Proveedores de las
cadenas pese a que le compite a la concesión.
 Tiene operaciones en Cencosud, Olímpica, La 14.

Piensa que es más barato un espacio en Éxito que un local en la calle?
 NO. En Éxito podría pagar hasta un doble de remuneración de lo que podría ser un local de las mismas dimensiones en la
calle.

Por qué prefiere estar en Éxito que en un local en la calle?
 Porque tiene el tráfico de clientes asegurado. La gente compra con confianza en sus tiendas naturistas por el hecho de estar
dentro del almacén que tiene la marca EXITO.

Alguna vez le han cambiado la ubicación de un local? Qué piensa al respecto?
 Muchas veces. También les han cerrado puntos.
 Al final el balance es positivo. También ellos han pedido cambios de ubicación para mejorar las ventas

Conoce la diferencia entre concesión y arrendamiento?
 Diferencia a favor: La cadena se tiene que “meter al rancho” y ayudar a que el negocio salga bien. Los marcan a presión!!
 La diferencia en el pago de la contraprestación: En el arrendamiento no les importa si venden o no venden. En la
concesión, el concedente está muy preocupado por la suerte del negocio del concesionario.
Ventajas de la concesión:
 Control sobre su gestión. La supervisora del almacén les informa sobre anomalías (horarios de apertura, etc.).
Es una especie de co-administración.
 Se han formalizado y organizado como compañía a partir de las exigencias que les hace la cadena: en
sistemas, en distribución, selección de personal, etc.
 Desarrollo de la estrategia de mercadeo de la mano de la cadena.
 Transporte de valores: Los pueden consignar directamente en la caja del almacén.
 Estructura de la remuneración les ha permitido crecer. :
 Mínimo garantizado.
 Porcentaje de las ventas.
 20 años con Éxito. Arrancó como proveedor cuando Éxito tenía su sección de adornos.
 Hace 10 años aproximadamente empezó como concesionario.
 Actualmente tiene 5 concesionarios más un arrendamiento en Viva Laureles.

Piensa que es más barato un espacio en Éxito que un local en la calle?
 Es más costoso estar en la cadena que estar en la calle. El mínimo mensual garantizado es duro, y
adicionalmente los horarios extendidos hacen que se suban los costos de operación.

Por qué prefiere estar en Éxito que en un local en la calle?
 Porque está asegurado el tráfico y la venta, donde el esfuerzo afuera tendría que hacerlo él como empresario
por no tenerlo acreditado. Aquí el Éxito pone la clientela, aunque piensa que él también le pone tráfico al
Éxito, en menor medida, pero sí aporta.
 Qué condiciones le pide Éxito para su operación?
 Horario.
 Personal.
 Publicidad de acuerdo con un manual: Tamaños, materiales, etc.
 Exhibición de acuerdo con una política.
 Atención al público: Tienen que contribuir con la operación del almacén. Si les preguntan dónde
quedan las verduras, tienen que contestar amablemente.
 Participar en los eventos de formación.
 Políticas de seguridad.
 Contratación de pólizas: Cumplimiento, Prestaciones, RC.
La Jurisprudencia y la Doctrina…
Jurisprudencia Argentina:
“el contrato de concesión privada es aquel por el cual una parte otorga autorización a otra para la explotación de un
servicio que le compete o desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar tal explotación bajo el control de
aquella, entregándole la primera o no bienes para la explotación y comprometiéndose o no la última a abonar una
compensación. Por tanto, no es la entrega de la tenencia del espacio físico ni el pago de una suma mensual —
variable o no— lo que define el contrato de concesión, ni lo que permite descartarlo para encuadrar el pacto en la
locación de cosa. El elemento esencial de la concesión es el control del concedente, traducido en la posibilidad de
reglamentar el servicio a prestar por el concesionario. La circunstancia de consistir el contrato en una delegación de
actividad, lleva a concluir que el control de esta por el concedente debe ser elemento esencial. El control se
manifiesta en el dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación de servicio, ya que este ha sido
delegado. Se traduce en la posibilidad de reglamentación y vigilancia”.
Cámara de apelaciones, Sala A, Trelew, “M.J. Y otro s/daños y perjuicios” del 2-VI-2002
Concesión de Espacio de Uso
Saravia Frías, Inés
Revista Argentina de Derecho Empresario. 30-09-2011
Objeto:
 Autolimitación de las facultades del concedente
 El titular de un emprendimiento tiene, dentro del ámbito de sus instalaciones, el derecho exclusivo de
realizar todas aquellas explotaciones acordes o complementarias con la actividad principal que
desarrolla.
 La otra cara es la sustitución de esa actividad por parte de un tercero.
Causa:
 Es la prestación de un servicio determinado o la provisión de bienes a terceros. Debe ser realizada en
tiempo y forma, respetando los horarios, días de funcionamiento, modalidades y cualquier otro
aspecto acordado.
Tribunal Superior De Antioquia. Sala Civil De Decisión.
Medellín, 6 abril 1994. Magistrado Ponente: Juan Diego Ocampo Ramírez.
“El contrato Nro. 449 celebrado por las partes en conflicto y que obra del fl. 14 al 19 del cuaderno principal, a simple vista y sin
ahondar en el estudio de sus cláusulas, parece ser el de arrendamiento de local o establecimiento de comercio, y así lo consideró la
Juez de primer grado. Con todo, y si se leen con detenimiento algunas de las cláusulas, se puede llegar a una conclusión bien
distinta, que no es otra que la de que se trata de un contrato de concesión mercantil en su especie de concesión de espacio. (…)
El contrato a que hacemos alusión tiene cierta semejanza con el de arrendamiento mercantil pero también tiene características que
lo diferencias de aquél y le dan autonomía propia. Veamos: (…)
En el caso sub judice, al demandado no sólo se le concedió el uso del local dentro del almacén, sino además, aprovechar la
clientela de la entidad concedente, sus instalaciones, los bienes de ésta, como la registradora, energía , es decir, toda la
infraestructura de la empresa concedente. No serían iguales las ventas si el concesionario en este caso tuviera instalaciones de la
demandante, y ello es así dado el flujo de compradores que acuden a estos supermercados por la seguridad que allí pretenden
encontrar, y por la comodidad de adquirir en un mismo sitio, si no todos, sí la mayoría de los productos que se ofrecen al
público”.
Centro de Conciliación Arbitraje y Amigable - Cámara de Comercio de Cali / Claudia Sofía Arroyave y Otros Vs.
Fiduciaria Corficolombiana S.A.
Administradora del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101
19 de Octubre de 2009
“La parte convocante sostuvo, desde la demanda hasta su alegato de conclusión, que los contratos en comento eran
claramente de arrendamiento. Posición de la cual discrepa el Tribunal, por cuanto, además de la diferencia de la
naturaleza que se analizará más adelante, y que se refiere al elemento contractual y doctrinario de las sinergias
propias de la colaboración empresarial” (…)
“De acuerdo al art. 1.501 del Código Civil, en los contratos hay elementos que son de su esencia, de su naturaleza y
puramente accidentales (…) En el que nos ocupa, los elementos esenciales de los contratos, serían: La unidad
comercial concesionada dentro del Centro Comercial, y los pagos (prima y contraprestación mensual fija y variable)
que se hacen a cambio del servicio del Centro Comercial”
Más que por la determinación de los elementos de la esencia, el Laudo es interesante porque analiza:
1. Vicio del Consentimiento: La parte convocante ha alegado que existió error en cuanto a la naturaleza de
los contratos realizados (art. 1.510 del C. Civil).
A este respecto el Tribunal ya hizo su análisis, encontrando que lo que quisieron las partes fue contratar en
la forma ofertada, los servicios del Centro Comercial, con la concesión de un espacio para sus propios
establecimientos de comercio.
2. Abuso del Derecho: Se ha disfrazado un contrato típico de arrendamiento.
“Ninguno de los convocantes creyó estar contratando en arrendamiento. Inclusive, algunos de ellos
manifestaron tener contratos en otros centros comerciales, y pudieron diferenciar entre los que tenían la
modalidad de arrendamiento y los que eran de concesión de espacio”
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D.C., 25 de enero de 2005
Expediente No. 7881
Recurso de casación de "Concesiones J.G.P. Ltda." contra la sentencia de 24 de agosto de 1999, del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín en proceso de Juan Gonzalo Posada Restrepo y la recurrente contra la
compañía "Hotel Nutibara S.A.“

“(…) el aporte que hizo la sociedad demandada, admitida por ambas partes, de los utensilios para llevar a cabo la
labor de lavado, con obligación de "reversión" obrante en la estipulación decimoséptima, (fl. 11 cdno 1) a la
terminación del contrato por cualquier causa; la vigilancia de la actividad comercial y de prestación del servicio, que
el "concesionario" (sic) se reservó para sí, permiten razonablemente deducir que el negocio jurídico celebrado entre
las partes, contiene estipulaciones que lo distancian del contrato de arrendamiento de local comercial que buscó
establecer el demandante en sus pretensiones, al cual pudiera aplicarse las normas sobre renovación que imploró
deberían gobernarlo.“
Y luego señala la Corte en el mismo fallo:
“Pero el fracaso del cargo viene además fortalecido por la amplitud que reconoce la
jurisprudencia al trabajo interpretativo que el juzgador despliega sobre los contratos y
en tanto esa autonomía no traspase los confines de la arbitrariedad, resulte
notoriamente absurda, ilógica, o manifiestamente contraria a la realidad, merece el
respeto de la Corte, de modo que, habiendo elegido una de las lecturas admisibles que
del negocio resultan, no se abre paso el quiebre de la sentencia en casación, pues este
recurso no puede fundarse en la duda sino en la certeza”.
Diferencias con el contrato de Arrendamiento.
La principal similitud entre ambas figuras tiene que ver con la entrega del uso y goce del espacio. Pero:
 En el contrato de arrendamiento constituye la finalidad misma del contrato.
 En el contrato de concesión se otorga para explotar la prestación del servicio o la provisión de bienes
concesionada.
 Obligaciones del Concesionario: Un catálogo adicional de obligaciones que no existen en el caso del
arrendamiento.
 La acreditación y consecuentemente la clientela los aporta fundamentalmente el concedente.
Catálogo de recomendaciones prácticas:
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Selección de concesionario: Due Diligence.
Forma: Contrato escrito.
Objeto del Contrato: Claridad en los elementos.
Alcance de la atribución de control y supervisión.
 Publicidad: Tanto en lugares externos e internos del espacio concesionado.
 Licencia de marcas: Pautas sobre la utilización de estas en relación a los espacios, objetos y servicio sobre los que podrán ser
utilizadas.
 Pago de servicios: públicos y otros.
 Habilitaciones: Registros sanitarios, etc.
 Selección de personal y Responsabilidad frente al mismo.
Reubicación del concesionario y forma de hacerlo.
Terminación anticipada, indicando un plazo concreto de preaviso.
Procedimiento de entrega del local al finalizar el contrato:.
Manifestar que es Intuito Personae y prohibición de cesión.
Indemnidad.
Confidencialidad.
Garantías: Para evitar un problema de cartera
Arbitramento: Es más fácil defender la existencia de la concesión como un contrato independiente.