El testigo único en los delitos contra la integridad sexual

El testigo único en los delitos contra la integridad sexual
Kamada, Luis E.
Publicado en: LLNOA 2012 (agosto) , 725
Fallo Comentado: Cámara de Acusación de Salta, sala I ~ 2012-02-09 ~ Flores, Isidro y Vázquez, Víctor s/ delito de abuso
sexual con acceso carnal
Sumario: 1. Presentación. — 2. Advertencia previa. — 3. El testimonio como medio de prueba en general. — 4. El testimonio de la víctima de delitos sexuales en particular. —
5. Sólo el testimonio de la víctima? — 6. La víctima de delitos contra la integridad sexual no es un testigo común. — 7. La confirmación o no del testimonio: la ciencia y la
inmediación. — 8. Conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/4212/2012
Voces
1. Presentación
El fallo a comentar es el emitido por la Sala I de la Cámara de Acusación de la Provincia de Salta, el 9 de febrero de 2012.
Conforme el relato de hechos efectuado en el mentado decisorio, la cuestión fue sometida a su conocimiento en virtud de sendos recursos promovidos por las defensas
de dos de los acusados de haber cometido un delito contra la integridad sexual de una niña, a fin de conseguir la revocación de su procesamiento.
En suma, el punto del entuerto recursivo que interesa destacar en este trabajo consiste en el valor probatorio de cargo que cabe asignar al testimonio de la víctima
cuando éste es el único elemento directo con el que se cuenta para dilucidar la autoría presunta del injusto.
2. Advertencia previa
El resolutorio examinado versa sobre la ponderación de los extremos tenidos en cuenta por el Juez inferior a efectos de declarar el procesamiento de dos personas, de lo
que se deriva la naturaleza eminentemente provisional del juicio formulado. Esta circunstancia conlleva la necesidad de comprender que lo aquí se diga sólo puede
alcanzar los estrechos límites marcados por la entidad que guarda el pronunciamiento dictado en sede recursiva, sin que ello signifique abrir el debate sobre lo que debe
—o puede— llegar a ser el resultado final a obtenerse una vez producido el plenario
3. El testimonio como medio de prueba en general
Sabido es que la prueba cumple distintas funciones.
La primera de ellas consiste en una función retórico-argumentativa, según la cual las pruebas sirven para argumentar con relación a la verdad y lograr la persuasión de
quien debe decidir.
En segundo lugar, también satisface una función cognoscitiva, toda vez que a través de ella se puede determinar la verdad de una hipótesis dada. Tiene función
confirmatoria y de justificación del juicio de hecho.
Liminarmente, sobre este particular, conviene recordar, junto con Julio B. Maier, que, "en general, llamamos prueba a todo aquello que, en el procedimiento, representa
el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que conducen al conocimiento cierto o probable de su objeto". (1) Reconoce Maier, sin embargo, que "bajo el concepto
de prueba se ocultan una serie de conceptos derivados o accesorios que ayudan a comprender su sentido. Elemento de prueba es el dato, rastro o señal, contenido en
un medio de prueba ya realizado, que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable del objeto del procedimiento. Objeto de prueba es el tema
probatorio, aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba, la materia sobre la cual recae la prueba, que, en el procedimiento, debe tener una relación
directa o indirecta con el objeto del proceso (pertinencia); se indaga por él con la pregunta acerca de qué se quiere probar. Medio de prueba es, en el procedimiento, el
acto procesal, regulado por la ley, por intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su contenido eventual (la declaración testimonial, el
dictamen pericial, el documento). Llamamos órgano de prueba a la persona de existencia visible que proporciona en el procedimiento un elemento de prueba (el testigo,
el perito). Finalmente, la actividad probatoria representa todas las diligencias que son cumplidas en el procedimiento para incorporar y valorar un elemento de prueba,
ordinariamente dividida en tres períodos: ofrecimiento y producción de la prueba, representa a los actos cumplidos para introducir un medio de prueba, recepción o
asunción de la prueba, el momento del ingreso efectivo, y valoración de la prueba, el examen crítico de los elementos introducidos, con miras a una decisión". (2)
En lo que respecta a la prueba testimonial, identificada como medio de prueba a la luz de lo que se acaba de consignar, debe recordarse que el testigo es llamado a
declarar sobre hechos que ha visto u oído o, en general, que ha percibido con sus sentidos, extremo que, a su vez, genera una serie de conflictos ponderativos que tanto
pueden autorizar inclinarse por la aceptación de sus expresiones como por su desestimación. En este punto tengo en especial consideración el criterio interpretativo de
la prueba testimonial sugerido por Karl Mittermaier al proponer una necesaria distinción valorativa entre la declaración del testigo que se encontró directa y
personalmente involucrado en el suceso que narra, por lo que es atendible que su ánimo se halle sobreexcitado por la pasión o por cualquier otra causa, de la deposición
efectuada por el testigo para quien el hecho presenciado fue indiferente. (3) Desde luego que ambas posibilidades merecen una diferente solución valorativa.
Por lo demás, tampoco puede soslayarse que "toda percepción es un análisis parcial de la situación, de la cual se acentúa un aspecto en detrimento de otros". (4)
Estas características inherentes al testimonio exigen adoptar un criterio prudente a la hora de valorarlo como elemento de cargo, lo que debe extremarse cuando,
además, es la única prueba directa con la que se cuenta. (5)
4. El testimonio de la víctima de delitos sexuales en particular
En los supuestos de delitos contra la integridad sexual, el testimonio de la víctima no es un testimonio más, sino que debe comprenderse que los dichos de quien ha
experimentado un acometimiento de naturaleza sexual provienen de quien ha visto —y sentido— ofendido uno de los aspectos más íntimos de su vida, lo que no sólo se
limita a su calidad de bien jurídico protegido. A efectos de explicar este aserto baste recordar la sensación de ultraje que vivencia quien ha sufrido un robo, sea en su
persona o en su domicilio, lo que se ve exponencialmente potenciado cuando de lo que se trata es de un avance injusto sobre la intimidad sexual que, por lo demás, aún
en estos tiempos que corren sigue siendo motivo de estigmatización familiar, social e institucional.
Es decir que ante el delito de índole sexual la víctima no sólo enfrenta las consecuencias propias de un injusto, sino que además, debe asumir su publicitación
institucional ante las fuerzas de seguridad, ante los efectores del sistema de salud y ante la Justicia, cuando no ante los medios de comunicación y la opinión pública.
Esta múltiple exposición y sus derivaciones revictimizadoras justifican que la decisión de denunciar el abuso sexual quede reservada al fuero íntimo de quien ha vivido
semejante agresión, valorando los elementos a favor y en contra de llevarla adelante pues es conocido el largo —y para nada grato— peregrinar que debe transitar la
ofendida o el ofendido. A ello debe sumarse el señalamiento social e institucional que hace que no sean pocas las oportunidades en que, a efectos de indagar lo
ocurrido, se ahonde en la investigación de la conducta y moralidad de la víctima.
Como si ello no fuera suficiente, cuando el abuso es intrafamiliar, la víctima también debe superar las presiones originadas en ese mismo medio, enderezadas tanto a
posicionarla como la causante de la destrucción del núcleo y la armonía familiar, como a forzarla a que desista de su reclamo de justicia con el argumento de que su
obrar priva de recursos económicos al resto del grupo, o bien de la presencia del padre, padrastro, abuelo, tío o hermano a los demás miembros de la familia.
Este panorama, para nada alentador por cierto, aconseja no prescindir de la más perfecta comprensión del entorno en el que la víctima se encuentra, en orden a valorar
sus expresiones como un medio de prueba esencial, no desprovistas de las subjetividades propias de las correspondientes a cualquier ser humano, pero que no por ello
la invalidan.
5. ¿Sólo el testimonio de la víctima?
Muchos son los precedentes judiciales que admiten que el solo testimonio de la víctima puede erigirse en prueba de cargo que permita la demostración de la autoría del
injusto.
Así lo han decidido de manera conteste la Corte de Justicia de la Provincia de Salta (6); el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis (7); el Superior
Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (8); la Sala II del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco (9); el Tribunal
Superior de la Provincia de Santa Cruz (10) y la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (11), entre otros numerosos órganos judiciales.
No se dice nada nuevo cuando se afirma que los delitos contra la integridad sexual son injustos que, por sus características, suelen ser cometidos en el mayor de los
secretos, siendo muchas veces la víctima misma partícipe involuntaria de ese círculo de silencios, omisiones y ocultamientos pues su grado de subordinación al ofensor
puede así establecerlo sin siquiera hacer uso de la fuerza. A estos fines basta la sola amenaza, desembozada o velada, una mirada, una actitud sutilmente agresiva,
dirigida por el autor a ser advertida sólo por quien asume el rol de sujeto pasivo del delito.
Ciertamente que el problema de que el testimonio de la víctima sea el único elemento probatorio de cargo vuelve necesario, en aras de no prescindir del pertinente
respeto al derecho de defensa que titulariza quien resulta acusado merced a este extremo, agotar los medios destinados a proporcionar sustento independiente a los
dichos de quien aparece como ofendido u ofendida por un delito contra su integridad sexual.
He escuchado en numerosas oportunidades preguntar cuál es la razón a tenor de la cual no se exigen evaluaciones psicológicas, psiquiátricas o médicas a quien resulta
víctima o damnificado de un delito contra la propiedad, por ejemplo, y sí se requiere este tipo de exámenes para quien denuncia haber sufrido una agresión sexual. El
tópico es sumamente complejo pues, a primera vista, pareciera que se establece un doble estándar de valoración, a saber, uno para delitos de naturaleza sexual y otro
distinto para los restantes delitos contenidos en el Código punitivo, con lo que el principio de igualdad no puede menos que verse en crisis.
Mas, si se advierte que, como se ha reconocido reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia, los delitos contra la integridad sexual participan de características tan
singulares como las ya expuestas, la declaración de la víctima se vuelve por demás relevante para la acreditación de la autoría, pues sus expresiones tienden a
identificar cabalmente las circunstancias de tiempo, lugar, modo y persona que rodean al hecho en investigación y sin los cuales deviene imposible siquiera formular la
acusación pertinente. De otro lado, ello también requiere poner en balance recíproco el constitucional derecho de defensa que asiste al sospechado de haber cometido el
injusto pues tiene garantizado el derecho a confrontar la prueba de cargo, cuestionarla y contradecirla. (12)
Allí radica el grueso de la tarea del juzgador pues debe saber equilibrar ambos derechos, de idéntica jerarquía, que se encuentran en pugna, esto es, por un lado el
derecho de la víctima a ser oída y a no ser revictimizada y, por otro lado, el derecho del imputado a defenderse. (13)
6. La víctima de delitos contra la integridad sexual no es un testigo común
Esto es así pues su testimonio, directo como no hay otro, requiere ser sometido a una serie de tests requeridos para la correcta observancia del derecho de defensa de
quien resulta acusado de haber cometido el injusto. Se trata de entender la necesidad de cotejar sus expresiones con las evaluaciones médicas y psicológicas
practicadas pues, tal como lo advierte Pedro Gutiérrez, "entroncada la cuestión con el mencionado juicio de factibilidad material, la lógica y el sentido común señalan que
ante la existencia de un episodio traumático, tanto físico como psíquico, sus secuelas verificables deben guardar relación con aquél. La misma sólo eventualmente será
perfecta y exacta en detalle, pero en consecuencia, y de manera necesaria, deberá estar presente en alguna medida". (14)
Desde otro punto de vista, tampoco es posible soslayar la circunstancia, en gran medida esgrimida por la defensa, que la víctima, al pretender ser tal, tiene "algo" en
contra del sospechoso y, precisamente por eso, lo denuncia. En otras palabras, el argumento nodal de la crítica al testimonio de la víctima consiste en predicar la
existencia de razones espurias para declarar falsamente la ocurrencia de un delito de naturaleza sexual y que la autoría le corresponde al imputado. Alertaba Karl
Mittermaier (15) acerca de lo que denominaba "testigo sospechoso", caracterizándolo como aquel "cuya deposición no parece digna de entera fe, o que no puede ser
creído sino con ciertas condiciones (...)". Por su parte, José Ignacio Cafferata Nores y Maximiliano Hairabedián señalan que, en relación a la sinceridad del testimonio, es
de significativa importancia "descubrir si no hay algún interés que pueda influir sobre la voluntad del deponente (...), u otras circunstancias que influyendo en su ánimo (v.
gr., relación de familia, afecto, odio, etc.) puedan hacerlo apartar, consciente o inconscientemente, de la verdad". (16)
A la luz de estas apreciaciones surge evidente que la sola calidad de víctima de los delitos contra la integridad sexual que tiene el o la testigo no la descalifica per se
para producir un elemento probatorio de cargo de entidad suficiente como para ser ponderado por el juzgador. (17) Al contrario, como cualquier otra prueba arrimada al
proceso, es susceptible de ser sometida —simultáneamente— al tamiz material de su confrontación con el resto del material colectado y al tamiz racional de la
probabilidad lógica de sus contenidos en aras de despejar cualquier posibilidad de la existencia de falsedad en la denuncia formulada.
7. La confirmación o no del testimonio: la ciencia y la inmediación
Se ha sostenido más arriba el imprescindible sometimiento de las manifestaciones de la víctima a verificaciones que, por su naturaleza, permiten ratificar o no la verdad
de lo afirmado. En este orden de ideas, la constatación científica de los elementos intrínsecos del discurso, a través de su cotejo por medio de los especialistas médicos
y en salud mental que intervengan en el caso, aporta criterios de verosimilitud que no pueden ser desatendidos a la hora de valorar el relato.
A su turno, la directa apreciación de la prueba por parte de los jueces, en observancia del principio de inmediación, también constituye otro elemento de peso para
formar convicción sobre los dichos de la víctima.
El abordaje de ambas tareas será la materia a desarrollar.
7.1.
Desde el punto de vista de las ciencias de la salud, el bagaje de conocimientos propios de cada incumbencia profesional proporciona elementos que persiguen
objetivizar, en la mayor y mejor medida posible, la narración de la testigo/víctima.
En este sentido conviene recordar que Virginia Berlinerblau tiene reiteradamente expresado un cierto catálogo de indicadores que autorizan a emitir un juicio de
verosimilitud sobre los dichos de la víctima, a saber, indicadores físicos en zona genital, conocimiento sexual inapropiado para la edad, relato de abuso sexual
consistente en el tiempo, informe idiosincrático de abuso del niño, descripción del abuso relatando presión o coerción, historia lógica por parte del niño, afecto
congruente con el material explicitado, retracción o elementos conflictivos en la revelación del niño, miedo inexplicable a un género sexual, alteraciones en el área social,
entre otros.
El cotejo de las expresiones contenidas en el testimonio con estos extremos de verificación permiten tener por cierto que el relato es verosímil lo que, a su vez, también
autoriza a otorgar al discurso una entidad suficiente para convertirlo en un relevante elemento probatorio de cargo.
Por otra parte y en lo que se refiere singularmente a los niños y niñas sexualmente victimizados, cabe tener presente, junto con Norberto Garrote, que "los niños
generalmente no mienten cuando se refieren a situaciones abusivas. Bibliografía confiable en salud mental (Garbarino-Stott, 1989) enseña: 'Los niños alteran los hechos
al relatar un acontecimiento por muchas de las razones que también mueven al adulto a hacerlo: para protegerse a sí mismos y sus seres queridos, para evitar castigos
y para conseguir algo que desean. Las mentiras no siempre están al servicio de uno mismo; los sentimientos de lealtad para con los padres, el deseo de mantener unida
a la familia y de evitar a los padres el dolor de saber ciertas experiencias determinan lo que acaban diciendo. Asimismo, reacciones de incredulidad o de enfado por parte
de los adultos pueden modificar lo que digan...'". (18)
Desde esta perspectiva, entonces, el respaldo de la ponderación del testimonio del niño o niña víctima en elementos científicos objetivos no encuentra su razón de ser
solamente en la necesidad de preservar el derecho de defensa del sospechoso de haber sido autor del injusto, sino también en la necesidad de comprender, de manera
contextualizada, el sentido de lo expresado, evitando —en la medida de lo posible— someter al afectado a nuevos y cruentos procesos revictimizadores, permitiendo
captar el significado cabal de la totalidad de sus dichos.
7.2.
Pero he mencionado también que la apreciación que realiza el juzgador constituye otro criterio de valoración que no puede ser desechado al momento de determinar la
importancia que adquiere el material probatorio representado por el testimonio de la víctima y su incidencia en la decisión final que se adopte. Ello se conecta claramente
con el principio de inmediación.
Queda ajeno a toda disquisición que cuanto se refiere a la inmediación se vincula inexorablemente al grado de contacto que tiene el juzgador con los sujetos del
proceso, así como con los elementos de prueba que se aportan a él (19), recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las respectivas contribuciones
probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa. (20)
Es amplio el espectro doctrinario que se ha manifestado como un encendido partidario de la vigencia de este principio en razón de lo fructífero que resulta para ayudar al
juzgador a establecer una idea propia respecto de la materia en debate. (21) La importancia que tiene para el magistrado la posibilidad de captar con sus sentidos las
expresiones de los agonistas y la materialidad de la prueba deviene sustancial para determinar su vivencia del proceso y permitirle profundizar en la búsqueda de la
verdad histórica propuesta.
No obstante las innumerables ventajas derivadas de la actuación del principio de inmediación, no dejan de producirse algunas cuestiones paradojales como lo constituye
la reiteradamente denunciada inconveniencia de que el juez pueda caer bajo la influencia de las impresiones que le ocasionan las partes o, si se prefiere, de su puesta
en escena de sus respectivos planteos, lo que desvirtuaría su imparcialidad para decidir el caso, toda vez que ello lo motivaría a actuar bajo el influjo de lo que las partes
quieren mostrar o de cómo quieren hacerlo. El debate, empero, no deja de tener algo de artificioso, toda vez que si lo que se busca es que nadie se interponga entre el
juez, las partes y las pruebas, ningún otro mecanismo existe para mejorar esta vinculación dinámica que no sea el principio de inmediación, y la audiencia judicial dentro
del proceso, como la más perfecta de sus exteriorizaciones.
Y es precisamente en este punto en el que la apreciación judicial directa del testimonio de la víctima gana su valor más importante, pues, merced a la actuación de este
principio, los sentenciantes entran en contacto directo con esta prueba, percibiendo sin obstáculos el modo en que se enuncia el relato, las reacciones espontáneas ante
el interrogatorio, la gestualidad ante cada cuestionamiento, la solvencia de las respuestas, la justificación del conocimiento de los hechos relatados, entre otros aspectos
no menos relevantes.
Ciertamente que, por las características de muchas de las víctimas de los delitos contra la integridad sexual, a saber, etarias, cognitivas, culturales, de género, de
vulnerabilidad, etc., las audiencias destinadas a recibir sus testimonios deben celebrarse con arreglo a mecanismos especialmente diseñados para disminuir al mínimo
posible su revictimización y, a la vez, para garantizar el ejercicio del derecho de defensa del acusado. Así es como se dichas testimoniales se llevan a cabo por medio de
instrumentos como la Cámara Gesell o la video grabación, entre otros, conducidos por profesionales en salud mental, bajo la dirección de jueces o fiscales, según
corresponda, con el control de la defensa.
Sobre la naturaleza de la técnica de interrogación en Cámara Gesell cabe recordar que no es una prueba en sí misma, sino que, en todo caso, es un medio de recepción
de un determinado tipo de prueba en particular, cual es la declaración de la niña o niño víctima de un injusto penal. O, dicho en palabras de la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional de Capital Federal, en fallo suscripto por los Dres. Bruzzone, Barbarosch y Rimondi, de fecha 14 de diciembre de 2005
(con reiteración del criterio antes sentado en fallo del 28/12/04, en la causa "B., R.A."), dictado en el caso "González", se trata de "un nuevo procedimiento para la
recepción de declaraciones a menores damnificados por delitos de lesiones y contra la integridad sexual. En esos casos, el juez queda relevado de interrogar,
practicándose tal medida a través de personas expertas en el tratamiento de menores, tales como psicólogos o eventualmente psiquiatras. De tal modo, lo que se evita
es la revictimización del niño ante el interrogatorio de sujetos, tales como jueces o empleados del tribunal, que por no haber sido formados en la materia, provoquen un
nuevo perjuicio". Siendo ello así, se juzgó en esa oportunidad, que "no se vulnera la potestad jurisdiccional contenida por el art. 116 de la Carta Magna por cuanto el
magistrado y las partes tienen la facultad de seguir las alternativas del acto desde el exterior del recinto denominado Cámara Gesell, pudiendo controlar la prueba que se
produce al sugerir preguntas cuya formulación al menor queda a criterio del profesional que lleva a cabo el interrogatorio". De otro lado, el derecho del niño a ser oído,
tampoco se encuentra vulnerado pues "en dicho acto el niño se encuentra plenamente facultado para libremente brindar su versión de los hechos, cuidándose en todo
momento que no vuelva a ser victimizado, pero en esta oportunidad por los operadores de justicia". (22)
A mérito de ello se da cabal cumplimiento con el mandato consignado en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto establece que "todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado", en concordancia con lo
establecido por los arts. 19, numeral 1, y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como en virtud de lo preceptuado por los arts. 6º de la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder y V de las Directrices emanadas de la Oficina
Internacional de los Derechos del Niño para Niños Víctimas y Testigos de Delitos.
Este mecanismo, conforme al cual se ha actuado en el caso en estudio, permite tener por satisfecho el criterio de verificación judicial derivado de la actuación del
principio de inmediación.
8. Conclusiones
Resulta evidente que el criterio de ponderación adoptado en la especie por la Sala I de la Cámara de Acusación de la Provincia de Salta se ajusta a los estándares
doctrinarios y jurisprudenciales pacíficamente adoptados para la valoración del testimonio de niños y niñas víctimas de delitos contra la integridad sexual, aún en el
supuesto de que se trate del único elemento de prueba directa producido. Dicho con un giro diferente: la circunstancia de que el testimonio de la víctima sea el único
elemento de prueba directo no lo invalida como fundamento de la sospecha de autoría del delito ni, eventualmente, como soporte de una posible condena.
No dejo de admitir la complejidad que supone para el juzgador tener que equilibrar la tensión —a veces, verdaderamente insubsanable— entre el derecho de la víctima a
no sufrir más de lo que ya ha sufrido y el derecho del acusado a defenderse. Pero no es menos cierto que no es lo mismo determinar las posibles soluciones para dicho
conflicto en abstracto que hacerlo en el caso concreto, en el que sus protagonistas no tienen ya la identidad de un neutral sujeto activo y sujeto pasivo del delito, sino que
asumen una individualidad propia, con derechos y deberes procesales específicos y para quienes el entuerto procesal en el que están sumidos no es sólo una aséptica
relación jurídica sino, antes bien, un verdadero y completo drama existencial, dotado de todos los rasgos de gravedad que naturalmente lo caracteriza.
Y ese drama —no sólo el conflicto procesal— es lo que los jueces son llamados a decidir.
Va de suyo que hacer oídos sordos ab initio a la palabra de la víctima, cuando su testimonio, doloroso pero necesario, es el único elemento probatorio directo implica
tanto como abdicar conscientemente del deber de equilibrar la balanza de la Justicia a lo largo de la vida de toda la relación jurídico-procesal. Para restablecer ese
balance están el resto de los procedimientos de evaluación y verificación con los que cuentan las partes para confrontar las manifestaciones expuestas por la víctima. De
esa conjunción de expresiones y exámenes científicos bien puede emerger la verdad de lo acontecido, preservando simultáneamente tanto el derecho del ofendido como
el del ofensor.
Es aquí también que se advierte la calidad del rol desempeñado por la Magistratura pues no sólo debe saber interpretar los informes profesionales que expliquen el
testimonio de la víctima, sino que también debe aplicar al máximo la prudencia que, como juzgador de conductas, se le exige. Es que, conforme lo asegura Carlos
Ignacio Massini Correas (23), "el magistrado judicial establece, frente a un caso concreto en que se controvierte cuál habría debido ser o deberá ser la conducta jurídica,
la medida exacta de su contenido; pero esta determinación por él establecida no está ya sujeta a revisión o interpretación sino que, para ese caso, su dictamen
prudencial es el que configura lo justo concreto que habrá de ponerse en la existencia". De allí la relevancia de esta labor judicial.
Por estos motivos, coincido plenamente con el sentido de la decisión asumida por el Tribunal interviniente, toda vez que refleja, coetáneamente, tanto su objetividad a la
hora de valorar la prueba central tenida en cuenta por el Magistrado inferior, habida cuenta de la instancia en que le tocara pronunciarse, como su aquiescencia a
criterios de interpretación probatoria mayoritariamente proclives a considerar de manera especial la situación del niño o niña víctima de delitos contra la integridad
sexual, con ajuste a los mandatos constitucionales que así lo requieren.
(1) (1) MAIER, Julio B, Derecho procesal penal, T. I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, segunda edición, tercera reimpresión, Buenos Aires, 2004, p. 858.
(2) (2) MAIER, Julio B., op. cit., p. 859.
(3) (3) MITTERMAIER, Karl, Tratado de la prueba en materia criminal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 306.
(4) (4) JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la prueba en materia penal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 360, citando a Wooworth.
(5) (5) Si bien es cierto que es posible hablar con propiedad sólo de prueba, sin la necesidad de calificarla de "directa", me interesa aventar cualquier posibilidad de
confusión genérica con el indicio, prueba circunstancial o prueba indirecta.
(6) (6) CJ Salta, 17/3/2009, "A. J.A.", La Ley On Line.
(7) (7) STJ San Luis, 22/11/2005, "Escudero", LLGran Cuyo 2006, agosto, 942.
(8) (8) STJ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 6/9/2005, "A., M.", LLPatagonia, 2006-184.
(9) (9) STJ Chaco, Sala II, 14/5/2008, "Marba", La Ley On Line.
(10) (10) TSJ Santa Cruz, 14/5/2008, "N., J.A.", LLPatagonia, agosto 2008-36, y 9/12/2008, "B., L.R.", LLPatagonia, junio 2009-864.
(11) (11) TSJ Córdoba, Sala Penal, 16/2/2009, "Cisterna", LLC, mayo 2009-413.
(12) (12) El art. 8.2.f. de la Convención Americana de Derechos Humanos es claro al disponer que es "... derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en
el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos".
(13) (13) Se trata de la aplicación de una perspectiva de equilibrio de los derechos en pugna, que es lo que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha consagrado
como el "balancing test", criterio interpretativo al que no ha sido ajeno la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la paradigmática causa "Ponzetti de Balbín c.
Editorial Atlántida", considerando 13, LA LEY, 1985-B, 120.
(14) (14) GUTIÉRREZ, Pedro, Delitos sexuales sobre menores, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 209.
(15) (15) MITTERMAIER, Karl, op. cit., p. 291.
(16) (16) CAFFERATA NORES, José Ignacio y HAIRABEDIAN, Maximiliano, La prueba en el proceso penal con especial referencia a los Códigos Procesales penales
de la Nación y de la Provincia de Córdoba, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2008, p. 135.
(17) (17) Este problema no deja de mostrar un aspecto que difícilmente es tenido en cuenta por las estrategias defensivas articuladas con inspiración en la sospecha de
la pretensión de venganza en el ánimo de la víctima o bien en la presunta presencia de otros motivos ajenos al hecho que se denuncia: me refiero a que, desde un punto
de vista lógico, si se admitiera, prima facie, que el testimonio de quien se dice víctima de un delito debe ser descartado por suponerlo imbuido del espíritu de revancha o
venganza, se estaría proponiendo la absoluta supresión de toda posibilidad de denunciar la ocurrencia de un delito lo que implicaría, a su vez, denegar al afectado la
actuación del derecho constitucional que le asiste de acceder a la Justicia. Como se ve, este supuesto, llevado al absurdo, demuestra la falacia del argumento.
(18) (18) GARROTE, Norberto, Abuso Sexual Infantil. Los derechos del niño/a, publicado en Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional, AAVV, compilado por
Silvio Lamberti, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, p. 116.
(19) (19) BARBERIO, Sergio J., y GARCÍA SOLÁ, Marcela M., Lineamientos de los principios de inmediación y mediación, publicado en Principios procesales, AAVV,
dirigido por Jorge Peyrano y coordinado por Barberio y García Solá, T. II, p. 93, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011.
(20) (20) FERREYRA, César E. H. Rafael, El principio de inmediación, publicado en Principios procesales, AAVV, dirigido por Jorge Peyrano y coordinado por Barberio y
García Solá, T. II, p. 103, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, citando a EISNER, Isidoro en La inmediación en el proceso.
(21) (21) Así, FERREYRA, César E. H. Rafael, op. cit., p. 107, cita las opiniones coincidentes en este sentido de Augusto Morello, Gualberto Sosa, Roberto O.
Berizonce, Isidoro Eisner, Jorge Peyrano y Jorge Kielmanovich, entre otros muchos partícipes de esta orientación doctrinaria.
(22) (22) A fin de fundar adecuadamente el uso de este modo de recepción de pruebas testimoniales de niños víctima, cabe atender también a las consideraciones
consignadas en la Resolución del Procurador General de la Nación nº 8/09, fechada el 24 de febrero de 2009, instruyendo a los fiscales federales sobre el empleo de la
Cámara Gesell, con ajuste a lo establecido por el art. 250 del Código Procesal Penal de la Nación.
(23) (23) MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p.
46.
CERRARCERRAR
Cámara de Acusación de Salta, sala I • F., I. y V., V. s/ delito de abuso sexual con acceso carnal • 09/02/2012
Nota a Fallo
Cámara de Acusación de Salta, sala I
F., I. y V., V. s/ delito de abuso sexual con acceso carnal • 09/02/2012
Publicado en: LLNOA 2012 (julio) , 673 • LLNOA 2012 (agosto) , 725 con nota de Luis E. Kamada • LLNOA 2012 (octubre) , 949 con nota de Federico Zurueta
Cita online: AR/JUR/3654/2012
Voces
Hechos
Dos personas fueron procesadas en ordel al delito de abuso sexual con acceso carnal cometido en perjuicio de una menor de
edad. Los defensores de los encuasados interpusieron recurso de apelación. La Cámara confirmó el fallo atacado, no haciendo
lugar a los recursos incoados.
Sumarios
1. 1 - En los casos de delitos de abuso sexual cometidos en perjuicio de menores, el testimonio de las víctimas resulta prueba exclusiva y hasta excluyente del
hecho en sí y de su posible autor pues se trata de un testigo forzado y principal del caso, más teniendo en cuenta la imposibilidad de producir pruebas
respecto a los hechos de ese tipo de naturaleza.
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TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— Salta, Febrero 9 de 2012.
El doctor Pancio dijo:
I) Que corresponde a este Tribunal resolver sobre lOS recursos de apelación deducidos a fs. 372/87 y 388/90 por las Defensas de los imputados V. H. V. e I. F.
respectivamente, en razón de resultar formalmente admisibles conforme lo dispuesto por los arts. 460, 461 y cc del C.P.P.
II) Mediante resolución agregada a fs. 333/45, el Sr. Juez de Instrucción dicta el procesamiento de los nombrados V. y F. por considerar al primero presunto autor del
delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal agravado por el vínculo (art. 119 primer párrafo, primer supuesto y tercer y cuarto párrafo letra b del C.Penal), y al segundo
como presunto autor de Abuso Sexual con Acceso carnal (art. 199 primer párrafo, primer supuesto y párrafo tercero del C.Penal), en perjuicio de la menor R. del M. A.,
hechos que habrían ocurrido durante el mes de Agosto de 2011 en el pueblo de Pichanal, Dpto. Orán.
Luego de recrear los distintos elementos de juicio reunidos en la causa a través de los cuales se describen los hechos denunciados, el Resolvente arriba a la conclusión
de que la menor "fue víctima sexual por parte de ambos imputados, durante el lapso que va desde el día 13/08/11 al 22/08/11" (fs. 343 vta.).
Al comienzo de fs. 342 dice el Sr. Juez de la causa: "al parecer de manera diferente e individual o separada, ambos imputados abusaron sexualmente de la menor R.,
aprovechando la ausencia de su madre, ya que según informe médico de fs. 04, la menor R. presenta desfloración de vieja data..., evidenciándose a través de esta
práctica médica, que el hecho en perjuicio de la menor R. ha existido".
El pronunciamiento es impugnado por ambos defensores de confianza. Por la Dra. L. M. S. en representación de V. H. V. y Dr. A. U. en representación de I. F.
Para la primera, luego de un ligero repaso de los distintos testimonios logrados en la causa, la prueba "no hace más que acreditar la culpabilidad del imputado I. F. no así
del Sr. V. H. V." (fs. 376). Considera errada la conclusión del Juez A quo en relación a la responsabilidad de su defendido destacando que la presunta víctima "relata en
forma clara y expresa las tres oportunidades en que fue abusada por I. F. y en ningún momento menciona a V. de ello" (fs. 377 al final).
Más adelante la Sra. Defensora considera contradictoria la decisión judicial en tanto otorga credibilidad al testimonio de la niña, pero aún así procesa a V. cuando R. A.
"en ningún momento acusa al padre Sr. V., sólo al Sr. I. F..." (fs. 383).
Con estos y argumentos similares que se repiten a lo largo de la Expresión de Agravios, la Sra. Defensora solicita el sobreseimiento y la libertad de su pupilo.
Por su parte el Dr. U. también cuestiona el procesamiento de F. argumentando que "no se ajusta a las constancias de la causa" y que "nada acredita que F. haya tenido
con la menor R. del M. A., una relación sexual con acceso carnal, sino que ello está en la presunción o imaginación del Sr. Juez y nada más" (fs. 388). En su opinión y
teniendo en cuenta el testimonio de dos vecinas (S.S., fs. 129/30; y L.C., fs. 139/40) que habrían visto a F. besando a la niña en el interior de la vivienda que ocupaba
junto a sus padres, el Sr. Defensor dice: "no puede colegirse la consumación del acto sexual con acceso como presume S.S. Será un Abuso Sexual Simple, por los
tocamientos, si es que tiene un desahogo sexual, pero jamás un abuso sexual con acceso carnal" (fs. 388 vta.). Pide por tanto se revoque el procesamiento impugnado y
se despache auto de Falta de Mérito o, en su defecto, se cambie la calificación legal del hecho por Abuso Sexual simple ordenando la libertad de su asistido.
III) En esta apretada síntesis se reflejan los argumentos del Sr. Juez para atribuir responsabilidad penal a V. y F., y de la Defensa en su crítica impugnativa, siendo
conveniente abordar en primer término esta última.
Cuando el Sr. Defensor sostiene que nada prueba que F. haya intimado sexualmente con la pequeña R. (tendría diez años de edad al tiempo de sufrir estos presuntos
abusos; el uso del potencial se justifica porque no existe constancia documental al respecto) soslaya, claro está, su testimonio dado primero a su madre N. del C. A. y a
la Instrucción luego a través de Cámara Gesell. Es la misma presunta abusada quien señala sin hesitación a I. F. como el autor de la profanación de su cuerpo. Esa
declaración se ve afianzada, por un lado, con la evidencia objetiva que brinda el examen ginecológico efectuado a la niña por dos profesionales médicos, Dres. J. R. I. y
D. P. J. (fs. 4); por otro con los testimonios de S. y C.
Va de suyo que la prueba acabada del hecho material en sí lo constituyen esos informes que nadie pone en duda. Y es la edad de la pequeña la que permite ubicar esos
hechos en los términos del art. 119 tercer párrafo del C. Penal. Es decir, ha habido abuso más allá de la posible aquiescencia de la víctima si se tienen en cuenta los
dichos de S. y C. Al parecer el acceso carnal fue logrado a través de la seducción y de ningún otro modo pese a lo que la pequeña refiere en varios pasajes de la
entrevista relativo a gritos, mordeduras o golpes propinados a F.
Es pues en la identidad del abusador donde radica el punto de inflexión. Pero una vez más allí cobra significación la declaración de la presunta abusada robustecida,
como dije antes, por el resto del plexo probatorio. Naturalmente los testimonios de la Sra. S. de fs. 129/30 y de la pequeña L. C. C. glosada a fs. 139/40, no aportan una
evidencia directa y objetiva en relación al hecho más grave, esto es la cópula entre F. y A., pero tienen la suficiente fuerza indiciaria en relación al punto discutido. Y es
tal esa fuerza que el mismo Defensor admite que su cliente puede ser imputado de un abuso sexual simple.
Repetidas veces hemos sostenido que el testimonio de la víctima de un delito, particularmente en estos de contenido sexual, se erige en prueba exclusiva y hasta
excluyente del hecho en sí y de su posible autor pues ella, la víctima, como ningún otro ha sido testigo forzado del caso.
Esta idea ha sido desarrollada por este Tribunal en precedentes donde se dijo que "el testimonio del sujeto pasivo es una pieza esencial y hasta excluyente dentro del
plexo probatorio siendo ampliamente reconocido en la práctica judicial la imposibilidad de exigir acabadas pruebas de hechos de esta naturaleza. La convicción del
juzgador debe asentarse pues, en buena medida, en el menor o mayor crédito que se otorgue a aquél elemento de prueba, sin apartarse de las reglas de la sana crítica
racional y recordando siempre las palabras del maestro turinés Eugenio Florián de que ‘sólo tienen importancia la realidad o la credibilidad de las cosas dichas por él, la
credibilidad de la persona del ofendido, y no el concepto formal de él’ (De las pruebas penales, Ed. Temis, Colombia, 1990, T. II, pág. 69). La prueba del abuso descansa
entonces en el testimonio de la ofendida primero y en los restantes elementos de juicio después que convergen en un único sentido permitiendo al juzgador formar
razonada y serenamente su convicción. Y una vez más nos remitimos al autor citado quien nos recuerda que ‘El régimen de libertad de la prueba repudia prevenciones y
prejuicios, sea en favor, sea en contra del acusado, pues en la desapasionada y serena investigación judicial puede hasta llegarse a preferir la afirmación del acusado
frente a la declaración de un testigo, especialmente si esta se muestra afectada por interés o defectuosa y tambaleante, y aquella resulta más verdadera y verosímil’ (ob.
cit. pág. 49)" (16/5/03, causa Nº 16.669/03, entre otras). Huelga decir que en nuestro caso la declaración de R. A., lograda con el mayor de los cuidados y
profesionalismo, se muestra enteramente creíble.
También la Corte de Justicia local lo entendió así. En Fallo del 2 de Noviembre de 2009 —por citar sólo alguno de tantos— dijo: "la certeza para condenar puede
alcanzarse de manera válida con las declaraciones de la víctima, las cuales...deben ser consideradas como una prueba de capital importancia...La solidez de un
testimonio puede por sí dar sustento a un pronunciamiento condenatorio o servir de base a la demostración en grado de certeza sobre un determinado extremo del
hecho..." (CJS, causa Nº 32.373/09).
Resulta más que evidente que si la declaración de la víctima puede dar paso a un juicio de certeza y condena, a fortiori lo es también para habilitar el Juicio propiamente
dicho. Voto pues, en este segmento de la impugnación por su rechazo confirmando el procesamiento de Isidro Flores.
IV) Más arduo resulta desentrañar la posible participación de V. H. V., también como sujeto activo del delito. Ello así porque la niña repite a lo largo de su exposición que
su padre nada tuvo que ver. Pero las primeras manifestaciones son las que, por lo general, reflejan con mayor exactitud la verdad de los hechos. Con el paso del tiempo
los mayores pueden hacer sentir su influencia en la conciencia y memoria de los niños. Es lo que aparece en nuestro caso en donde la pequeña habría confesado
inicialmente a su madre el abuso al que la sometía su padre (fs. 1 y 56 vta.) repitiéndolo frente al Dr. D. P. J. (fs. 295 vta.). Téngase en cuenta que esta declaración de la
niña ante el médico ocurrió el mismo día de efectuarse la denuncia (5/9/11), es decir cuando la pequeña aún podía manifestarse sin culpas, presiones ni
condicionamientos externos.
Esta participación de V. como presunto abusador explicaría porqué no denunció a F. cuando tomó conocimiento de lo que éste le hacía a su pequeña hija. R. del M.,
alrededor del minuto cuarenta y dos de la entrevista dice haberle contado a su padre (V.) que F. abusó de ella y, contrariamente a lo esperable en un padre descreyó de
sus palabras porque aquél era su compadre. También se explicaría esa participación a través de la imputación que le hiciera el mismo F.
Como se tiene dicho repetidamente, el procesamiento es sólo un juicio de mérito provisional que permite el tránsito del proceso hacia el plenario con amplitud de prueba
y debate. Por tanto la presunción de estar ante hechos reiterados y autores múltiples, voto también por el rechazo del recurso impetrado a favor de V. H. V. no sin antes
aclarar que el vínculo paterno-filial que agrava la conducta del nombrado según la decisión judicial, no fue acreditado en debida forma (art. 201 CPP) pero tampoco
cuestionado por las partes, estando sí suficientemente probada la calidad de guardador de la pequeña.
El doctor Costas dijo:
Adhiero al voto que antecede por sus fundamentos y conclusiones.
En razón del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara De Acusación, resuelve: I) No hacer lugar a sendos recursos de apelación deducidos a fs. 372/87 y
388/90 por las Defensas de V. H. V. e I. F. respectivamente, confirmando el auto de fs. 333/45 en cuanto fuera materia de impugnación. II) Protocolícese, notifíquese,
regístrese y bajen oportunamente los autos al Tribunal de origen. — Julio V. Pancio. — Luis F.Costas.
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