REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Idoya

REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
Idoya Fernández Elorza
Coro Fernández-Rañada
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
Septiembre 2011
INTRODUCCIÓN
El pasado 2 de agosto se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Reforma de la
Ley de Sociedades de Capital1 con fecha de entrada en vigor el 2 de octubre de
2011.
Esta reforma tiene un doble objetivo: por un lado, la introducción de ciertos
cambios en el régimen de sociedades de capital con la finalidad de reducir costes,
suprimir algunas diferencias injustificadas entre las sociedades anónimas y las
limitadas e introducir normas de modernización; y, por otro lado, la incorporación a
nuestra normativa interna de la Directiva 2007/36/CE 2. En palabras de la
Exposición de Motivos, en atención al primer objetivo se trata de una “ley de
reforma parcial” y conforme al segundo pertenece a la categoría de “leyes de
incorporación”.
Exponemos a continuación las principales modificaciones en el régimen general
de las sociedades anónimas y limitadas, la nueva regulación de las juntas de
sociedades cotizadas y mencionamos brevemente la modificación introducida en
la regulación del informe de experto en fusiones.
PRINCIPALES
MODIFICACIONES
EN
EL
RÉGIMEN
GENERAL
DE
SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS
Se modifican un total de 24 artículos de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), se
introducen 3 nuevos artículos y se deroga uno. Muchas de las modificaciones son
1
Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la
Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados
derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
2
Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados
derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, que pretende facilitar y promover el ejercicio de los derechos de
información y voto de los accionistas de las sociedades cotizadas a nivel de la Unión Europea .
correcciones de errores o mejoras técnicas puntuales que no merecen un
comentario detallado en este artículo. Otras, sin embargo, sí son cuestiones
relevantes de gran incidencia en la práctica.
1.
Nuevo derecho de separación por no reparto de dividendos
Una de las novedades más relevantes de esta reforma es el nuevo derecho de
separación por no reparto de dividendos que se otorga a los socios de
sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas en aras a la protección
de la minoría. El nuevo art. 348 bis LSC concede este derecho a los socios si en
cualquier ejercicio social (a partir del quinto desde la constitución de la
sociedad) no se reparte, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la
explotación del objeto social legalmente repartibles.
Este nuevo derecho de separación individual del socio por no reparto de
dividendos supone que, si se dan los presupuestos para su ejercicio, el socio
podrá salir de la sociedad y recuperar el valor de su inversión conforme al
procedimiento previsto en la ley (en particular, su participación en el capital
social será satisfecha a valor razonable).
Hasta la fecha eran frecuentes las demandas de impugnación de acuerdos de
juntas por socios minoritarios como mecanismo de defensa ante una política de
la mayoría de no reparto de dividendos. La jurisprudencia venía entendiendo
que, salvo en casos de abuso, la junta podía decidir libremente la aplicación del
resultado de la forma que estimase más conveniente, de forma que el socio no
tenía un derecho concreto a la parte correspondiente del beneficio obtenido en
un determinado ejercicio hasta la adopción, en su caso, del acuerdo de
distribución de dividendos por la junta. Este nuevo derecho de separación
cambia radicalmente la posición del socio minoritario ante una política (que no
comparta) de reinversión de beneficios.
2.
Convocatoria juntas
La reforma zanja el debate de los últimos meses sobre la forma de convocatoria
de las juntas de sociedades anónimas y limitadas. Este debate surgió a raíz de la
defectuosa redacción del Real Decreto-ley 13/2010 que, con objeto de reducir
los costes de funcionamiento de las sociedades, introdujo el sistema de
convocatoria de junta mediante publicación de anuncio en la página web de la
sociedad.
El nuevo art. 11 bis LSC titulado “sede electrónica” regula la página web
corporativa. La competencia para crear la página web corporativa es de la junta
y su creación deberá ser inscrita en el Registro Mercantil o ser notificada a todos
los socios. Corresponderá a los administradores la prueba de la certeza del
hecho de la inserción de los anuncios en la página web y de su fecha.
Otra novedad en materia de convocatoria de juntas es que las sociedades
anónimas no cotizadas (a excepción de las que tengan acciones al portador)
podrán prever en sus estatutos sociales que la junta se convoque mediante
comunicación individual a los accionistas, sin necesidad de publicar anuncios.
Finalmente, se introduce una norma especial
sobre la publicidad de la
convocatoria de junta para las sociedades cotizadas.
3.
Otras modificaciones
Entre las medidas introducidas para reducir los costes de funcionamiento y
organización de las sociedades de capital, destacamos las siguientes:
(a)
Se extiende a las sociedades anónimas la posibilidad que ya tenían las
sociedades limitadas de prever en estatutos distintos modos de organizar
la administración social, de forma que, sin necesidad de modificar los
estatutos, la junta general pueda optar por el régimen de administración
que considere preferible (art. 23 LSC).
(b)
Desaparece la obligación de las sociedades anónimas de publicar el
acuerdo de cambio de denominación, domicilio, sustitución o modificación
del objeto social y disolución de la sociedad (art. 369 LSC y derogación art.
289 LSC).
Como mejoras técnicas, destacamos:
(a)
La previsión expresa de que los estatutos de las sociedades anónimas
puedan reducir el porcentaje previsto en la LSC del 25% (siempre que sea
superior al 5%) para impedir que el presidente deniegue la información
solicitada por los accionistas que representen dicho porcentaje alegando el
interés social (art. 197 LSC). Aunque no está previsto expresamente,
entendemos que esta posibilidad debe ser también admitida en los estatutos de sociedades limitadas.
(b)
La regulación del régimen jurídico del representante persona física del
administrador persona jurídica (nuevo art. 212 bis LSC). A estos efectos,
es significativo que el proyecto de ley recogía una regla expresa sobre los
deberes y la responsabilidad del representante persona física equiparando
su régimen al del administrador persona jurídica, que fue eliminada
durante la tramitación parlamentaria 3.
(c)
Se regula la posibilidad de que el consejo sea convocado por un tercio de
los consejeros cuando el presidente, a pesar de haber sido requerido, no lo
hubiera convocado (art. 246 LSC).
(d)
En línea con la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se recoge
como causa de separación legal no sólo la sustitución, sino también la
modificación sustancial del objeto social (art. 346 LSC).
(e)
Se prevé expresamente la posibilidad de incluir cláusulas estatutarias de
exclusión de accionistas en las sociedades anónimas (art. 351 LSC). Esta
posibilidad estaba ampliamente admitida por la doctrina y era práctica
frecuente incluir cláusulas estatutarias de exclusión en los estatutos de
sociedades anónimas (en particular, como sanción por el incumplimiento
de prestaciones accesorias).
(f)
Por último, se corrigen algunas cuestiones que frecuentemente planteaban
dudas de interpretación en la aplicación práctica de la LSC como, por
ejemplo, el plazo máximo para la celebración de la junta en la sociedad
anónima a solicitud de la minoría, que se fija en dos meses desde el
requerimiento notarial a los administradores (art. 168 LSC).
NUEVA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS DE SOCIEDADES COTIZADAS
La
reforma
incorpora
a
nuestro
ordenamiento
la
Directiva
2007/36/CE,
introduciendo una nueva sección en el Título XIV de la LSC que regula,
detalladamente, el funcionamiento de la junta general de la sociedad cotizada
desde su convocatoria hasta la publicación del resultado de los acuerdos
debatidos en la junta.
Muchas de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE ya habían sido
incorporadas a nuestro ordenamiento, principalmente, a través del desarrollo
reglamentario de la denominada Ley de Transparencia 4 (en concreto, en la
3
La justificación de la enmienda que propició la supresión de la regla de la responsabilidad solidaria entre el
representante y el administrador persona jurídica se refería, fundamentalmente, a que la mayoría de la doctrina
sostiene que los deberes y la responsabilidad derivados del cargo de administrador los asume la persona jurídica (y
no su representante) y que la persona jurídica únicamente podrá repetir contra su representante en los casos en que
éste haya actuado de forma dolosa o negligente.
4
Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el
texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
Orden ECO/3722/2003 5 y en la Circular CNMV 1/2004 6). Esta nueva regulación,
además de incorporar alguna novedad en el régimen de juntas de las sociedades
cotizadas, clarifica y sistematiza el régimen actual elevando a rango de ley
disposiciones de rango reglamentario así como alguna recomendación de
gobierno corporativo.
A nuestro juicio, el legislador se ha ceñido demasiado al tenor literal de la
Directiva 2007/36/CE sin valorar suficientemente en cada caso cómo incorporar
dicha regulación de forma más acorde con el régimen vigente en nuestro
Derecho. Así, por ejemplo, la nueva regulación reproduce innecesariamente
normas establecidas con carácter general (por ejemplo, la regulación del
principio de igualdad de trato en el nuevo art. 514 LSC) o incorpora como
especialidades de las sociedades cotizadas reglas que podrían ser aplicables a
todas las sociedades (por ejemplo, la regulación del conflicto de intereses del
representante del art. 523 LSC). Por último, el afán de incorporar la Directiva
2007/36/CE de manera literal ha llevado al legislador a introducir figuras ajenas
a nuestro ordenamiento como es la obligación de notificar a la sociedad el
nombramiento o revocación del representante de un accionista en la junta (art.
522.3 LSC).
Desde un punto de vista sustantivo, los aspectos más destacables del nuevo
régimen de la junta de la sociedad cotizada son:
(a)
Se reduce el plazo de convocatoria de las juntas extraordinarias de un mes
a 15 días siempre que todos los accionistas tengan la posibilidad efectiva
de votar por medios electrónicos y esta reducción de plazo haya sido
previamente autorizada por, al menos, 2/3 del capital con derecho a voto.
(art. 515 LSC).
(b)
Se introduce una norma especial sobre publicidad de la convocatoria de
junta cuyo aspecto más novedoso, en la práctica, es que permite a la
sociedad sustituir el anuncio del BORME por un anuncio en un periódico de
circulación nacional (art. 516 LSC).
(c)
Se limita el derecho de accionistas que representen el 5% del capital social
a complementar el orden del día. A diferencia de las sociedades anónimas
diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.
5
Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de
información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades.
6
Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la CNMV, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades
anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados sec undarios oficiales
de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas.
no cotizadas, en las cotizadas este derecho sólo se podrá ejercitar en las
juntas ordinarias (no en las extraordinarias) y estará condicionado a que la
inclusión de nuevos puntos del orden del día esté justificada (art. 519.1
LSC).
(d)
El art. 519.2 LSC introduce un nuevo derecho de los accionistas que
representen el 5% del capital a presentar propuestas de acuerdo sobre
asuntos incluidos en el orden del día tanto de juntas ordinarias como
extraordinarias.
(e)
En relación con el derecho de información del accionista, se prevé que los
administradores no estarán obligados a responder a preguntas de los
accionistas cuando la información esté clara y directamente disponible en
la página web de la sociedad bajo el formato “pregunta-respuesta” (art.
520.2 LSC).
(f)
No es posible limitar estatutariamente el derecho del accionista a hacerse
representar por cualquier persona en la junta (art. 522.1 LSC).
(g)
Se
introduce
un
precepto
específico
sobre
las
relaciones
entre
el
intermediario financiero y sus clientes a los efectos del ejercicio del
derecho de voto (art. 524 LSC). Lamentablemente, no se ha contemplado
con claridad la figura del intermediario financiero conocido como “custodio
global extranjero”, que actúa como titular fiduciario por cuenta de los
inversores últimos7.
(h)
La prohibición del ejercicio del derecho de voto por parte del administrador
en los supuestos de solicitud pública de representación contempla ahora
expresamente la excepción de que haya recibido instrucciones precisas
sobre el sentido del voto (art. 526 LSC).
EL INFORME DE EXPERTO EN LAS FUSIONES
Se modifican los apartados 4 y 5 del art. 34 de la Ley de Modificaciones
Estructurales (“LME”) relativo al informe de experto sobre el proyecto de fusión
para consagrar legislativamente la interpretación que la doctrina y la práctica
7
El Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo contemplaba ya esta cuestión en su Recomendación 6 e n la
que aconsejaba facilitar el fraccionamiento del derecho de voto a los custodios globales extranjeros para permitir
que estos votaran en diferente sentido (voto divergente) en función de las instrucciones recibidas de cada uno de
sus clientes. El nuevo art. 524 LSC hace mención a la figura de la rep resentación en nombre de los inversores
últimos cuando, en realidad, el custodio global extranjero es el único legitimado frente a la sociedad para ejercer
el derecho de voto en calidad de titular formal de las acciones.
registral habían venido haciendo del art. 34.5 LME 8. A pesar de sus errores
técnicos, a nuestro juicio no debe implicar en modo alguno que se exija el
informe de experto en fusiones especiales o simplificadas en las que no exista
aumento de capital en la sociedad absorbente (ni compensación económica
alguna) como podría inferirse del nuevo apartado b del art. 34.5 LME.
***
8
Plasmada en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de febrero de 2011.
Conforme a esta interpretación, el art. 34.5 LME en cuanto permite prescindir del experto independiente por
acuerdo unánime de los socios debe ser interpretado en el sentido de que dic ha renuncia puede tener como
objeto únicamente la parte del informe sobre la valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse a la
parte del informe sobre la valoración del patrimonio aportado.