FAB - Pérez

Nota Informativa
Corporate
Julio 2013
Vicente Conde
Javier Fernández Cuenca
Socio Área de Corporate
Socio Área de Fiscal
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FONDOS DE ACTIVOS BANCARIOS (“FAB”)
1.
INTRODUCCIÓN
Los Fondos de Activos Bancarios (“FAB”) son patrimonios separados carentes de personalidad
jurídica integrados por activos y pasivos transmitidos por la Sociedad de Gestión de Activos
Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (la “SAREB”). Se trata de vehículos de inversión
con un ventajoso régimen fiscal que sólo pueden ser creados por la SAREB, cuyo objetivo es
agrupar activos en función de los criterios que la propia SAREB determine (por ejemplo, naturaleza
de los activos, condición crediticia o localización geográfica) para facilitar de ese modo su
desinversión.
La regulación de los FAB se contiene en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y
resolución de entidades de crédito (la “Ley 9/2012”) y en su reglamento de desarrollo, el Real
Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las
sociedades de gestión de activos (el “RD 1559/2012”). Con carácter subsidiario, en lo no
contemplado en la Ley 9/2012 y en el RD 1559/2012 se aplican a los FAB las normas rectoras de los
fondos de titulización de activos y de las instituciones de inversión colectiva.
Aunque todavía no se ha constituido ningún FAB, la SAREB ya ha anunciado su intención de
emplear esta nueva figura para la venta de diversas carteras de activos. Ante la previsible
utilización de los FAB como vehículo de inversión en un futuro próximo, el objetivo de esta nota es
resumir brevemente las principales características de su régimen jurídico y fiscal, teniendo en
cuenta la novedad del instrumento y sus particularidades para potenciales inversores.
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2.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS FAB
2.1.
Constitución y gestión de los FAB
Los FAB se crearán mediante escritura pública, con el contenido mínimo (incluyendo, entre otros
aspectos, la descripción del patrimonio inicial del FAB) recogido en el RD 1559/2012, y se
inscribirán en un registro especial que estará a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores (“CNMV”). Las modificaciones de la escritura de constitución deberán igualmente
inscribirse en dicho registro.
La gestión y representación de los FAB se encomendará, de modo exclusivo y reservado, a
sociedades gestoras de fondos de titulización de activos (“SGFT”), que deberán cumplir con las
requisitos contemplados en el RD 1559/2012 y los que pueda establecer la CNMV en la normativa
de desarrollo de dicho RD (que todavía no se ha dictado). Entre dichos requisitos destacan las
siguientes:
(i)
El capital social exigible será el previsto para las SGFT, incrementado en un 0,02% del valor
de los activos bajo gestión del FAB en la medida en que éste exceda de 250 millones de
euros.
(ii)
La remuneración de la sociedad gestora deberá ser acorde con las políticas de inversión y
gestión de riesgos del FAB, evitando la aparición de incentivos contrarios a los objetivos de
dichas políticas. La remuneración de los altos directivos y empleados relevantes de la
gestora se inspirará en los mismos principios.
(iii)
En el seno de la gestora se deberán crear unidades de cumplimiento normativo, control de
riesgos y auditoría interna, debidamente separadas de las unidades operativas.
(iv)
La gestora deberá aprobar un reglamento interno de conducta aplicable a sus
administradores, directivos, empleados, apoderados y personas en que la sociedad pueda
delegar sus funciones.
Las SGFT autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2012 deberán convalidar su
autorización a fin de poder gestionar FAB, a cuyos efectos deberán acreditar ante la CNMV el
cumplimiento de los requisitos arriba mencionados. Las sociedades gestoras de los FAB estarán
sometidas al régimen de supervisión, inspección y sanción de la CNMV.
2.2.
Patrimonio de los FAB
El patrimonio inicial de los FAB estará integrado por activos y, en su caso, pasivos transferidos por
la SAREB, en los términos previstos en su escritura de constitución. En particular, el activo estará
integrado por (i) los activos que le transmita SAREB, así como otros activos adquiridos por
subrogación o transformación de los anteriores, generados a partir de estos o conexos con ellos, (ii)
efectivo y depósitos a la vista y a plazo en entidades de crédito, y (iii) valores de renta fija
admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales.
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Por su parte, el pasivo de los FAB quedará integrado por (i) los pasivos que le transfiera SAREB, (ii)
los valores de cualquier clase que emitan, (iii) préstamos o créditos de cualquier clase, (iv)
aportaciones de inversores institucionales (a quienes corresponderá el remanente que, en su caso,
se produzca con ocasión de la liquidación del fondo, una vez satisfechos los créditos de los
restantes acreedores), y (v) los pasivos generados por la propia actividad típica de los FAB.
Los acreedores de un FAB sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho
FAB.
2.3.
Régimen de transmisión de activos y pasivos
Las transmisiones de activos por parte de la SAREB a los FAB se regirán por los mismos principios
establecidos en la Ley 9/2012 para las cesiones de activos de las entidades de crédito a las
sociedades de gestión de activos. De acuerdo con dichos principios, esas transmisiones:
(i)
se realizarán sin necesidad de obtener consentimientos de terceros y sin tener que cumplir
los requisitos exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles;
(ii)
no podrán ser, en ningún caso, objeto de rescisión por aplicación de las acciones de
reintegración previstas en la legislación concursal; y
(iii)
no constituirán un supuesto de sucesión o extensión de responsabilidad tributaria ni de
Seguridad Social (a salvo de los casos en los que, conforme a la legislación laboral, se
produzca un supuesto de sucesión de empresa).
Además, las transmisiones de activos y pasivos de la SAREB a los FAB deberán cumplir los
siguientes requisitos específicos de carácter objetivo y formal:
(i)
ser plenas e incondicionadas y por la totalidad del plazo remanente hasta su vencimiento, si
lo hubiera;
(ii)
la SAREB no podrá conceder garantía alguna al FAB ni asegurar el buen fin de los derechos de
crédito o el valor o calidad de los bienes o derechos transmitidos;
(iii)
la transmisión se formalizará en un documento contractual que acredite el negocio; si se
incorporan nuevos activos o pasivos al FAB, la sociedad gestora deberá además entregar a la
CNMV un documento suscrito por también por la SAREB en el que se detallen dichos activos
y pasivos.
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2.4.
Emisión de valores
Los FAB, si así lo prevé su escritura de constitución, podrán emitir valores con sujeción a las
disposiciones de la Ley del Mercado de Valores. Dichos valores deberán tener un valor nominal
unitario mínimo de 100.000 euros y podrán ser admitidos a negociación en mercados secundarios
oficiales, pero en caso de oferta sólo podrán ser distribuidos entre inversores profesionales.
La escritura de constitución de los FAB podrá asimismo prever la creación de un sindicato de
tenedores de valores emitidos por el FAB, al que se aplicarán las reglas previstas para el sindicato
de obligacionistas en la Ley de Sociedades de Capital, con algunas adaptaciones.
2.5.
Compartimentos
Cuando esté previsto en su escritura de constitución, el patrimonio de los FAB podrá articularse en
compartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse
obligaciones de diferentes clases. La parte del patrimonio del FAB atribuido a cada compartimento
responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese
compartimento, junto con la parte proporcional de los que no hayan sido expresamente atribuidos
a otros compartimentos. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus
créditos frente al patrimonio de dicho compartimento.
La creación de compartimentos deberá formalizarse en escritura pública complementaria de la de
constitución, que habrá de inscribirse igualmente en el registro de la CNMV.
2.6.
Fusión y escisión
Para dotar de flexibilidad este nuevo vehículo y facilitar posibles restructuraciones, los FAB y sus
compartimentos podrán fusionarse y escindirse. A estos efectos, se entiendo por fusión la
transferencia de la totalidad de los activos y pasivos de uno o más FAB (o compartimentos) a otro
ya existente o de nueva creación, disolviéndose sin liquidación, y por escisión la transferencia de
un conjunto de activos o pasivos de un FAB o compartimento a otro u otros ya existentes o de nueva
creación.
En las operaciones de fusión o escisión de los FAB o sus compartimentos los acreedores gozarán de
un derecho de oposición durante el plazo de un mes desde la publicación del correspondiente
proyecto en la página web de la sociedad gestora, en los términos previstos para las fusiones y
escisiones societarias en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. No
obstante, la escritura pública de constitución del FAB podrá prever un régimen de exclusión o
limitación de ese derecho de oposición, siempre que se articulen órganos de representación de los
acreedores dotados de mecanismos de decisión colectiva sobre estas operaciones.
2.7.
Requisitos de auditoría e información
La sociedad gestora del FAB deberá formular, dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio
económico (que deberá ajustarse al año natural), las cuentas anuales del FAB correspondientes al
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ejercicio anterior. Dichas cuentas anuales deberán ser auditadas y su aprobación corresponderá al
Consejo de Administración de la sociedad gestora.
Las cuentas anuales forman parte del informe anual que la sociedad gestora de cada FAB deberá
elaborar y remitir a la CNMV en los cuatro primeros meses de cada ejercicio. La sociedad gestora
deberá también elaborar y remitir a la CNMV un informe semestral, en los dos meses siguientes al
periodo de referencia.
Al margen de la información financiera periódica recién mencionada, la sociedad gestora deberá
comunicar a la CNMV de manera inmediata cualquier información significativa para la situación o
el desenvolvimiento del FAB, entendiendo por tal todo hecho que pueda influir de forma sensible
en los elementos que integran su activo y, en su caso, en los valores emitidos.
Tanto la información financiera periódica como la información significativa deberá asimismo ser
publicada en la página web de la sociedad gestora del FAB, junto con la escritura de constitución
del fondo, las demás escrituras públicas otorgadas con posterioridad y la documentación por la
que se realicen nuevas aportaciones de activos o pasivos al FAB.
3.
ASPECTOS FISCALES DE LOS FAB
3.1.
Tributación directa
La Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 9/2012 establece un régimen de tributación
especial para los FAB y sus partícipes. Este régimen especial será de aplicación durante el periodo
de exposición del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el “FROB”) a los FAB, siendo
dicho periodo, como máximo, el de existencia de la SAREB (15 años desde su constitución en
noviembre de 2012). Se describe a continuación dicho régimen.
3.1.1. Tributación de los FAB
El régimen fiscal especial consiste en que los FAB tributarán al tipo del 1% en el Impuesto sobre
Sociedades (“IS”), siéndoles de aplicación el régimen fiscal de las Instituciones de Inversión
Colectiva a los efectos de este impuesto.
Una vez transcurrido el periodo de exposición del FROB a los FAB, éstos pasarán a tributar por el
régimen general del IS, determinando la finalización de dicho periodo el fin de un periodo
impositivo para los FAB.
3.1.2. Tributación de los partícipes
Los partícipes de los FAB que sean sujetos pasivos del IS, del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas (“IRPF”), o del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (“IRNR”) que tengan en
España un establecimiento permanente, tributarán con arreglo a las normas previstas para los
socios y partícipes en Instituciones de Inversión Colectiva.
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No obstante, los sujetos pasivos del IRPF no podrán aplicar el régimen de diferimiento impositivo
previsto para determinados supuestos de reinversión en otras Instituciones de Inversión Colectiva y
regulado en el artículo 94.1 de la Ley 35/2006, del IRPF.
Por su parte, los sujetos pasivos del IRNR que carezcan de establecimiento permanente en España
se beneficiarán de la exención prevista en la ley reguladora de dicho impuesto para los
rendimientos derivados de la deuda pública española, lo cual incluiría en el ámbito de la exención
a partícipes residentes en paraísos fiscales.
Una vez transcurrido el periodo de exposición del FROB a los FAB, los partícipes de los FAB dejarán
en ese momento de ser tratados como partícipes en una Institución de Inversión Colectiva, salvo
que perciban rentas con posterioridad a la finalización de dicho periodo pero procedentes de
periodos impositivos anteriores a dicha finalización.
3.2.
Tributación indirecta
La Disposición Final Decimoquinta establece exenciones del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (“ITP-AJD”) para las transmisiones de activos a los
FAB por parte de la SAREB, así como para las que se produzcan entre los propios FABs mientras el
FROB esté expuesto a los mismos. También queda exenta la disolución o la disminución del
patrimonio de los FAB.
Además, el recientemente publicado Proyecto de Ley por la que se establecen determinadas
medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y
financieras prevé el establecimiento de una exención para la modalidad de Actos Jurídicos
Documentados (“AJD”) del ITP-AJD en relación con la constitución de garantías para la financiación
de adquisiciones de activos a la SAREB y/o a los FAB mientras se mantenga la exposición del FROB
a dichas entidades.
Asimismo, se establecería una exención del AJD para las escrituras que documentaran novaciones
relativas al plazo y/o tipo de interés de los préstamos hipotecarios cuando el acreedor sea la
SAREB y/o los FAB.
3.3.
Tributación municipal
Por último, la Disposición Final Decimosexta de la Ley 9/2012 establece un supuesto de
diferimiento para el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en
las aportaciones de activos a los FAB por la SAREB, así como en transacciones entre los propios
FABs mientras dure la exposición del FROB a los mismos. Así, el impuesto no se devengará en estas
operaciones, si bien el periodo de tenencia del activo no se entenderá interrumpido a efectos del
cálculo del mismo.
La información contenida en esta Nota Informativa es de carácter
general y no constituye asesoramiento jurídico. La
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presente Nota ha sido elaborada a 30 de julio de 2013 y Pérez-Llorca no asume compromiso alguno de actualización o
revisión de su contenido.