1 Informe Jurídico acerca del Régimen de Incompatibilidades y de
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Informe Jurídico acerca del Régimen de Incompatibilidades y de contratación de los Arquitectos al Servicio de las Administraciones Locales, que tienen por objeto el asesoramiento técnico en materia urbanística y de edificación al Municipio. 1 Contenido I‐ ANTECEDENTES ..................................................................................................................... 3 II‐ CONSULTA ............................................................................................................................ 3 III‐ INFORME ............................................................................................................................. 4 III.I.‐ Base legal para exigir el régimen legal de incompatibilidades para los Arquitectos contratados administrativamente o, incluso, de forma “honorífica”...................................... 4 III.II.‐ Régimen contractual aplicable en función de las tareas desempeñadas por los Técnicos. ................................................................................................................................... 6 III.III. Consecuencias de la omisión del régimen contractual y de Incompatibilidades y que resultaría aplicable ................................................................................................................. 10 IV.‐CONCLUSIÓN..................................................................................................................... 13 2 I­ ANTECEDENTES Las medidas y aplicación de los acuerdos adoptados por el COACM en relación con el régimen de incompatibilidades exigibles a los Arquitectos colegiados que trabajan para la Administración, en especial la local, ha puesto de manifiesto numerosos casos de contrataciones irregulares, que comprenden, tanto las denominadas honoríficas, como aquellas otras administrativas, que si bien se regulan por la LCSP bajo la modalidad de un contrato de servicios, no respetan el régimen legal de contratación que la ley prevé para los técnicos al servicio de la Administración, resultando los Arquitectos los principales perjudicados, como más adelante se expondrá. Como consecuencia de ese tipo de contrataciones, y en relación con las incompatibilidades que les resultarían aplicables a los Técnicos de los Ayuntamientos, algunas Administraciones pretenden eludir el régimen general de incompatibilidades, al amparo precisamente de las peculiaridades de su regulación, o incluso ,"des regulación" (en el caso de los Arquitectos Honoríficos). II­ CONSULTA Desde este panorama, el presente informe se centrará en tres cuestiones a analizar: I.‐ Base legal para exigir el régimen legal de incompatibilidades para los Arquitectos contratados administrativamente o de forma “honorífica”. II.‐ Régimen contractual aplicable en función de las tareas s desempeñadas por el técnico. III.‐ Consecuencias de la omisión del régimen de incompatibilidades y del contractual que resultaría aplicable. En base de los antecedentes expuestos se somete a nuestra consideración las posibles soluciones ante la coyuntura expuesta, y estudiado pormenorizadamente el asunto, procedemos a emitir el siguiente: 3 III­ INFORME En opinión de la que suscribe hay que contestar los extremos consultados, teniendo presente lo siguiente: III.I.­ Base legal para exigir el régimen legal de incompatibilidades para los Arquitectos contratados administrativamente o, incluso, de forma “honorífica”. Respecto a este extremo, la aplicación del régimen de incompatibilidades, a aquellos técnicos contratados mediante prestación de servicios u “honorífica” y bajo cuya cobertura se pretende eludir el régimen de incompatibilidades, hemos de indicar como detalladamente tendremos ocasión de abundar más adelante, que está siendo frecuente que numerosos Ayuntamientos aleguen, que la relación que les une (prestación de servicios u honorífica), queda al margen de la Ley de Incompatibilidades, al no considerarse relación de empleo “ funcionarial o laboral”, llegando en algunos casos a invocarse la ausencia de vinculo contractual “honoríficos” para burlar la incompatibilidad a la que quedaría sujeto el técnico municipal. Resulta trascendental, y por ello debe gravitar sobe el presente informe en toda su extensión que, según reconoce numerosa jurisprudencia, que el carácter contractual, lo es con independencia de la calificación que las partes puedan otorgarle, viniendo determinado por el contenido de la prestación que realiza dicho técnico. Hemos de citar en este sentido: ‐La Sentencia del TS nº 170/ de 2009, dictada en unificación de doctrina, consideró por tal motivo en el caso enjuiciado, que la prestación de servicios que unía al Arquitecto con el ayuntamiento era de carácter laboral y no administrativo. A mayor abundamiento y por analogía resultan aplicables las determinaciones de la ley de incompatibilidades al supuesto que nos ocupa. Pues lo contrario conduciría al absurdo de reconocer legitimación al técnico para emitir los informes que se incorporan al procedimiento administrativo, para después negársela y dejarle al margen del régimen legal de incompatibilidades. ‐Igualmente, la ST del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso‐Administrativo, sec. 6ª, de fecha 27‐1‐ 2010, en la que objeto de recurso se centraba en la impugnación del Acuerdo del Ayuntamiento de Chapinería, que reconoció compatibilidad para redacción de proyectos a Técnicos municipales honoríficos, fue declarado nulo por la Sala, tras el allanamiento del Ayuntamiento a la demanda formulada. ‐También resulta ilustrativa la Sentencia del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso‐Administrativo, de fecha 5‐11‐1999. En este caso, la Sala desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de arquitectos de Cataluña y declara conforme a Derecho la sanción impuesta al recurrente, aparejador municipal. En este supuesto, el Arquitecto sólo trabajaba como tal, los sábados dedicándose preferentemente a informar las licencias de apertura de establecimientos, viniendo asumiendo durante los cuatro últimos años anteriores a la fecha en que le fue formulado el pliego de cargos encargos de redacción de proyectos y de dirección de obras para particulares. La Junta de Gobierno lo sancionó como autor de una falta grave consistente en el ejercicio de la profesión de arquitecto estando incurso en situación de incompatibilidad . Declara la Sala que dicha incompatibilidad tiene por finalidad eliminar situaciones que puedan comprometer la imparcialidad o independencia del funcionario, perjudicando de este modo los intereses generales. Recuerda finalmente la Sala la STS de 27‐5‐1983 que se pronunció de forma expresa sobre la incompatibilidad 4 de los arquitectos y de los aparejadores municipales para el ejercicio de actividades privadas dentro del término municipal de los respectivos ayuntamientos Dicha resolución judicial, recoge en su fundamento de derecho TERCERO: “Con carácter previo a toda consideración puntual del caso que nos ocupa, conviene recordar que la STS de 19.12.1986, expresaba en relación con la situación jurídica de los funcionarios públicos que no es legalmente posible una situación contractual de derecho privado, pues, para los empleados públicos, no hay contratos que determinen sus derechos y obligaciones, sino que tienen que estar determinados con carácter general e impersonal en los correspondientes Estatutos. Efectivamente, siendo éstos los que establecen el régimen jurídico de los funcionarios, habrá que estar a los mismos, debidamente completados con el bloque de legalidad relativa a la función pública, para poder concretar sus derechos, deberes y obligaciones, huyendo en definitiva de intentos hermenéuticos que fundados en contratos privados o normas no aplicables a la reglamentación de la función pública resulten ajenos a ésta. Dentro del conjunto de deberes y alegaciones estatutarios de todo funcionario público destaca por su importancia el régimen de las incompatibilidades y a este respecto es de tener en cuenta que como ya declaró la ST núm. 178/1989 al analizar el derecho al trabajo prevenido en el art. 35.1 de la Constitución EDL 1978/3879 , el sistema de incompatibilidades no suponía vulneración, restricción o limitación constitucional de aquel derecho, porque el campo de aplicación del derecho al trabajo en la función pública está regulado en el art. 103.3 de la Constitución EDL 1978/3879 y no en el art. 35 y porque el hecho de que para su ejercicio se impongan por el legislador requisitos o limitaciones para garantizar la consecución de objetivos fijados en la Constitución no implica lesión alguna al citado derecho, siendo de tener en cuenta, en todo caso, el cumplimiento del principio de eficacia, habida cuenta que el mencionado derecho no garantiza que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de limitación, sino que garantiza que el legislador, en el ámbito de la función pública, no imponga requisitos o condiciones que no respondan a los intereses públicos. Dicho lo anterior, es menester significar que un sistema de incompatibilidades que viene a limitar y a restringir el ámbito profesional y laboral de las personas encuadradas en la función pública, responde a un criterio dirigido precisamente a salvaguardar los intereses públicos, pues mediante el régimen de incompatibilidades establecido para determinadas funciones o puestos en el sector público en relación a determinadas actividades privadas, se tiene por finalidad eliminar situaciones que puedan comprometer la imparcialidad o independencia del funcionario, impidiendo o menoscabando el estricto cumplimiento de sus deberes, o perjudicando en última instancia, los intereses generales. La Ley sobre Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas(Ley 53/84 de 26 de diciembre EDL 1984/9673 ) así como la Ley 21/87, de 26 de noviembre EDL 1987/12998 relativa a las incompatibilidades en el ámbito de la Generalitat, ambas aplicables al recurrente en su condición de aparejador municipal del Ayuntamiento de Cadaqués -arts. 2.1.c) y 1.2.d) respectivamente- diseñan un sistema por el que el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en su ámbito de aplicación resulta incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad pública o privada, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su independencia o imparcialidad. Así, el art. 11 de la Ley 21/87 de 26 de noviembre sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalidad de Catalunya EDL 1987/12998 , dispone en su art. 11 la incompatibilidad sin posibilidad de declaración de compatibilidad, respecto del ejercicio de actividades privadas, por sí o mediante sustituciones, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo dependencia o al servicio de entidades o particulares, que se relacionen directamente con las que lleve a cabo el departamento, organismo, entidad o empresa pública en que presten sus servicios (apartado a) así como en relación al ejercicio de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, ya sea por cuenta propia o bajo dependencia o al servicio de entidades o de particulares, en los asuntos en que 5 intervengan o haya intervenido en los dos últimos años o en los que deba intervenir por razón del puesto público.” ‐Por su parte, la STS de 27‐5‐1983 se pronunció ya de forma expresa sobre la incompatibilidad de los arquitectos y de los aparejadores municipales para el ejercicio de actividades privadas dentro del término de los respectivos ayuntamientos "en todos aquellos supuestos en los que pueda producirse lo que se denomina "áreas de coincidencia" que dan lugar a la posibilidad de que los medios y facultades concedidas al funcionario por razón de su cargo puedan ser utilizadas en provecho particular, en perjuicio del interés público, y por lo menos del prestigio que por su objetividad, imparcialidad e independencia, debe rodear al funcionario, sin que sea precisa la prueba de que se haya producido, bastando con esa coincidencia y posibilidad... Teniendo en consideración lo hasta ahora expresado, se constata "ad casu" la existencia de una situación de incompatibilidad en el funcionario recurrente aparejador municipal del Ayuntamiento de Cadaqués, quien perteneciendo a dicha Entidad Local y aun trabajando en ella sólo los sábados ‐dato éste intrascendente que no elimina la incompatibilidad analizada‐ asumió encargos de redacción de proyectos y dirección de obras para particulares careciendo pues de fundamento la alegada inexistencia de incompatibilidad que según el recurrente no se produce a tenor de los arts. 25 y 33 de los Estatutos del Colegio de Arquitectos de Cataluña.” Así pues, como conclusión, hay que indicar que el régimen de incompatibilidades, resulta igualmente aplicable a todos los Arquitectos al servicio de la Administración, ya sean contratados en régimen administrativo, honorífico, laboral, eventual o funcionaria. Pues lo determinante no es la naturaleza de su vínculo con la administración, sino eliminar situaciones que puedan comprometer la imparcialidad o independencia del técnico, impidiendo o menoscabando el estricto cumplimiento de sus deberes, o perjudicando en última instancia, los intereses generales. III.II.­ Régimen contractual aplicable en función de las tareas desempeñadas por los Técnicos. En relación con esta cuestión hemos de indicar que, tanto las contrataciones honoríficas, como las administrativas, resultan irregulares. Las primeras porque constituyen una “nada jurídica” que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 17 de marzo de 1.981, “dentro de tal marco o ámbito, en ningún sentido constriñe u obliga”, pero que no obstante, despliega consecuencias para los administrados y para el Técnico. Las segundas, porque en la mayoría de los casos, va mas allá del contenido y periodo temporal (1 año) que la LCSP habilita y bajo cuya cobertura se articulan los contratos de servicios. En este sentido el artículo 301 de la citada norma señala:” no podrán ser objeto de este contrato los servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.” ‐Este tipo de contrataciones que nacen con límite temporal limitado, en la mayoría de los casos se han perpetuado en el tiempo; yendo asimismo, más allá también de la prestación eventual de funciones de confianza o asesoramiento especial al que alude el art. 89 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que reserva a los funcionarios las tareas que impliquen directa o indirectamente el ejercicio de potestades administrativas, vulnerando abiertamente el art. 23.2 de la CE de acceso a la Función Pública. ‐Antes de analizar qué régimen contractual resultaría más idóneo y beneficioso tanto para el Arquitecto como para la Administración, es necesario hacer una breve reflexión acerca de las posibilidades con las que se cuenta. 6 La administración puede contratar a su personal, principalmente, dentro de estos regímenes: personal funcionarial o estatutario, personal laboral, y eventual. La relación funcionarial o estatutaria se constituye a través de un concurso público, en igualdad de condiciones, mérito y capacidad, formalizándose con el nombramiento y la toma de posesión del funcionario; la relación laboral, por el contrario se produce a través de un contrato. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Junio de 1987, nos da las pautas a la hora de elegir por uno u otro régimen y así señala: “sólo con carácter excepcional se puede recurrir a la contratación laboral, siendo una ley la que establezca los criterios de clasificación de los distintos puestos de trabajo como funcionariales o laborales.” La citada ley en el ámbito estatal es la Ley 30/1984 de 2 de Agosto que establece en su artículo 15.1: c) Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos. En nuestra Comunidad, la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla‐La Mancha señala en su art. 11, al igual que la ley estatal, que podrán desempeñarse por personal LABORAL: “Artículo 11 Personal laboral 1. A los efectos de esta Ley, es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha. 2. El personal laboral puede desempeñar las funciones no reservadas al personal funcionario de acuerdo con el artículo 6, sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente. 3. Siempre que no impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales, en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y en sus entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes que se rijan íntegramente por el Derecho administrativo, el personal laboral únicamente puede desempeñar los siguientes empleos: a) Los empleos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo. b) Los empleos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los que conlleven tareas de vigilancia, recepción, información, custodia, porteo, reproducción de documentos, conducción de vehículos y otros análogos. c) Los empleos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos, instalaciones o vías públicas. d) Los empleos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos de personal funcionario cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño. e) Los empleos que se reserven de forma exclusiva a las personas que accedan por el sistema específico de acceso de personas con discapacidad. 4. En ningún caso se puede contratar personal laboral para el ejercicio de funciones reservadas al personal funcionario, excepto en los siguientes casos y 7 siempre que no impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales: a) Contratos de trabajo en prácticas o para la realización de una obra o servicio determinados, siempre que dichas contrataciones se realicen en virtud de convocatorias de ayudas o subvenciones de Administraciones públicas o de la Unión Europea que exijan dichas modalidades contractuales, y que, en todo caso, finalicen cuando así lo establezca la normativa aplicable. b) Contratos de trabajo con el personal investigador en los términos previstos en la normativa sobre investigación científica y técnica. Igualmente, respecto al personal eventual, nuestra Ley autonómica señala sus límites en el art. 12: “Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, solo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.” Para una mejor ubicación de los Técnicos al servicio de la Administración Local, es preciso analizar las funciones reales de sus puestos. ‐Pues bien, en este sentido nuestra legislación urbanística, tanto el anterior Decreto Legislativo 1/2004 de 28 de diciembre por el que se aprobó el texto Refundido de la LOTAU, como el actual en sus arts. 2 y 154 establecen que la actividad urbanística es una función pública, cuyo cumplimiento corresponde a la Administración de la Junta de Comunidades de CLM. Atendiendo a las tareas desempeñadas trataremos de deslindar aquéllas de naturaleza administrativa, de las laborales o funcionariales, para determinar el régimen aplicable al vinculo contractual entre el Arquitecto y la Administración. El TRLOTAU en su artículo 29.2 y 3 señala que el informe técnico de los expedientes de concesión de licencia será redactado por “personal, titulado competente” o, en caso de ausencia de éste por personal con igual cualificación de la correspondiente Diputación Provincial. Al hilo de esta cuestión, nos vemos obligados a señalar que la jurisprudencia es clara al decantarse por el Arquitecto Superior, para asumir dichas funciones. 1 ‐Así, la STS de 16 de octubre de 1.995 (A.7602) referida a la provisión de una plaza del Jefe de Servicio de Obras e Instalaciones que conforme a la RPT podía ser de provisión indistinta por funcionarios de los grupos A y B, al respecto y centrada la cuestión en sí los Arquitectos Técnicos pueden desempeñar actividades que excedan de las previstas en la “ley de atribuciones, el TS lo niega, añadiendo que: “Admitida la especialización técnica que la propia Administración predica del puesto de trabajo, de este principio se sigue que esta especialización debe ser de suficiente nivel como par predicar del titular que por razón de sus conocimientos académicos tiene competencia para asumir y tomar decisiones sobre todas las funciones encomendadas a su cargo, siendo de notar en este aspecto que… el Jefe del Servicio de Obras del Ayuntamiento tiene cometidos afectantes a normas técnicas para la realización de las obras, haciendo incluso, dictámenes sobre seguridad estructural, que coloca a sus 1 adjuntamos informe relativo a la competencia del técnico municipal. Como doc. 1 8 decisiones en un plano superior al de los conocimientos reconocidos formalmente a los Arquitectos técnicos.” ‐Más significativa, resulta aún, la STSJ del TSJ de Asturias de fecha 23 de Junio de 1.998 que da lugar al recurso interpuesto por el colegio oficial de arquitectos de Asturias, contra el decreto del ayuntamiento de Oviedo, por el que provisionalmente se concedió a un arquitecto técnico el ejercicio de las funciones correspondientes a la jefatura de sección técnica de licencias urbanísticas. En esta resolución judicial la Sala afirmaba que existe correspondencia entre la titulación de arquitecto superior, exigida para cubrir el puesto de trabajo, y las competencias profesionales atribuidas a la misma de elaborar e interpretar instrumentos urbanísticos en los informes de los expedientes de licencias para la construcción y reforma de edificios, que exceden de los condicionamientos técnicos propios de arquitectos técnicos. Entre sus considerándoos más significativos, cabe extractar: “…..las funciones asignadas al puesto de trabajo de Jefe de Sección Técnica de Licencias y que el Aparejador adscrito al mismo con carácter provisional ha desempeñado con la colaboración y asistencia material de los restantes funcionarios de la Sección, han sido las de examinar y comprobar que los actos edificatorios se adecúan al planteamiento urbanístico vigente, ….. " en materia de urbanismo el título de arquitecto técnico no acredita facultad alguna para elaborar e interpretar instrumentos urbanísticos, así como la función de emitir los informes técnicos sobre las condiciones de las licencias, sólo podrá ser ejercida por el profesional que por su especialidad y nivel pueda garantizar legalmente a la Corporación Local un fundamento técnico suficiente a la hora de adoptar responsablemente sus decisiones sobre licencias de obras de edificación...." Y ello, continua argumentando el Tribunal, sin que, la provisionalidad que se atribuyó al nombramiento del arquitecto técnico suponga menoscabo alguno de tales criterios. Siguiendo con el análisis de las funciones reales que la mayoría de estos técnicos realizan al servicio de la Administración local, para deslindar el tipo de relación de empleo que debiera aplicarse, y por ende, las consecuencias de su omisión desde el punto de vista del empleado, del administrado y colegial, por sus efectos deontológicos y desleales en la actividad profesional, observamos que la practica colegial y administrativa nos viene informando que la misión de los técnicos municipales se extiende a un amplio abanico defunciones, así: ‐ Redacción de informes preceptivos en los expedientes de licencias de obras y licencias urbanísticas, Planes de Ordenación municipal y Programas de Actuación urbanística. ‐ Redacción de instrumentos de Planeamiento. ‐ Intervención en procedimientos expropiatorios, expedientes sancionadores e inspección. ‐ Redacción y dirección de obras municipales. Respecto a la elaboración de informes y dictámenes, intervención en actuaciones inspectoras en los expedientes de obras y urbanismo, al pertenecer al asesoramiento general y habitual de la actividad administrativa, entendemos que no pueden constituir el asesoramiento esporádico o especial que señala el art. 89 de la LBRL, o 12 de nuestra Ley de Empleo Público, relativas al personal eventual para que fuesen ocupados como puestos de confianza o asesoramiento especial. 9 En este sentido el Tribunal Supremo (STS de fechas 2/09/04 y 17/03/05) señala: “ deben quedar vedadas al personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración Pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa”. Tampoco, en la medida en que la emisión de informes preceptivos se inscribe dentro de una potestad de carácter público, la urbanística en sus manifestaciones de gestión y disciplina en las que la Administración para su ejecución actúa investida de prerrogativas públicas, dichas funciones, entendemos que no pueden ser objeto de prestación de servicios del actual art. 10 de la LCSP. Sin embargo, no sucedería esto, respecto a las tareas de redacción de proyectos urbanísticos y de obras de la propia Administración en la medida en que se configuran como actuaciones temporales, y siempre que no se consagren como permanentes, entendemos que pueden ser objeto de prestaciones individualizadas, de acuerdo con lo establecido en el art. 138 de la LCSP. ‐‐En esta cuestión, la doctrina, por ejemplo Sánchez Morón2 entiende que las funciones a que se refiere el art. 9‐2 del EBEP tanto directas como indirectas, son el núcleo esencial e indeclinable de la actividad administrativa. Entre estas funciones, estarían reservadas a los funcionarios la elaboración y aprobación de actos administrativos limitativos de derechos, las actividades de inspección y sanción que con frecuencia se encomiendan a estos técnicos municipales, la exacción de tributos o la emanación de órdenes de policía. En cambio, considera que el ejercicio de otras funciones públicas, incluidas las meramente auxiliares de las citadas no quedan reservadas a funcionarios. La doctrina3 viene estableciendo una escala de intensidad en la exigencia del principio de objetividad e imparcialidad, que varia según la actividad, de manera que cuanto mayor sea la intensidad exigida, procederá la atribución en exclusiva al personal funcionario, concluyendo que la reserva funcionarial del artículo 9.2 del EBEP, se refiere esencialmente a las funciones que tengan trascendencia para la situación jurídica de los ciudadanos, afectando a sus derechos y obligaciones, que es donde con mayor exigencia se requiere la objetividad e imparcialidad del estatuto público. Una vez, esbozado el panorama general de las competencias que estos técnicos asumen dentro de la Administración y la delimitación de la naturaleza de dichas funciones, pasaremos a analizar el tercer aspecto de este informe: III.III. Consecuencias de la omisión del régimen contractual y de Incompatibilidades y que resultaría aplicable En el ÁMBITO CONTRACTUAL, es reiterado el pronunciamiento en el ámbito jurisdiccional respecto al carácter laboral de este tipo de contratos, dada la concurrencia de las notas de dependencia que definen el contrato de trabajo. 2 Revista Andaluza de Administración Pública: Los contratos administrativos que encubren relaciones laborales o tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario. Miguel Ángel recuerda Giruela y Lucía Fernández Delpuech 3 Revista Andaluza de Administración Pública: Los contratos administrativos que encubren relaciones laborales o tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario. Miguel Ángel recuerda Giruela y Lucía Fernández Delpuech. 10 En este sentido el Tribunal Supremo Sala 4ª, en su sentencia de 23‐11‐2009, rec. 170/2009, en unificación de doctrina, que ya citamos en el apartado I de este informe, al resolver el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra STSJ Asturias Sala de lo Social de 5 diciembre 2008, lo desestima. En ese caso, como indicábamos, el Arquitecto mantenía con el Ayuntamiento una relación contractual consistente en un contrato de Asistencia Técnica urbanística en materia de arquitectura‐urbanismo, incluyendo el asesoramiento en dicha materia, la elaboración de los correspondientes informes en las licencias tramitadas por el Ayuntamiento y las Memorias Valoradas que se le requirieran, necesarias en los expedientes desarrollados en el citado Ayuntamiento. La Sala del TS entendió que se daban en la relación enjuiciada las notas características de la relación laboral de ajeneidad y dependencia, ya que el arquitecto demandante asumía la obligación de despachar los informes sobre los asuntos que el ayuntamiento le pasaba y la obligación de acudir al mismo una vez a la semana para resolver consultas del servicio, que se prestaba por cuenta de la corporación, sin que fuese óbice la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad, no corriendo, tampoco, con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual con independencia del número de informes o consultas que hiciera. Entre sus fundamentos, cabe destacar: …”3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007) EDJ 2009/128288 y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008) EDJ 2009/245794 - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003) EDJ 2004/234947 , 19-junio-2007 (recurso 4883/2005) EDJ 2007/144139 , 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906) EDJ 2007/206263 , 12-febrero-2008 (recurso 5018/2005) EDJ 2007/90871 , 6-noviembre-2008 (recurso 3763/2007) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes: " a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto. b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra. 11 d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena. g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas". TERCERO.- 1.- Aplicando los anteriores criterios al caso, incluidos algunos propios de las profesiones liberales, y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET EDL 1995/13475 , debemos concluir que se dan en él las notas características de la relación laboral de ajeneidad y dependencia, ya que en el caso ahora enjuiciado, como se deduce de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia revisados en suplicación y del análisis pormenorizado que de los mismos se efectúa en la sentencia impugnada EDJ 2008/337188 , la prestación de servicios del arquitecto demandante a favor del Ayuntamiento recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) el actor asumía la obligación de despachar los informes sobre los asuntos que el Ayuntamiento le pasaba y obligación de acudir al mismo una vez a la semana para resolver consultas de las personas que solicitan ese servicio, que se prestaba por cuenta de la Corporación, sin que sea óbice la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; b) no corría con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual con independencia del número de informes 12 o consultas que hiciera; c) no asumía los gastos, ya que cuando realizaba su actividad fuera de los locales del Ayuntamiento viajaba por cuenta de éste a las obras en vehículo oficial, y cuando efectuaba su actividad en la sede del Ayuntamiento tenía un lugar asignado y utilizaba teléfonos y fotocopiadoras; d) el actor entregaba copia de informes y actuaciones al Ayuntamiento, que por ese medio podía controlar su actividad fuera de sus locales; e) disfrutaba de vacaciones anuales (pues la retribución se calcula por 12 meses), aunque fuera él quien fijara la fecha de su disfrute; f) la prestación de servicios por parte del demandante se efectuaba personalmente y no se realizaba esporádicamente o por actos o informes singulares, sino que de hecho se ejecutaba con permanencia y habitualidad, adscrito a la organización de la demandada; y g) no consta tuviera facultades para la aceptación o rechazo de las visitas, informes o resolución de consultas encargadas.” ‐‐Dicho criterio ha sido confirmado en la ‐ Sentencia del TS de 12 junio 2012 que "Desestima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el ayuntamiento demandado contra sentencia que rechazó la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, por inexistencia de relación laboral , en autos seguidos a instancia de arquitecto sobre despido. Señala la Sala que en el caso enjuiciado el objeto del contrato eran los servicios profesionales del actor, con el cumplimiento de un tiempo de trabajo establecido. El trabajo se ejecutaba, además, en los locales del ayuntamiento y con los medios de éste, con aplicación de vacaciones y con una retribución fijada en un importe anual que no tenía en cuenta los resultados concretos de la actividad profesional, sino la dedicación pactada. El hecho de que la retribución se documentase a través de facturas sólo es una cobertura formal que no altera la realidad de la existencia de una prestación y remuneración de servicios personales, habiéndose insertado el trabajo, consistente en atención al público y realización de informes técnicos, en el círculo rector y organizativo del ente local demandado, si bien con la autonomía funcional propia de un profesional cualificado." IV.­CONCLUSIÓN Para concluir lo hasta aquí expuesto, hemos de indicar que las consecuencias de la contratación irregular, en régimen “ honorífico” o administrativo, suponen para el Arquitecto un fraude a sus derechos laborales (duración y extinción, retribuciones mínimas, cómputo de antigüedad y méritos para el acceso a la función pública?, seguridad social, etc) y a las de la función pública, que rigen el acceso al empleo público, ya que la LCSP al permitir celebrar contratos menores con el límite de 18.000 euros, elude la publicidad, igualdad, mérito y capacidad que resultaría aplicables, con la normativa sobre Función Pública. Al Arquitecto le queda, ante ello, abierta la vía para exigir la conversión de su puesto de trabajo en indefinido (que no fijo) de la administración. Esto significa que el trabajador tiene derecho a permanecer en el puesto de trabajo hasta que se cubra por el procedimiento reglamentariamente establecido, siempre que claro está demuestre que ha estado realizando actividades habituales y permanentes para el Ayuntamiento, con dependencia y ajeneidad, que ha percibido retribuciones 13 fijas mensuales, aún con factura, y que el Ayuntamiento haya incorporado sus informes a los respectivos expedientes. Debe indicarse en este punto que la crisis económica no es obstáculo para la contratación regular de los técnicos, así la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en su artículo 23. 2 establece: “Durante el año 2013 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.” Desde el punto de vista administrativo, la contratación fraudulenta, puede dar lugar a la nulidad de la licencia y la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración por parte del administrado (art. 62 y 139 de la LRJAP y PAC). En relación con las causas de incompatibilidad, debemos indicar que, de conformidad con la doctrina del TS el procedimiento específico de compatibilidad tiene carácter estrictamente reglado debiéndose ceñir la decisión administrativa a la mera constatación de la concurrencia de las causas legales que habilitan dicho reconocimiento, sin que la autoridad administrativa pueda entrar en ponderaciones o valoraciones subjetivas ajenas a los supuestos legalmente configurados, recordando la posible responsabilidad patrimonial en la que incurriría la Administración competente si concediese, denegase o dilatase arbitrariamente –esto, al margen de los supuestos legalmente tipificados– el reconocimiento de compatibilidad de actividades profesionales que requieran licencia, resolución administrativa o visado colegial correspondientes a Arquitectos, Ingenieros u otros titulados (SSTS, de 18 de diciembre de 1986, RJ 1986/7477, de 1 de octubre de 1991, RJ 1991/7565, de 21 de junio de 1993, RJ 1993/5132). Desde el punto de vista de las incompatibilidades en el ámbito colegial deontológico de los Arquitectos, hemos de indicar que ello puede suponer una infracción al Reglamento de Normas Deontológicas y en concreto a los siguientes artículos: Artículo 25.- Ningún arquitecto podrá aceptar encargo o asumir cargo alguno en condiciones de incompatibilidad, además de cuando legalmente esté establecida, cuando exista colisión de derechos e intereses que puedan colocar al arquitecto en una posición equívoca, implicando un riesgo para su rectitud o independencia. El ejercicio de la profesión por quien estuviere en situación de incompatibilidad, se considerará especialmente falta profesional sin perjuicio de las actuaciones legales oportunas. Artículo 27.- Las incompatibilidades que puedan existir para un determinado profesional, se extenderán también a sus colaboradores y a los compañeros con él asociados. Artículo 31.- El arquitecto en quien concurra la condición de funcionario o esté contratado por alguna entidad pública, o que ocupare en alguna de ellas algún cargo en sustitución de quien se encuentre en tales condiciones, deberá respetar escrupulosamente las normas que sobre incompatibilidades con el ejercicio privado de la profesión se establecen en la legislación vigente sobre el régimen de la función pública. 14 Esta infracción podría constituir falta muy grave a tenor de lo dispuesto en los Estatutos Generales del CSCAE, artículo art. 47.3 g), y en los Estatutos del COACM, artículo 62.2.a) y 62.3.g). Tal es mi dictamen que someto gustoso a cualquier otra opinión que se muestre mejor fundada que la mía. Toledo, a 28 de Octubre de 2013 Carmen González Martín‐Palomino Asesora Jurídica del COACM Bibliografia: Los contratos administrativos que encubren relaciones laborales o tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario Autores: Miguel Angel Recuerda Girela, Lucía Fernández Delpuech Localización: Revista General de Derecho Administrativo, ISSN‐e 1696‐9650, Nº. 32, 2013 15
