Aportes para un diseño e implementación eficaz de - siare

XVIII Concurso de Ensayos del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública
"Cómo combatir la corrupción, garantizar la transparencia y rescatar la ética en la gestión gubernamental en Iberoamérica".
Caracas, 2004-2005
APORTES PARA UN DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN
EFICAZ DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS ANTICORRUPCIÓN
Santiago Eyherabide, Diego Freedman, y María Alicia Ginjaume
______________________________
Mención Honorífica
Introducción
Este trabajo tiene como objeto determinar los lineamientos y los condicionamientos de las
políticas públicas anticorrupción. No es posible trazar estrategias más específicas porque depende
de las complejas realidades locales 1 , es por ello, que una estrategia eficiente en un país puede no
obtener los resultados esperados en otro. Por eso, preferimos un abordaje general, aunque preciso y
concreto, de las cuestiones que deben ser tenidas en cuenta para diseñar e implementar una política
pública anticorrupción eficaz.
Entendemos que se debe atender a la conceptualización 2 del fenómeno, sus causas, las
variables que más inciden en su difusión, el desarrollo de estrategias para contenerlo y las
obligaciones y consejos establecidos por las normas internacionales.
La Corrupción
Los problemas al definir la corrupción
Debemos comenzar a tratar esta cuestión concordando que toda definición siempre representa
un problema a causa de que nuestro lenguaje, con sus virtudes y defectos intrínsecos, no es formal y
los términos suelen ser ambiguos, vagos y con carga emotiva 3 .
Por ello mismo, precisar el significado de un concepto, refiriéndolo a una realidad concreta y
permitiendo así la comunicación interpersonal, resulta una tarea difícil. Más aún cuando la realidad
que pretende ser abarcada presenta características diversas siendo multiforme, como es el caso de la
corrupción. De todos modos, no podemos prescindir de las definiciones conceptuales y de trabajar
en su precisión, ya que de lo contrario veríamos dificultada la comunicación interpersonal y se
generarían discrepancias acerca de cuál es la realidad referida por el concepto 4 .
En relación con el concepto de corrupción observamos que existen las problemáticas
aludidas. Con este término pretendemos comprender una serie de fenómenos que incluyen desde el
pago de una suma de dinero por parte de una empresa a un funcionario a cambio de la adjudicación
de una obra pública hasta el uso por parte de un funcionario superior de sus empleados
administrativos para trámites personales 5 .
Ante esta dificultad, los doctrinarios, con gran esfuerzo teórico, han tratado de vislumbrar
cuáles son las aristas comunes de los diferentes fenómenos que son considerados hechos de
corrupción, para construir un concepto.
En este sentido, cabe señalar que, partiendo de la etimología de la palabra, se ha considerado
que la conducta corrupta consiste en la obtención de una ganancia injusta o indebida 6 . Sin embargo,
esta conceptualización es sumamente amplia, muchas ganancias nos parecerían injustas e
intuitivamente no estamos tan seguros de considerarlas como hechos de corrupción. Tal sería el
caso de una empresa de servicios públicos que recibió una concesión muy favorable o, más
1
Nos referimos a los diferentes sistemas jurídicos, las prácticas de los operadores, las tradiciones culturales, la situación
socioeconómica, etc.
2
El presidente del Comité Especial encargado de negociar una convención contra la corrupción, Héctor Charry Samper,
en el cuarto período de sesiones “...señaló especialmente a la atención del Comité Especial algunas cuestiones como la
definición del término corrupción...”.
3
Carlos Nino 1996:259.
4
Ian Hacking 1975:13, 15.
5
Claudio G. Jones Tamayo 2002:3.
6
Gerald E. Caiden 1997:3.
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llanamente, la adquisición de un bien a través de un robo con armas. Evidentemente, hay que sumar
más elementos para la definición.
Con un alto grado de sofisticación jurídica, Malem Seña realiza un notable esfuerzo teórico
para concluir que “[s]e pueden definir los actos de corrupción, entonces, como aquellos que
constituyan la violación, activa o pasiva, de un deber posicional o del incumplimiento de alguna
función específica realizados en un marco de discreción con el objeto de obtener un beneficio
extraposicional, cualquiera sea su naturaleza” 7 .
Tratando de desentreñar y simplicar el concepto, entendemos que comprende a todos aquellos
actos que impliquen un apartamiento de un deber, pero no de cualquiera, sino a los que son fijados
por una norma jurídica. Estos actos pueden ser tanto activos como omisivos. Es decir, que el
individuo comete una conducta especialmente prohibida u omite una conducta que le era ordenada.
Evidentemente, el autor de esta conducta debe tener cierto marco de discreción que le facilita el
incumplimiento de la normativa. Por último, cabe detenerse en que la finalidad de la conducta –el
aspecto interno- es obtener un beneficio extraposicional, o sea, una ventaja que no le debe
corresponder por la función en que se desempeña el autor de la conducta señalada como corrupta.
En conclusión los elementos serían:
1) Una conducta desviada de lo dispuesto por la norma. Veríamos que cuando la norma jurídica
impone a la persona “X” que realice la “conducta A”, éste omite la “conducta A”; o la norma jurídica prohíbe
la “conducta B” y éste realiza la “conducta B”.
2) La norma dispone que a la persona “X” le corresponde sólo el beneficio “1”. Pero la persona “X”
realiza la “conducta B” o no realiza la “conducta A” con el fin de obtener el beneficio “2”, que es
extraposicional.
Creemos que una definición de este tipo conformaría a muchos, seguramente delimita mucho
más la realidad que observamos cuando estudiamos el fenómeno de la corrupción. De lo expuesto,
resolvemos apuntar nuestra mirada hacia los funcionarios que cuentan con cierta facultad
discrecional en el ejercicio del poder, lo que facilita el incumplimiento de sus obligaciones, y no
contra los empleados de menor jerarquía. No observaremos cualquier tipo de conducta, sino las que
impliquen incumplimientos normativos, lo cual hace referencia, aparentemente, a una afectación del
marco jurídico.
Posiblemente, estas observaciones preliminares –margen de discreción e incumplimiento
normativo- nos ayuden para verificar que el funcionario actúa guiado para obtener beneficios
extraposicionales. Téngase en cuenta que por encontrarse en la esfera subjetiva, existe una
imposibilidad para probar a ciencia cierta las motivaciones individuales, a menos que se obtenga y
se admita la valoración de la prueba confesional.
Ahora bien, un problema de esta definición es que un soborno destinado a provocar que el
funcionario cumpla con su deber o lo haga de modo más pronto o eficiente podría quedar afuera de
este concepto. ¿Podríamos afirmar que el funcionario que cumple con su deber está cometiendo un
hecho de corrupción según la definición de Malem Seña?
Es que el elemento “1” parece no ser cumplido en estos supuestos. Precisamente, ¡la persona
“X” realiza la “conducta A” o no realiza la “conducta B”! Este tipo de hechos, denominados “pagos
de engrase” presentan la dificultad de que el funcionario cumple con su deber, no viola una norma
jurídica que le impone un deber de conducta.
Las posibles respuestas son dos: (a) dejamos al margen los “pagos de engrase” y
consideramos que estos hechos no deben ser entendidos como actos de corrupción; lo cual no
significaría que queden impunes, ya sea en el ámbito administrativo o penal, sino sólo que quedarán
afuera de lo que nosotros entendemos y visualizamos como corrupción, como tantas otras conductas
sancionadas por el orden jurídico. La otra posibilidad (b) es considerar una reforma a la definición
originalmente propuesta sobre la base del desarrollo teórico de Malem Seña para que este supuesto
7
Jorge E. Malem Seña 2002:35. Debe hacerse la aclaración que este autor intenta utilizar un mismo concepto para definir
actos de corrupción en ámbitos públicos y privados, de allí que ni se mencione en su definición el término “público”.
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quede comprendido.
Si desarrollamos una definición que pretenda incluir el supuesto, observamos que el elemento
“1” quedaría definido de la siguiente manera:
1) La norma jurídica impone a la persona “X” que realice la “conducta A”, éste omite la “conducta
A” o realiza la “conducta A”; o la norma jurídica prohíbe la “conducta B” y éste realiza la “conducta B” o no
realiza la “conducta B” .
Esto necesariamente implica que este elemento pierda todo sentido en la definición del
concepto de corrupción porque cualquier conducta de la persona, si está presente el elemento “2”, o
sea, si actúa para recibir un beneficio extraposicional, implica la comisión de un acto de corrupción.
¿Para qué vamos a fijarnos si está presente el elemento “1”, si lo único relevante es el elemento
“2”?
Consecuentemente, lo central del accionar del funcionario público no será precisamente la
manifestación objetiva de una conducta que se aleja de la normativa, el incumplimiento de sus
deberes activos u omisivos; sino su motivación, es allí donde tenemos que detenernos. El
funcionario actúa u omite una conducta, que puede cumplir o no la norma jurídica que lo regula,
para obtener un beneficio extraposicional que no le corresponde. No se motiva por el deber estatal,
por progresar en la carrera administrativa o por ser leal a los fines que se han consensuado en las
políticas de gobierno; sino que actúa teniendo en miras la obtención de un beneficio que no le debe
corresponder.
Además de las limitaciones apuntadas creemos que el concepto puede presentar, en otros
contextos, demasiada amplitud, al contener supuestos que no dudaríamos en dejar al margen del
fenómeno que usualmente denominamos corrupción. En primer lugar, dado que Malem Seña
comprende bajo el término corrupción tanto el ámbito público como el privado, si nos atenemos a
su propuesta, debería considerarse corrupción el caso en el que un obrero de la construcción, en
ocasión de su trabajo, usa su martillo para asesinar a un compañero que no le cae bien; o no ajusta
debidamente las cuerdas que sostienen un andamio con el mismo propósito. Su beneficio sería
extraposicional (la muerte de alguien que le disgusta) y el obrero estaría violando su obligación
posicional de seguridad, pero intuitivamente todos estaríamos de acuerdo en calificar este hecho
como un homicidio y no como corrupción. Pero además, esta situación puede darse incluso si nos
atenemos exclusivamente al ámbito público. Tal sería el caso de un funcionario que, en ocasión de
sus funciones, investiga las relaciones extramatrimoniales de otro funcionario y luego le pide dinero
propio a cambio de su silencio. Este hecho es otro caso que, independientemente de constituir un
supuesto de extorsión, intuitivamente no creemos conveniente encuadrarlo dentro del concepto de
corrupción.
Ante estas dificultades creemos necesario analizar otras definiciones, como la propuesta por
Susan Rose-Ackerman que con mucha menos sofisticación jurídica, pero con una mejor captación
del fenómeno, señala que “La corrupción es el uso incorrecto del poder público para obtener
beneficios privados” 8 .
Esta definición presenta dos elementos:
1)
2)
“Uso incorrecto del poder público”.
“Finalidad de obtener un beneficio privado”.
Antes de analizar esta formulación, debemos aclarar que el concepto de “beneficio privado”
que utiliza Rose-Ackerman no se refiere a los beneficios salariales y de ascenso en la carrera
8
Susan Rose-Ackerman 2001:125. Esta definición está pensando, a diferencia de Malem Seña, exclusivamente en la
corrupción pública, de allí se explica la inclusión del término “poder público”.
Debemos aclarar que es muy similar a la definición propuesta por Robert Klitgaard cuando dice que “[e]xiste corrupción
cuando una persona, ilícitamente, pone sus intereses personales por sobre los de las personas y los ideales que está
comprometido a servir”, Robert Klitgaard 1994(1):11.
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administrativa que recibe individualmente el funcionario precisamente por ejercer su poder público.
Consideramos que el término de “beneficio extraposicional” de Malem Seña no presenta esta
ambigüedad.
Como crítica a la construcción, debemos decir que el primer elemento, se asemeja mucho al
de Malem Seña, si entendemos que por “incorrecto” debemos referirnos a “contrario a las normas
jurídicas”. En consecuencia, presentaría la misma problemática que la definición del autor
anteriormente analizado. En defensa de Rose-Ackerman podemos decir que tal vez el término de
incorrecto no se refiera sólo a una conducta contraria al orden normativo y comprenda la violación
de normas éticas. Otra posibilidad es que la autora considere que por sí un ejercicio del poder
público con miras a obtener un beneficio privado es, per se, una violación del orden normativo que
regula la función pública.
El problema de ambas defensas es que vuelve superfluo el concepto de “incorrecto”. Sólo
bastaba decir que la conducta estaba motivada en la obtención de un beneficio privado y que por
ello viola normas éticas o afecta el orden normativo. La acción sería contraria a la ética o
antijurídica por la finalidad del accionar del autor de obtener beneficios privados pero no por
incumplir objetivamente un deber activo u omisivo particular en el ejercicio de su función.
Esta parece ser la interpretación que hace Joseph Nye cuando sostiene que por corrupción
debe entenderse a "[u]n comportamiento que se aparta de los deberes normales de la función
pública debido a que atiende a lo privado (familia, allegados) o ganancias pecuniarias o de estatus; o
quebranta las reglas en contra del ejercicio de ciertos tipos de influencia que atienden a lo privado.
Esto incluye comportamientos tales como el soborno (el uso de recompensas para pervertir el juicio
de una persona en posición de confianza); el nepotismo (el otorgamiento de patrocinio por razones
de relación atribuida en lugar de méritos); y la malversación de los fondos públicos para usos
privados" 9 . En este caso el comportamiento se aparta de los deberes del funcionario público porque
tienen en miras la obtención de ganancias privadas. El elemento central y definitorio es la finalidad
individual y no el apartamiento objetivo a la norma.
En consecuencia, el elemento antes identificado como “2” es en realidad el definitorio de una
conducta corrupta, que quedaría definida de la siguiente forma.
La norma dispone que a la persona “X” le corresponde sólo el beneficio “1”. Pero la persona “X”
realiza una conducta para obtener el beneficio “2”, que es extraposicional.
Pese a que esta definición resulta bastante clara, creemos que es un tanto laxa a la hora de
proponer medidas políticas, siendo necesario una mayor delimitación que permita precisar y afinar
propuestas de reducción de la corrupción. Para ello utilizaremos en nuestro análisis una versión
muy simplificada, pero extendida, de la teoría de la planificación económica.
Nuestra propuesta de definición
Teoría de la planificación económica
Presuponemos que hay una serie de variables que afectan a la sociedad civil y que generalmente son
administradas por el Estado. Tradicionalmente, la teoría de la planificación económica 10 se ha dedicado a
estudiar y determinar cuáles son las escalas óptimas del conjunto de variables de contenido económico en el
marco de una economía planificada. Esto puede implicar que se deba fijar desde la magnitud del PBI, el nivel
de empleo o inflación de precios hasta la cantidad exacta de zapatillas que debe producir el sector de la
industria del calzado.
El vector que contiene todas las variables que se ha decidido determinar desde el Estado y los valores
que se desea alcanzar de cada una de ellas se lo denomina “función social objetivo” y está sujeta a que sea
factible teniendo en cuenta los recursos disponibles en la sociedad.
Hasta aquí hemos considerado la función social objetivo conformada por variables
9
Joseph S. Nye 1967:966 en Gerald E. Caiden 1997:7.
Un minucioso desarrollo puede encontrarse en G. M. Heal 1997.
10
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estrictamente económicas. Sin embargo, no existe ningún obstáculo teórico para relajar este aspecto.
En primer lugar podemos incluir en el vector que contiene las variables de la función social objetivo
componentes que no sean estrictamente económicos, como por ejemplo, el nivel de igualdad de
derechos que impera en la sociedad, el grado de respeto a la vida que se debe garantizar y cualquier
otra cuestión que se considere de importancia administrar y garantizar desde el Estado en beneficio
de la sociedad civil. En este sentido debe entenderse que un Estado Constitucional de Derecho o
respetuoso de los derechos humanos está obligado a garantizar una serie de variables conocidas
como garantías constitucionales o derechos humanos.
Una vez incorporados estos aspectos en la función social objetivo resulta más que obvio que
los valores que pueden asumir cada una de las variables que lo componen no es único. Dentro de lo
que las limitaciones dadas por el contexto (recursos disponibles) lo permiten, existe un conjunto
amplio de opciones factibles que puede adoptar el conjunto de variables sociales consideradas
relevantes. Así, podría elegirse, entre muchas otras cosas, un alto nivel de igualdad social o uno
bajo. Desde ya vale expresar que cuando se asigna un valor concreto a una variable, se afectan los
valores de algunas o todas las demás.
Entre todas las opciones posibles, una sola de ellas será la función social objetivo. La
pregunta que surge inmediatamente es: ¿Quién y cómo decide cuál será la opción que sea elegida
como función social objetivo? La respuesta depende del régimen político imperante en la sociedad
de que se trate.
En un Estado con un gobierno autoritario, la función social objetivo será decidida por el
dictador o por el grupo social que ejerza monopólicamente el poder de acuerdo a sus propios
intereses y visiones personales.
En un Estado democrático, en cambio, la función social objetivo, en general, es decidida tras
una deliberación por los representantes elegidos por el voto popular 11 . Esto garantiza que en la
adopción de decisiones estén representados y se tengan en cuenta los intereses de todos los grupos
de la sociedad civil. Asimismo, debemos advertir que los integrantes de la sociedad no eligen
directamente el valor de cada una de las variables, es decir, que no votan para decidir cada una de
las acciones que debe realizar la administración pública a diario por evidentes limitaciones
prácticas 12 .
En otras palabras, los individuos que componen la sociedad democrática, por problemas de
viabilidad, sólo pueden elegir representantes, cuyas propuestas se asemejen lo más posible a sus
preferencias. Los representantes son los que en definitiva toman las decisiones y ejecutan las
acciones necesarias para alcanzar la función social objetivo que los grupos sociales representados
desean. En realidad, en buena parte, los representantes sólo pueden interpretar lo que los grupos que
representan desean y, a su vez, delegarán en organismos burocráticos de la Administración Pública
una parte sustancial de la ejecución de tales acciones, los que también deberán tratar de interpretar
fielmente lo que les ha sido delegado actuando con imparcialidad. Este debe ser el ideal al que debe
tratar de acercarse un régimen democrático.
11
No se nos escapa que, tal como lo demostró Arrow en su teorema de la imposibilidad, el sistema de votaciones
mayoritarias no satisface estrictamente las cinco condiciones que debe poseer una regla de elección social aceptable. Sin
embargo, no existe ningún otro sistema que pueda sustituir el existente y que respete mejor los principios democráticos.
En virtud del propósito de nuestro trabajo, no desarrollaremos los problemas que existen en relación con esta cuestión y
habida cuenta de que el problema puede ser morigerado atenuando alguna de las condiciones, supondremos que el proceso
de votaciones sí refleja fielmente la decisión de los diferentes grupos de la sociedad.
12
Hay que dejar a salvo que los Estados democráticos suelen establecer ciertos mecanismos de decisión directa por parte
de la sociedad civil como el referéndum o el presupuesto participativo, pero su aplicación en muchos países es esporádica
y ocasional.
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Función individual objetivo
Ahora podemos emplear la herramienta de la función objetivo para definir los deseos de los individuos
en su propia vida. Así, podemos postular que todas las personas elegimos una serie de variables relevantes
que intentamos llevar al máximo o al mínimo posible condicionados por un conjunto de limitaciones 13 . Estas
limitaciones se originan en nuestra capacidad personal, en el contexto en el que estamos situados, en nuestra
salud, etc. A mero título ejemplificativo podemos mencionar como variables relevantes el éxito profesional,
económico, nuestros afectos, la diversión y el esparcimiento. Al vector que se conforma con el conjunto de
estas variables que el individuo desea alcanzar, lo denominaremos función individual objetivo.
Ahora, debemos situarnos en los pies del funcionario público al que se le ha confiado directa
o indirectamente la gestión de un objetivo colectivo de la función social y que, a su vez, tienen su
propia función individual objetivo (éxito profesional, riqueza económica, afecto familiar,
esparcimiento). El juego entre las funciones objetivo social e individual del funcionario, ante una
decisión concreta puede presentar tres posibilidades:
1) El logro de ambas funciones puede ser independiente, sin que haya interrelación en su afectación.
Esto sucede habitualmente cuando la decisión que debe tomar el funcionario para cumplir con el objetivo
social no brinda ningún tipo de oportunidad para beneficiar la función objetivo individual a través de una
desviación.
2) La decisión de la cuestión tiende al beneficio simultáneo de ambas funciones objetivo. Este es el
caso, por ejemplo, de un funcionario cuya función individual posee como variable la trayectoria profesional y
desempeña su función del mejor modo posible favoreciendo al mismo tiempo los objetivos sociales e
individuales.
3) La decisión de la cuestión puede postergar los objetivos individuales del funcionario si tiende a
favorecer el bien público o, en cambio, puede perjudicar los objetivos colectivos, si se beneficia a su interés
personal. Estos son los casos donde la corrupción se produce, son lo que definiremos como situaciones
vulnerables.
Profundizaremos sobre esta cuestión más adelante cuando desarrollaremos las causas de la
corrupción.
En conclusión, estas herramientas teóricas, nos permiten definir y explicar que los casos de
corrupción ocurren cuando:
“Un funcionario público, al que se le ha confiado directa o indirectamente la gestión de un objetivo
colectivo emplea las facultades o el poder que su función le confiere para mejorar su función objetivo
individual, desinteresándose de lo que suceda con la función social objetivo”.
Esta definición se asemeja al elemento “2” de las definiciones propuestas por Malem Seña y
Rose Ackerman, pero creemos que le hemos dado un mayor contenido al término de “beneficio
extraposicional”, ahora denominado “desinterés de la función social objetivo” y se ha dado una
explicación de la conducta corrupta como la persecución de la función individual objetivo.
También corresponde destacar algunas características adicionales de la definición propuesta
que debe tener la conducta para constituir corrupción, ya que lo expuesto incluye tanto al
funcionario que acepta un soborno para adjudicar una licitación como al ciudadano que evade
impuestos. La diferencia fundamental entre estos dos ejemplos, que da el carácter de corrupción al
primero y no al segundo, es el hecho de que al funcionario se le ha confiado la gestión (directa o
indirectamente) de una variable de relevancia social, se lo ha munido de facultades para eso y su rol
o función constituye, justamente, la realización de ese objetivo. Quien arroja un papel o evade
impuestos, en cambio, si bien influye con su conducta en el logro del objetivo social, es meramente
13
No existe un límite estricto entre aquello que deba ser considerado variable a alcanzar y lo que denominamos
condicionamientos. Por ejemplo la salud podría ser en el largo plazo una variable en la que podemos influir a través de
nuestra conducta, pero en lo inmediato y respecto de la variable esparcimiento, por ejemplo, resulta una limitación dada.
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el destinatario de una prohibición u obligación normativa, pero no es el sujeto con capacidad y
responsabilidad para gestionar el logro de un objetivo social y no se le ha confiado la
administración de un bien colectivo ni se le ha dado poder para ello. Es por esto que, en la
definición anterior, hemos incluido un elemento funcional o de rol que consiste en que el sujeto,
autor o partícipe del acto de corrupción, administre o tenga a su cargo la gestión de una variable de
relevancia social.
Además, este elemento del concepto, se adecua mejor a la realidad puesto que a los
funcionarios las normas jurídicas les suelen asignar funciones, antes que la realización específica de
la “conducta A” o la prohibición de la “conducta B”.
De este modo también evitamos el problema que se producía con la subsunción de los “pagos
de engrase” en los que el funcionario debe realizar la “conducta A” y efectivamente realiza la
“conducta A”, pero con un interés personal que desprecia toda consideración del interés colectivo
concreto. Esto se debe a que asumimos que un Estado Constitucional de Derecho va a reconocer al
derecho a la igualdad ante la ley como una variable que debe ser garantizada en la función social
objetivo. En estos supuestos, pese a que el funcionario, formalmente, cumple con sus deberes
normativos, se perjudica la función social objetivo, porque se favorece el acceso a las prestaciones
públicas de los sujetos que tienen suficiente dinero para sobornarlo. En cambio, los que no tienen
esta posibilidad, se ven privados del acceso a las prestaciones públicas o reciben servicios de menor
calidad. En consecuencia, los individuos con mayores recursos económicos recibirán más o mejores
prestaciones públicas. Esta situación, incluso lleva a un agravamiento de las desigualdades, ya que
los sectores más aventajados, al recibir más o mejores prestaciones públicas, se van distanciando
aún más de los sectores de menores recursos.
Por otra parte, hemos elegido como relevante, el mero desinterés por el bien social que el
funcionario público está llamado a satisfacer y no un franco perjuicio a tal bien, porque esta
definición se acopla a los valores éticos que resultan exigibles en un régimen republicano de
gobierno. Bajo este modelo político, se considera nocivo que los funcionarios públicos antepongan
sus objetivos personales a los colectivos. Ya señalaba Monstesquieu que la virtud republicana era
definida como “el amor a las leyes y a la patria”, agregando que “Dicho amor requiere una
preferencia continua del interés público sobre el interés de cada cual” 14 . Además, desde un plano
práctico, la necesidad de acreditar un perjuicio implica incrementar los elementos que deben ser
verificados para probar la existencia de un acto de corrupción, lo cual dificulta su persecución y
sanción 15 . Por último, esta decisión se adapta a las previsiones normativas que no exigen que para la
configuración de los delitos de corrupción exista un perjuicio patrimonial determinado para el
Estado 16 .
Si bien este concepto posee cierta precisión teórica, si tenemos un enfoque funcional y
deseamos que también sea útil para definir tanto el problema como para delimitar las medidas
destinadas a responder a dicho problema, creemos necesario sumar más elementos y
consideraciones. En este punto, pretendemos tratar de delimitar en mayor medida el ámbito de
aplicación del concepto teórico de corrupción, siempre y cuando, funcione como guía para orientar
una política anticorrupción eficiente.
El elemento democrático
Al comenzar a desarrollar nuestros aportes sobre el concepto de corrupción, empleamos
algunas herramientas de la teoría de la planificación económica. Esta teoría apunta
fundamentalmente a estudiar la organización económica en los Estados no democráticos, pudiendo
aplicarse también a la planificación de las operaciones de grandes empresas multinacionales que, en
14
Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu 1984:55.
Por otra parte, el desinterés sobre qué suceda con el objetivo social implica siempre implica la existencia de dolo
eventual.
16
No se exige, en general, en las figuras típicas que describen hechos de corrupción en el Código Penal argentino. A su
vez, la Convención de la ONU dispone en el art. 3 “Ámbito de aplicación [...] 2. Para la aplicación de la presente
Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella
produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”.
15
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algunos casos, poseen una estructura mayor que la de pequeños Estados. Pero nosotros
inmediatamente aplicamos el concepto de la función social objetivo, para hablar de corrupción, a
una sociedad democrática y, de hecho, creemos que la corrupción es un fenómeno relevante en este
tipo de organización social y es en la que se puede implementar eficientemente una política pública
anticorrupción.
Suele afirmarse que los gobiernos dictatoriales son los mayores exponentes de la corrupción,
porque desvían una mayor cantidad de recursos públicos para beneficiar los intereses personales de
quienes se encuentran en el poder. Esto es un error conceptual, ya que el problema mayor aquí no es
la corrupción, sino que falla la organización política de la sociedad que consagra un gobierno sin
legitimidad y sin respetar el derecho a la soberanía popular.
Cuando nos encontramos frente a una dictadura, la función social objetivo es definida al
antojo por el dictador siguiendo sus propios intereses y su particular visión, la ley es lo que a él se le
ocurre que sea; sólo con algo de suerte, dejará su voluntad volcada por escrito y la denominará
“decreto” o “ley”. En definitiva, la función social objetivo es una parte de su propia función
objetivo, definida a su gusto. No se nos escapa que en muchas oportunidades la función social que
elige el dictador coincide de hecho en algunos aspectos con lo que hipotéticamente hubiera elegido
la sociedad a través de un procedimiento democrático o que hay algunos deseos sociales que no le
molestará o que incluso le gustará satisfacer. Pero esto, desde un punto de vista filosófico y político,
es meramente casual y se debe a una cuestión de coincidencias prácticas. Convengamos que es poco
probable que un sujeto, con sus prejuicios inevitables, experiencia de vida, particular visión y
conocimientos adquiridos, tenga la posibilidad de determinar la función social objetivo
correspondiente a la que hubiera elegido la sociedad si tuviese un régimen democrático. Existe un
valor epistémico del procedimiento democrático que lo hace mucho más seguro a la hora de
determinar cuáles son los intereses de los miembros de la sociedad civil 17 .
Esto arroja una conclusión obvia, debido a que la función social objetivo es definida por el
dictador, cualquier desviación provocada por su conducta no puede considerarse un acto de
corrupción, sino una modificación de la función social objetivo. Nadie puede desviarse de una
función objetivo propia, o no puede corromperse o engañarse a sí mismo; desviarse de una decisión
propia no es una desviación en el sentido que la hemos definido aquí como componente esencial de
la conducta corrupta. Como hemos dicho el problema aquí es previo a hablar de corrupción.
Sólo podría analizarse la corrupción en los desvíos que realice el aparato burocrático que
utiliza el dictador para la ejecución de sus decisiones. Pero el desvío que los empleados del dictador
puedan realizar respecto de sus caprichos, en algunos casos, puede considerase deseable como el
caso de desobedecer una orden de torturar o de secuestrar personas.
Téngase en cuenta, también, que un gobierno poco corrupto pero autoritario, puede ser más
perjudicial para los derechos de las personas. Imagínese el caso de un gobierno dispuesto a
exterminar una parte de la población. Si los funcionarios son incorruptibles, el grupo perjudicado no
tendría más opción que la resistencia por vía de la fuerza. En cambio, si los funcionarios que
ejecutan esta política exterminatoria fueran corruptos, los afectados tendrían la ventaja de poder
sobornarlos y así evitar su exterminación.
Evidentemente, una política anticorrupción en un Estado autoritario puede perder sentido, por
lo que corresponde abogar por la instauración de un gobierno democrático, antes que colaborar con
el cumplimiento fiel de las arbitrariedades del dictador. Estos razonamientos nos permiten agregar
un elemento más a nuestra definición, que consiste en que el concepto sólo es aplicable a un
régimen democrático, puesto que creemos que la función social objetivo únicamente puede
determinarse en forma válida a través de un procedimiento democrático. Con lo cual, habría un
hecho de corrupción cuando:
17
Carlos Nino, 1997.
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“Un funcionario público 18 , al que se le ha confiado directa o indirectamente la gestión de un objetivo
colectivo democráticamente determinado 19 , emplea las facultades o el poder que su función le confiere para
mejorar su función objetivo individual, desinteresándose de lo que suceda con la función social objetivo 20 ”.
Esta precisión resulta trascendental porque significa que las medidas que están destinadas a
corregir y superar la problemática de corrupción, son diseñadas para regímenes democráticos.
Estados Capturados
La corrupción se produce en un contexto democrático y bajo este tipo de regímenes es
posible debatir sobre medidas para combatirla, prever sanciones penales para aquellos que cometan
o participen en actos de corrupción y disponer una batería de medidas preventivas. Sin embargo,
creemos que sólo si es un fenómeno marginal pueden adoptarse efectivamente políticas públicas
anticorrupción.
La captura del Estado
Cuando se produce lisa y llanamente la captura del Estado (state capture), porque todas las esferas
políticas del gobierno se encuentran al servicio de determinados intereses privados, se constituye una realidad
diferente, aunque quede comprendida en nuestra definición de corrupción.
Debe repararse que en un Estado capturado se da una situación similar y paralela a la de un gobierno
dictatorial, ya que los funcionarios políticos que han llegado al gobierno por un mecanismo de elección
popular, subvierten los intereses que representan sustituyéndolos por los personales y los de los grupos
sociales que van a sobornarlos. De este modo, las políticas públicas de un Estado no reflejan los intereses de
los distintos grupos de la sociedad civil, sino los de un pequeño grupo, justamente el de los más poderosos.
Por otro lado, el Poder Judicial no se encarga de preservar los derechos constitucionales, controlar a los otros
poderes, ni actúa imparcialmente al aplicar la ley; evidentemente no garantiza las condiciones para que se
desarrolle un régimen democrático de gobierno.
Cuando se da esta situación provocando que el Estado y sus recursos públicos queden al
servicio de pocos intereses privados, todo intento de combate a la corrupción resulta meramente
nominal e inocuo, su impacto se reduce a una mera medida simbólica a fin de publicitar a ciertos
dirigentes políticos.
Esto se debe a que los grupos que realizan las conductas corruptas no están sujetos a la
legalidad, ni a la judicialidad. Bien explica Julio VIRGOLINI cuando expresa que “Esta
comprensión requiere que se considere al elemento corruptor no como un individuo o un grupo que
simplemente transgrede las normas, sino como alguien que altera, modifica, configura en su
beneficio, la trama de las relaciones sociales instituidas, y que se reconozca a esta alteración como
su efecto propio [...] los actores sociales presentes en estos fenómenos no están debajo de la ley,
sometidos a ella en tanto sus conductas ilícitas procuran una excepción, sino que se sobreponen al
mandato de legalidad e intentan -y consiguen- alterarla en uno de sus aspectos significativos” 21 .
Esto se fortalece porque uno de los principales factores que determinan la posibilidad de esta
situación de captura del Estado es la lealtad incondicional entre miembros del Poder Judicial,
Legislativo y Ejecutivo junto con algunos sectores empresarios, por lo que ante los hechos
concretos de corrupción, no existe adónde ni a quién recurrir para sancionar a los responsables.
En este contexto, pierde sentido intentar aplicar las herramientas de prevención, investigación
y represión y sólo cuando el hartazgo de la sociedad y la información que hayan podido difundir los
medios de comunicación lleven al reemplazo de toda la estructura política corrupta por una nueva,
18
Este es un elemento formal en nuestra definición. Con lo que hemos explicado hasta aquí, el concepto podría abarcar
tanto a un funcionario público como a un director de una sociedad anónima que administra los intereses de los socios. Sin
embargo, por diferencias evidentes en las responsabilidades de cada caso, preferimos acotar el significado del término
corrupción, a lo que suceda en el ámbito estatal.
19
Elemento funcional o de rol.
20
Elemento teleológico
21
Julio E. S. Virgolini, 2004:246.
9
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se podrá instaurar un sistema anticorrupción que garantice la responsabilidad por los desvíos que
hayan incurrido los gobernantes anteriores.
Un ejemplo puede encontrarse en la Argentina durante la década de los ´90, donde sólo se podía
esperar que las autoridades políticas de ese momento se retiraran del Estado para intentar responsabilizar a los
autores de las desviaciones sistemáticas en las que habían incurrido.
En este sentido es fundamental que las autoridades que dejan el poder sean responsabilizadas
penalmente por sus actos, para que en el futuro, quienes tengan intención de incurrir en igual
conducta, sepan que la garantía de impunidad no será eterna.
Esto es lo que sucedió con los gobiernos de facto que imperaron en América Latina durante la última
serie de dictaduras militares y resulta un antecedente muy valioso la previsión del artículo 36 de la
Constitución Nacional Argentina incorporada en la reforma del año 1994. La parte pertinente de la norma
dispone: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus
autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas”.
Desde ya esta norma no está destinada a ser aplicada durante la inobservancia de la Constitución, sino
que es una advertencia para aquellos que sean los potenciales autores de los hechos, porque una vez que
pierdan el poder inconstitucionalmente obtenido, serán perseguidos judicialmente. Esta norma no valdría
nada, ni disuadiría a ningún grupo golpista; si no pudiera ser efectivizada con posterioridad a que los
gobernantes de facto dejen el poder público.
No seguiremos avanzando sobre los métodos de combate contra esta modalidad de
corrupción, que produce una situación análoga a la de los gobiernos dictatoriales, porque implicaría
ahondar en un análisis sociológico además de jurídico y técnico que escapa al propósito de nuestro
trabajo, que se centrará en el problema de combatir la corrupción en un marco democrático y no de
captura del Estado.
Lo que si debemos concluir es que si bien podemos aceptar que este fenómeno pueda ser
definido como corrupción, la intensidad del problema hace que sea en vano poner en marcha una
política anticorrupción. El diseño y la implementación efectiva de una estrategia dinámica de
combate contra la corrupción debe producirse necesariamente en un contexto donde el fenómeno,
aunque pueda revestir un carácter de mucha gravedad y habitualidad, mantenga un carácter
marginal.
El concepto jurídico de corrupción en las normas internacionales
El concepto teórico desarrollado y delimitado, con su debido marco referencial, permite el
diseño e implementación de una política pública anticorrupción. Esta política que según las normas
internacionales debe ser implementada a través de leyes, instituciones jurídicas y prácticas de
operadores requieren de un concepto jurídico sustentado en un desarrollo teórico.
Ahora, podríamos quedarnos conformes con la definición teórica y reflejarla sin
modificaciones en el cuerpo normativo. Recordemos que para el desarrollo de esta definición
atravesamos las posiciones doctrinales de una serie de autores, que seguramente analizaron una
mayor cantidad de opiniones para desarrollar sus construcciones teóricas. Incluso atendimos a las
problemáticas y a las deficiencias de dichas definiciones y, a partir de una construcción propia
sumando diversas herramientas teóricas y analizando el marco contextual, pudimos echar un poco
de luz respecto de qué conductas nos referimos como hechos de corrupción sobre el final del acápite
anterior.
Sin embargo, nos resulta un tanto irritante en el campo jurídico que para definir un hecho
como corrupción, dependamos tanto de la verificación de la finalidad individual, ya que deberemos
constatar si el funcionario público, al que se le ha confiado directa o indirectamente la gestión de un
objetivo colectivo democráticamente determinado, emplea las facultades o el poder que su función
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le confiere para mejorar su función objetivo individual, desinteresándose de lo que suceda con
la función social objetivo. La finalidad del individuo es justamente un área de muy difícil acceso,
sólo cognoscible a través de los indicios objetivos, a menos que se produzca la confesión del autor
de la conducta.
Pero, ¿cuáles serían los indicios? Si seguimos los desarrollos teóricos, podría ser que el
funcionario “X” cumpla o no con su deber, con lo cual habría indicios suficientes para que todos los
funcionarios públicos puedan estar cometiendo hechos de corrupción. Según los desarrollos
teóricos, para diferenciar claramente una conducta corrupta de una no corrupta deberíamos advertir
la finalidad del que la realiza, lo cual es de muy difícil prueba al residir en la conciencia individual.
Pero si tomamos como base la concepción de las normas internacionales (Convención
Interamericana contra la Corrupción -en adelante, Convención de la OEA- y la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción -en adelante, Convención de la ONU-) y deducimos
dogmáticamente la definición jurídica de las conductas descriptas como hechos de corrupción 22 se
construiría una definición un tanto larga como “Son hechos de corrupción la “conducta A” descripta
en el art. “X” de la Convención de la ONU, la “conducta B” descripta en el art. “X” de la
Convención Interamericana de la OEA...” 23 . Definitivamente, esta concepción jurídica no va a ser
global, única, acabada y final, como la que brinda la concepción teórica, que en pocas palabras
intenta abarcar el fenómeno. Esto no implica que no tenga límites, no es cualquier conducta, sino
sólo las descriptas en los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción.
Esta concepción tiene como ventaja, que estas figuras prevén elementos objetivos y
subjetivos que facilitan la posibilidad de señalar en la realidad un hecho de corrupción, a diferencia
de una concepción teórica, lo cual hace aplicable las medidas anticorrupción que responden a esta
concepción. Por ejemplo, la conducta realizada por el funcionario público en un soborno, según la
Convención de la ONU es “b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma
directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra
persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el
cumplimiento de sus funciones oficiales” 24 . En este caso, podemos identificar un hecho de
corrupción por sus elementos objetivos como el “acto de solicitar” o el “acto de aceptar” un
beneficio indebido. Asimismo, se prevé el elemento subjetivo de que el funcionario ejecuta el acto
con el fin de realizar una conducta en ejercicio de sus funciones (independientemente que cumpla o
no con un deber). Pero queremos detenernos en el primer elemento, ahora sí contamos con un hecho
objetivo, más factible de ser identificado y que, en todo caso, actuará como un indicio para
determinar el elemento subjetivo y demostrar que la conducta es subsumible en la figura descripta
por la Convención de la ONU.
Por otro lado, en la práctica resulta sumamente complicado detectar y probar la totalidad del
fenómeno corrupto como lo hemos expuesto en nuestra definición teórica.
En efecto un hecho de corrupción completo consiste de uno o varios actos muy fugaces, que
difícilmente puedan ser observados en el momento de su comisión y probados luego en un proceso
penal, aunque tengan una larga etapa preparatoria por los procesos de negociación previos o por la
estrategia de desviación de fondos públicos. Esto se debe a que lo hechos de corrupción poseen
cinco elementos distintivos que hacen muy complicada su acreditación.
22
Precisamente, la Convención de la ONU establece las siguientes figuras de corrupción pública: art. 15, Soborno de
funcionarios públicos nacionales; art. 16, Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de
organizaciones internacionales públicas comerciales internacionales; art. 17, Malversación o peculado, apropiación
indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público; art. 18, Tráfico de influencias; art 19, Abuso
de funciones y art. 20, Enriquecimiento ilícito.
Por su parte, la Convención de la OEA define los actos de corrupción en el art. VI (soborno); art. VIII (soborno
transnacional) y art.IX. (enriquecimiento ilícito).
23
Evidentemente, cabe aclarar que para la redacción de la normativa internacional fue necesario recurrir a elementos
teóricos. Pero consideramos que una vez adoptada la decisión política, la discusión teórica se agota, más allá de la posible
crítica que se puede formular a los hechos de corrupción previstos en la normativa. Estas críticas sólo pueden cuestionar
que se haya incluido o se haya excluido tal o cual conducta, pero no pueden negar que el hecho “X” es corrupción si está
previsto en la normativa, sólo podrán argüir que no debería ser corrupción.
24
Art. 15.
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1) Los autores actúan con profesionalidad, conocen profundamente el ámbito de actuación y los
mecanismos de control existentes como para dotar formalmente al acto corrupto de apariencia de legalidad.
2) El cuerpo del delito suele ser dinero u otro tipo de activos que son muy difíciles de localizar debido
a su fungibilidad y a la ingeniera financiera de lavado de activos a la que suele recurrirse en este tipo de
hechos.
3) La contracara del dinero o beneficio intangible, es un acto del funcionario relativo a su ámbito de
competencia, cuya falta de justificación normativa, innecesariedad, perjuicio al estado o cualquier otra
evidencia de que constituye parte integrante del hecho de corrupción, depende esencialmente de la
argumentación discursiva e hipotética relacionada con lo que debió haber hecho el funcionario en lugar de
hacer lo que hizo, por qué ese acto es contrario al interés que debía procurar y de qué modo se demuestra que
un acto diferente, que jamás se produjo, era realmente el acto debido.
4) Con posterioridad al hecho, sus autores se mantienen en una situación de dominio de la
información que les facilita el ocultamiento de toda la evidencia.
5) Las víctimas del delito se encuentran atomizadas, casi nunca se enteran de que se las ha
perjudicado y entre sus autores y partícipes existe una profunda interdependencia de utilidades por lo que es
muy difícil que el hecho sea conocido acabadamente por otras personas (especialmente el Juez).
Esto permite dar una idea de la dificultad que representa acreditar los elementos existentes de
un acto de corrupción si se adopta directamente una concepción teórica como definición jurídica.
Particularmente complicado resulta probar el cuerpo del delito y el acto del funcionario público,
dado que en la realidad suelen producirse sucesivamente y la mayoría de las veces, uno de ellos no
puede ser identificado.
De modo que el concepto teórico es difícil de ser verificado y comprobado en la práctica, lo
cual ha sido percibido al momento de diseñar, implementar y monitorear las herramientas
anticorrupción y ha influido, inevitablemente, en la definición jurídica de la corrupción brindada por
las normas nacionales e internacionales.
En consecuencia se han diseñado disposiciones normativas penales que facilitan la
investigación y represión de los hechos de corrupción castigando sólo determinada fase o
manifestación de uno de estos hechos. Así, la administración fraudulenta en perjuicio del Estado o
el abuso de funciones 25 , constituye un caso donde se verifica el acto del funcionario público sin que
existan rastros del cuerpo del delito. El enriquecimiento ilícito 26 , en cambio, constituye la
penalización de una manifestación de que se ha producido el cuerpo del delito, aunque no se logra
identificar el acto del funcionario público. De hecho, no se logra identificar ningún tipo de conducta
concreta, sino que hay meramente un defasaje entre estados contables de distintos momentos que no
pueden ser justificados.
Con esto nos queda claro que la investigación y represión de los hechos de corrupción, por
limitaciones prácticas, se realiza sobre ciertos supuestos fácticos definidos por las normas jurídicas
penales y que constituyen sólo etapas de los de actos de corrupción desde una perspectiva teórica.
También si uno se detiene en los verbos del tipo penal de soborno pueden producir lo que
denominaríamos cierto “rezago penal”, lo que significa que se penalizan hechos que no
intentaríamos sancionar al implementar una política anticorrupción. Para ilustrar este punto, se
observa que la figura de soborno de la Convención de la ONU penaliza la aceptación de dinero,
favores o cualquier tipo de dádivas con la finalidad de que un funcionario realice o se abstenga de
realizar un acto relativo a sus funciones, sin preocuparse por lo que suceda después. Sin embargo,
son perfectamente posibles casos como los siguientes: Un funcionario no corrupto debe adjudicar
una licitación entre las empresas “A” o “B”, o bien debe decidir si denuncia a otro funcionario por
un delito que éste ha cometido. El funcionario acepta dinero de la empresa “A” para que le sea
adjudicada la licitación o acepta dinero del funcionario que delinque a cambio de su silencio. Aquí
el tipo penal se encuentra cumplido y el funcionario debe ser penado sin importar que la
consecuencia lesiva prevista tenga lugar. Pero en realidad, supongamos que el hecho todavía no fue
25
26
Art. 19 de la Convención de la ONU.
Art. 20 de la Convención de la ONU. Art. IX de la Convención de la OEA.
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detectado, el funcionario en cuestión, que ya había planeado lo que iba a hacer, adjudica la
licitación a la empresa “B”, que por hipótesis aceptamos que es la mejor oferta para la sociedad. En
el otro caso, denuncia al funcionario corrupto y, a su vez, destina el dinero del soborno en su
totalidad a una finalidad pública (un comedor comunitario, adquisición de equipos de computación
para la dependencia pública donde trabaja). Aún más, hasta podría el funcionario, luego, denunciar
que se intentó sobornarlo y aportar el dinero del soborno en la causa judicial, de modo que si se
encuentra sujeto a la obligación de denunciar en razón de su cargo, también cumple con ella.
Existen algunos casos reales donde el ejemplo anterior se ha producido y, si por las circunstancias o
por falta de seguridad suficiente, el funcionario no recurriera a la entrega vigilada sería autor
penalmente responsable del delito de soborno.
Es claro que un supuesto como este no se adapta a la definición teórica que hemos dado de
corrupción, ya que el funcionario no prioriza su función objetivo individual sobre la social y sin
embargo, cae dentro del ámbito de aplicación de la Convención de la ONU. Sólo la generalidad con
la que debe ser aplicada la ley y la necesidad de garantizar su eficiencia han llevado a que este
supuesto quede comprendido en la descripción que hace el tipo penal de soborno, o sea, en una
definición jurídica de corrupción.
Por otro lado, las definiciones teóricas no tienen una consecuencia jurídica. ¿Qué pasaba con
una conducta que encaja en la definición de corrupción de los autores precitados? Sólo la
señalaríamos como “corrupta” y podríamos formular cierto reproche moral, pero no tiene una
consecuencia jurídica precisa, habrá que consultar la normativa interna y ver las consecuencias
jurídicas en los distintos ámbitos (civil, penal y administrativo) de ese accionar. Pero si esa
conducta no está prevista en la normativa internacional, ni nacional sólo queda la crítica académica
al accionar y, en su caso, si se penetra en el discurso moral, en el reproche moral de esa conducta.
No nos resulta jurídicamente útil esa definición.
Por el contrario, si una conducta es considera corrupta desde una definición jurídica se
disparan una serie de consecuencias jurídicas, de deberes estatales hacia esa conducta. Una vez
definido un hecho como corrupción en el plano jurídico resultan aplicables entonces las medidas
anticorrupción previstas en las normas internacionales y nacionales.
Hoy en día definir a una conducta como corrupta, si lo entendemos como una conducta
tipificada por los instrumentos internacionales de criminalización de los hechos de corrupción, no
tiene las mismas consecuencias jurídicas que cualquier otra conducta delictiva o sancionada
administrativamente. Estas consecuencias particulares justifican que se adopte un concepto que las
globalice y determine un campo de aplicación normativo constituido por las normas internacionales
y nacionales reglamentarias.
En conclusión, las normas internacionales han tenido un relevante impacto al permitirnos el
desarrollo de una conceptualización jurídica, que favorece la comunicación interpersonal, clarifica
cuál es el área de referencia y permite su aplicación práctica superando problemas propios de estos
delitos al momento de investigarlos y sancionarlos. Asimismo, determina que a un conjunto de
actos (hechos de corrupción) le son aplicables una batería de medidas jurídicas: específicamente,
políticas anticorrupción. Esta cuestión la desarrollaremos en el parágrafo siguiente.
Las Políticas Públicas Anticorrupción
El deber de una política pública anticorrupción
Como hemos dicho previamente, las normas jurídicas que emanan de las Convenciones
establecen un compromiso internacional para los países que la ratifiquen: la instrumentación de una
serie de medidas estatales, que pueden ser coordinadas con actores de la sociedad civil y de la
comunidad internacional, para reducir la existencia de hechos de corrupción. Es decir que el Estado,
al adherir a estas reglas internacionales, tiene el deber jurídico de establecer una política pública
anticorrupción, lo que implica diseñar e implementar distintas herramientas para reducir la
corrupción pública. Un Estado que no adopta una política pública anticorrupción afecta la
normativa internacional. Respecto de este deber, el Preámbulo de la Convención de la ONU dice
“Teniendo presente que la prevención y la erradicación de la corrupción son responsabilidad de
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todos los Estados y que éstos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y
grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no
gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que sus esfuerzos en este ámbito
sean eficaces”.
Las consecuencias de la corrupción que justifican esta política pública
Debemos remarcar que antes estábamos refiriendo meramente al deber jurídico, por supuesto
que existen una serie de valoraciones que fundamentan la existencia de esta obligación normativa.
Si los actos de corrupción no produjeran un perjuicio a la sociedad, seguramente ningún país
hubiera dedicado tanto esfuerzo a combatirlos, menos aún al extremo de negociar instrumentos
internacionales de cooperación con este propósito. Incluso, hasta podría ser inmoral que con las
carencias que hay en el mundo, se destinen recursos materiales y humanos para evitar un fenómeno
inocuo. En efecto, desde el punto de vista de la eficiencia paretiana parecería ilógico que, pudiendo
haber gente que esté mejor (los funcionarios que se corrompen y los beneficiados individualmente
del acto de corrupción) sin perjudicar a nadie, esto esté prohibido.
En relación con los perjuicios que provoca la corrupción, el Preámbulo de la Convención de
la ONU expresa que “Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la
corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores
de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la
ley”.
En este sentido, una administración pública corrupta desalienta a los agentes públicos a
aumentar su eficiencia y a mejorar la gestión e incentiva, a su vez, a la comisión de hechos de
corrupción reavivando el crecimiento del fenómeno 27 . Genera que los funcionarios, para mejorar
sus ganancias personales, se dediquen a perfeccionarse en la comisión y encubrimiento de hechos
de corrupción. Klitgaard ha afirmado que “los funcionarios emplean una creciente parte de su
tiempo estudiando las maneras de asegurarse pagos de sobornos y extorsiones, en vez de dedicarse
de lleno al cumplimiento de sus deberes públicos”. En muchos casos, los funcionarios tenderán a
crear “cuellos de botella” o harán todavía más compleja la marcha de los trámites para generar un
mayor incentivo al ofrecimiento de un soborno; lo cual de por sí aumenta la ineficiencia de la
Administración Pública y los costos sociales totales (por incremento de los costos de transacción).
Asimismo, se provoca una injusta asignación de los recursos estatales hacia los sectores que
tienen contactos políticos y recursos económicos y se producen “males” públicos, es decir, políticas
públicas que no logran sus objetivos o no lo hacen en la medida que deberían, por no responder a
los intereses de todos los sectores de la sociedad civil. En este sentido, se ha dicho que “Los
funcionarios corruptos distorsionan las decisiones sectoriales para generar grandes beneficios para
sí mismos y generar políticas públicas ineficientes y nada equitativas” 28 .
También afecta la economía nacional al implicar mayores costos, ya que una parte del gasto
empresario se destina a cubrir sobornos. Asimismo, se desincentiva la inversión de los agentes
económicos que no desean cometer hechos de corrupción o que no asumen los riesgos de celebrar
contratos fundados en un acto corrupto. Esto provoca una reducción de la competitividad generando
el crecimiento y la expansión de los monopolios privados 29 que afecta a la sociedad civil con
escasez de bienes a precios altos y de menor calidad.
Se perjudica la eficiencia, ya que en este contexto los agentes económicos no tratan de
mejorar su productividad, sino de incrementar las posibilidades de realizar hechos de corrupción y
de reducir la probabilidad de ser sancionados 30 . Incluso se fomenta que ingresen al mercado los
inversores “golondrinas” que pretenden obtener grandes ganancias en poco tiempo a través de
inversiones meramente especulativas y, luego, sacar el dinero del país 31 .
27
Jorge Malem Seña 2002:69; Robert Klitgaard 1994(1):55.
Susan Rose-Ackerman 2001:51.
29
Susan Rose-Ackerman 2001:16, 17, 20, 308; Jorge Malem Seña 2002:213; Robert Klitgaard 1994(1):52.
30
Robert Klitgaard 1994(1):56.
31
Susan Rose-Ackerman 2001:43.
28
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Por último, para evitar la detección de los hechos de corrupción, el dinero u otros beneficios
materiales obtenidos, no suelen reinvertirse en la economía nacional, sino que se utiliza el sistema
financiero para enviarlo a otro país, en general, a uno de los denominados “paraísos fiscales”.
Asimismo, se provoca inestabilidad 32 y la deslegitimación en el plano político, ocasionando
que la ciudadanía considere que no se encuentran reflejados sus intereses concretos y actuales.
Probablemente, se vea desincentivada a participar políticamente a través de los mecanismos
institucionales; lo cual no implica que deje de recurrir a otros medios que estime más eficaces 33 .
Por nuestra parte queremos destacar el efecto antidemocrático y anti-igualitario que tiene
todo caso de corrupción. Esto se aprecia cuando el funcionario administrativo o judicial desobedece
una norma jurídica que fue establecida por un procedimiento democrático. Por su parte, el
funcionario político, al dictar las normas jurídicas, y verse motivado por un hecho de corrupción,
necesariamente va a perder su imparcialidad o su actuación en miras a los intereses que representa
políticamente.
Estas conductas, junto con el “pago de engrase”, en el cual el funcionario cumple con el
deber jurídico; son contrarias a una lógica igualitaria porque permiten que las políticas públicas se
destinen teniendo en miras los intereses de las personas que tienen capacidad para incentivar
económicamente a los funcionarios públicos. En este sentido, se ha dicho que “quiénes más se
benefician de la corrupción son aquellos que poseen un mayor poderío económico, político o social.
Obtienen mayores ventajas quienes más cosas tienen para intercambiar y de ese modo procuran un
incremento adicional de ellas” 34 .
Evidentemente, estas personas, que cuentan ya con suficientes recursos económicos y acceso
al poder político, van a reforzar su posición y maximizar sus intereses en detrimento de los sectores
social y económicamente desaventajados.
En consecuencia, la corrupción implica que los sectores sociales más favorecidos mejoren o
mantengan su posición y dificulta o impide la adopción de medidas igualitarias. En palabras de
Klitgaard “[l]a mayoría de los estudios demuestran que los ricos y los privilegiados se benefician
con los arreglos corruptos a expensas de los pobres, del sector rural y de los carentes de toda
ventaja” 35 .
Ahora, los instrumentos internacionales establecen ciertas exigencias respecto de la política
anticorrupción que debe ser diseñada e implementada, lo cual será detallado a continuación.
Las exigencias jurídicas de una política anticorrupción
La Convención exige de manera general que las medidas que cada Estado deberá formular y
aplicar son “...1) (...) políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la
participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la Ley, la debida gestión de los
asuntos públicos...” 36 .
Este inciso implica una clara disposición de los objetivos que deberán ser asumidos al
momento de diseñar e implementar una política anticorrupción como son la participación de la
sociedad civil, garantizar el respeto las normas jurídicas preestablecidas (el Rule of Law) y asegurar
una gestión eficiente de las cuestiones públicas. Indudablemente, una política anticorrupción que
desatienda estos objetivos sería criticable desde el marco jurídico internacional.
En este sentido, se ha asumido la necesidad de que la sociedad civil participe activamente en
la lucha contra la corrupción; esto no implica que sea la principal responsable, pero es muy
importante que no quede al margen 37 .
Por otro lado, no es aceptable que la política anticorrupción acepte medidas violatorias de
garantías constitucionales, como la persecución de delitos ya prescriptos o aceptar pruebas sobre la
32
Desde una perspectiva política y social, las instituciones sociales se erosionan, convirtiéndose en meras fachadas
formales y no en sistemas de reglas que “moldeen” la conducta de los agentes sociales. Claudio G. Jones Tamayo 2002:4
33
Susan Rose-Ackerman 2001:23, 308; Jorge Malem Seña 2002:90; Robert Klitgaard 1994(1):25, 59.
34
Jorge Malem Seña 2002: 214.
35
Robert Klitgaard 1994(1):53.
36
Ver artículo 5 de la Convención de la ONU.
37
Peter Eigen 2004
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base de torturas o allanamientos ilegales. Se ha demostrado en la experiencia extranjera que estas
medidas no son necesarias y, por cierto, provocan serios daños a la vigencia de un Estado
Constitucional de Derecho coartando la libertad de los individuos.
En relación con la eficacia es menester aclarar que las políticas no deben resultar
desproporcionalmente costosas al Estado y su impacto y utilidad debe ser mensurable a través de
indicadores objetivos -como puede ser una menor comisión de hechos de corrupción, una mayor
celeridad en las tramitaciones administrativas, el incremento de las sanciones administrativas, una
mayor cooperación internacional-. Al respecto, el artículo 5, en su inc. 3, establece que “…cada
Estado parte, procurará evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas
administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción…”.
Debe tenerse en cuenta que la eficacia de una política pública anticorrupción es una cuestión
que queda supeditada a cada ámbito en particular -región, país, provincia, organismo-. Por ello,
resulta cuestionable sostener que hay un remedio eficaz, una política universal, una receta para
reducir la corrupción; porque cada ámbito, incluso dentro de un mismo Estado, tiene vivencias,
normas jurídicas, prácticas e intereses diversos. Es por ello que una evaluación periódica de este
tipo colaboraría con la adopción de la estrategia que mejor se adapte a la realidad local y actual.
El instrumento internacional obliga al Estado a la creación de órganos de prevención, control
y aplicación, que deberían estar suficientemente munidos de recursos financieros, materiales y
humanos. Su función consiste en aplicar aquellas políticas de combate contra la corrupción,
actuando con independencia a fin de atender a sus objetivos de manera idónea, sin encontrar
limitaciones por influencias de otros órganos del Estado o del sector privado.
La Oficina Anticorrupción
En la Argentina, la Oficina Anticorrupción tiene ambas funciones y se ubica en la órbita del Poder
Ejecutivo Nacional como organismo especializado en el combate contra la corrupción en el ámbito de la
administración pública nacional.
Es el encargado de la investigación y seguimiento de las denuncias que se efectúan, de la elaboración
de proyectos de normas jurídicas y de recomendaciones para la implementación de políticas públicas que
prevengan la corrupción.
A continuación, describiremos algunas características generales que asume la corrupción
como fenómeno, las que condicionan el diseño e implementación de la política anticorrupción
eficaz.
Características de la corrupción que condicionan la aplicación de una política pública
anticorrupción
El grado inevitable de corrupción pública y los costos de su reducción
En general, se considera que la corrupción es una anormalidad, un vicio del sistema de
gobierno. Así entendido, la lógica que guiaría toda política pública sobre corrupción debería estar
destinada a erradicarla. En consecuencia, el diseño de políticas públicas, bajo esta concepción,
debería consistir en una serie de mecanismos destinados a reducir a cero los hechos de corrupción.
Sin embargo, esta posición se encuentra sumamente cuestionada. Se considera que la
corrupción es un fenómeno inherente a los regímenes políticos siendo inevitable su existencia 38 . Por
ello, bajo esta otra perspectiva, la política pública sólo puede dedicarse a limitar la existencia de
hechos de corrupción o morigerar los perjuicios: estamos hablando de una política de reducción de
daños y no de erradicación de los hechos de corrupción 39 . De este modo se evita una política
pública idealista que se convierta en irrealizable y fracase indefectiblemente. La propia Convención
de la ONU hace referencia a la prevención y al combate de la corrupción, antes que a su
erradicación. Por ello no se dispone el remedio definitivo al fenómeno, sino que, antes bien, se
refiere al diseño e implementación de una estrategia contenedora, continua en el tiempo, conforme
38
39
Susan Rose-Ackerman 2001:125; Jorge Malem Seña 2002:48.
Susan Rose-Ackerman 2001:5. Robert Klitgaard 1994(2):154.
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al marco jurídico y a los intereses políticos de cada Estado 40 .
Por su parte, Klitgaard advierte que sería posible fácticamente la erradicación de la
corrupción, pero el costo de una política pública eficiente con este objetivo sería demasiado alto.
Por ello sería deseable una política pública que admita cierto grado de corrupción pero que no
incurra en un alto costo en burocracia, una pérdida absoluta de autonomía funcional, un acoso por
parte de los sistemas de vigilancia, retrasos inconvenientes y una extremada dureza punitiva 41 .
La lucha contra la corrupción conlleva costos de implementación asociados, es decir, se trata
de un gasto que pretende evitar un daño. Este gasto sólo tendrá sentido mientras el daño que evita
sea mayor que la erogación que genera. Con estos datos, nos encontramos ante un supuesto de
minimización de una función (la de corrupción) sujeta a restricciones (dados por los costos que la
reducción acarrea). Esta función implica que los gastos para combatir la corrupción deben
incrementarse hasta el punto en que un peso adicional gastado en evitar corrupción genera
exactamente un ahorro de un peso adicional en daños. Mientras el gasto sea inferior al daño que
evita, conviene continuar invirtiendo recursos en combatir la corrupción. A partir del momento en
que el gasto es mayor al daño que se evita, pierde sentido porque genera más perdida que beneficio.
Sin embargo en el margen en el que los recursos gastados se igualan con los daños evitados, no nos
encontramos con un grado de corrupción igual a cero, y es esta la razón por la que existe un grado
inevitable de corrupción.
Para formarnos una idea concreta de los gastos asociados con el combate a la corrupción,
basta pensar en el costo que implica cumplir con las formalidades de un proceso licitatorio, con los
recursos necesarios para mantener en funcionamiento un organismo de control, o el propio sistema
judicial en cuanto al trámite de causas y la posterior ejecución de las sentencias que condenan a
privación de la libertad.
Desde ya conviene aclarar que, en la práctica, la ecuación que hemos explicado no es tan
sencilla como su expresión teórica, porque al momento de la cuantificación de los daños, hemos
computado en dinero, una cantidad de “males” generados por la corrupción. Este cómputo en la
práctica resulta imposible, variables como la afectación de la ética o el valor del disgusto de la
ciudadanía ante los hechos de corrupción no pueden ser mensurados con precisión.
Política anticorrupción selectiva
Como consecuencia de esta característica de inevitabilidad y de los costos de su reducción, la política
pública anticorrupción sólo puede ser selectiva, ya que sería inviable o demasiado costosa si tuviera como
objetivo la erradicación de toda la corrupción pública.
Al ser selectiva, debe ser necesario orientarla con algún criterio racional, con lo cual debería
dirigirse contra las conductas corruptas más perjudiciales 42 , más visibles o contra agentes públicos
de cierta jerarquía o debería significar estrategias poco costosas o simples de implementar. En
consecuencia, al momento de definir una política anticorrupción debemos decidir su foco y sus
objetivos 43 .
La Convención de la ONU no establece expresamente ningún criterio, por lo que queda a
decisión de las autoridades políticas nacionales. Pero debe tenerse en cuenta que la inexistencia de
un criterio de selectividad implicará una política pública destinada al incumplimiento de sus
40
En muchos artículos de la Convención de la ONU se establecen condicionales del tipo “procurará”, “considerará”,
conceptos que dejan librado al criterio de cada Estado parte la implementación o no de las propuestas que este instrumento
internacional acerca, ello en virtud de atender a los distintos ordenamientos jurídicos y necesidades que en particular
existan.
41
Robert Klitgaard 1994(1):39, 205; Jorge Malem Seña 2002:221.
42
Robert Klitgaard 1994(1):59; Susan Rose-Ackerman 2001:36, 74, 94, 309, 310.
43
Un problema que existe en Argentina, es que la legislación procesal penal federal no prevé el principio de oportunidad,
por lo cual, la persecución penal opera contra todo hecho de corrupción independientemente del grado de lesividad de la
conducta y de la jerarquía del agente público. De modo, que la justicia penal está facultada para destinar recursos
humanos y materiales para una persecución de la entrega de un regalo de escaso costo económico a un empleado de baja
escala jerárquica. Esto implica un retraimiento de recursos que podrían destinarse a perseguir con eficiencia hechos de
mayor lesividad o que involucren a funcionarios de superior jerarquía.
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objetivos o, en el caso poco probable, que los pudiera cumplir, insoportablemente costosa.
Por su parte, resulta criticable que en general el Poder Legislativo no realice un acotamiento
o, al menos, un agravamiento de la “gran corrupción” que son los hechos realizados por
funcionarios de superior jerarquía, en general, con la participación de empresas multinacionales y
que provocan daños de gran magnitud. Estos hechos, en principio, son perseguidos penalmente y
tienen la misma escala penal que un hecho de corrupción de menor rango cometido por un
empleado público y con una escasa repercusión en el erario público.
La corrupción crece como un espiral
Se ha considerado que la corrupción crece en forma espiralada, es decir, incrementalmente.
Esto quiere decir que la cantidad y magnitud de hechos de corrupción van intensificándose a medida
que el sistema institucional facilita la comisión de actos de corrupción 44 . Esto tiene como
consecuencia que cada vez resulta más difícil poner en marcha una política anticorrupción eficaz,
porque pese a no haberse producido lo que denominamos “captura del Estado”, a medida que la
corrupción se acentúa más agentes públicos se ven involucrados y tienen fuertes incentivos para no
colaborar en su reducción y continuar obteniendo importantes ganancias ilícitas 45 . Cuando esto
sucede se necesita crear incentivos aun más fuertes para modificar su conducta o aplicar sanciones
extremadamente rigurosas.
La necesidad de implementar de inmediato una política anticorrupción
En consecuencia, el crecimiento incremental de la corrupción determina que de inmediato debe
ponerse en marcha una política anticorrupción eficiente, de lo contrario, cada día perdido implicará mayores
costos y futuras dificultades.
Corrupción jerarquizada
Las organizaciones públicas se suelen organizar jerárquicamente -Administración Pública,
Ministerio Público-, esto facilita notablemente que se propague la corrupción y se fortalezca,
dificultando la efectividad de las medidas anticorrupción debido a las lealtades corporativas y las
ganancias que se producen regularmente.
Este fenómeno se explica porque los funcionarios inferiores deben dar parte del soborno que
reciben a sus superiores para así evitar los controles 46 . Expresado en otros términos “los
funcionarios superiores pueden encubrir la corrupción de los subordinados a cambio de una
participación de sus ganancias” 47 .
Este es el modo en que se expande “de abajo hacia arriba”. Aparte, se aprecia que el
establecimiento de una medida anticorrupción, como resulta ser el control del superior, cuando no
tiene eficacia, puede potenciar el crecimiento de la corrupción al garantizarle al inferior la
impunidad y dejar fuera de sospechas su accionar, ya que se considerará que el control del superior
evitó los hechos de corrupción del controlado.
Por su parte, los superiores para evitar ser denunciados y facilitar la ejecución de ciertas
conductas riesgosas que permiten o facilitan los hechos de corrupción, también suelen compartir el
soborno que reciben con sus inferiores 48 . En este sentido se ha dicho que “los funcionarios
superiores corruptos compran el silencio de los subordinados compartiendo sus ganancias a través
de sueldos altos y otras ventajas en especie o ganancias distribuidas bajo cuerda” 49 . En conclusión,
la corrupción se puede expandir “de arriba hacia abajo” por los fuertes incentivos a garantizar la
impunidad, si todos los agentes son cómplices y se ven beneficiados, difícilmente alguien se
arriesgue a denunciar pudiendo ser sancionado penal, administrativa o civilmente y perdiendo la
fuente de ganancia extra-legal.
44
Susan Rose-Ackerman 2001:35.
Susan Rose-Ackerman 2001:275; Robert Klitgaard 1994(1):18.
46
Susan Rose-Ackerman 2001:114.
47
Susan Rose-Ackerman 2001:115.
48
Susan Rose-Ackerman 2001:67.
49
Susan Rose-Ackerman 2001:114, 115.
45
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Otro mecanismo para “extender de arriba hacia abajo” es el uso por el superior del sistema
disciplinario de la organización jerárquica. En general, los sistemas disciplinarios prevén
infracciones descriptas con un lenguaje muy vago como por ejemplo “mal desempeño en el cargo”
o “conducta impropia”, esto le permite al superior aplicar con un alto grado de discrecionalidad
sanciones a sus inferiores cuando estos no colaboran o pueden llegar a denunciar hechos de
corrupción. De este modo, se aprecia que el sistema disciplinario que en principio está dirigido a
lograr una mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos puede ser utilizado en una
estructura jerárquica como un mecanismo para reforzar las prácticas corruptas.
La estructura jerárquica puede estar presente o manifestarse en distintas órganos del Estado.
En principio, la Administración Pública es de por sí jerárquica para garantizar la uniformidad y la
coherencia en la aplicación de las leyes. Por su parte, el Ministerio Público también responde a este
modelo de organización jerárquico. En cambio, podemos decir que los legisladores son
independientes, sólo deberían responder a los intereses de los grupos que representan. Sin embargo,
ellos también se ven influenciados por las estructuras jerárquicas de los partidos políticos que
generalmente condicionan sus decisiones, facilitando el disciplinamiento a la hora de votar. Por
último, la estructura judicial, pese a ser vertical, tiene dispositivos para garantizar la independencia
y, salvo algunas excepciones, los jueces no están obligados a seguir los criterios, ni pueden recibir
órdenes de los jueces con competencia en una instancia superior.
Sin embargo, debe admitirse que los jueces de las instancias superiores conservan facultades
disciplinarias que permiten replicar cierto modelo jerárquico en la estructura judicial. Por otro lado,
cabe reparar que en cada juzgado, existe personal administrativo que suele tomar decisiones
jurisdiccionales sujetas a una revisión formal del juez, que sí están bajo un sistema jerárquico cuyo
superior es el juez.
Esto no implica que haya que abandonar la estructuración jerárquica, evidentemente es
institucionalmente deseable y factible que el Poder Judicial y los legisladores no padezcan presiones
de sus superiores; pero indudablemente la Administración Pública debe ordenarse jerárquicamente
para garantizar uniformidad, coherencia y eficiencia. Lo que sí debe tenerse presente al momento de
diseñar la política pública anticorrupción, es la existencia de corrupción “jerarquizada” para que se
responda adecuadamente a esta situación y se pueda tener eficacia.
En este sentido, cuando la corrupción está insertada en una estructura jerárquica, la política
anticorrupción debe operar no sólo contra las autoridades superiores, sino que debe ir acompañada
de un cúmulo de medidas que reduzcan los hechos de corrupción de los subordinados. De lo
contrario, podría llegar ser inocua o tener muy poco impacto 50 .
En conclusión, la política anticorrupción, pese ser selectiva por sus costos, cuando opera
sobre la corrupción “jerarquizada” debe implicar medidas integrales sobre toda la estructura.
A partir de esta visión, se critica la eficiencia de una política anticorrupción que sólo actúa
sancionando duramente a los funcionarios públicos que han sido detectados como si fueran
“manzanas podridas” dejando incólume el resto de la estructura. Rose-Ackerman considera que
“[s]e necesita la vigilancia y la aplicación de los programas, pero éstos ejercerán un pequeño
impacto a largo plazo si no se reducen las condiciones que alientan los sobornos. Si permanecen
estos incentivos, la eliminación de una serie de ‘manzanas podridas’ sólo conducirá a la creación en
muy poco tiempo de un nuevo grupo de funcionarios corruptos y de sobornadores privados” 51 .
La corrupción se reduce desde adentro
Otra característica de la corrupción es que para su reducción necesariamente se requiere el
compromiso y la colaboración por parte de los agentes públicos, ya que se necesitan denunciantes y
testigos para la represión de hechos de corrupción 52 , los cuales suelen ser funcionario públicos, y se
50
Jorge Malem Seña 2002:79.
Susan Rose-Ackerman 2001:7.
52
Susan Rose-Ackerman 2001:114, 115, 117.
51
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precisa de agentes dispuestos a capacitarse y a aplicar nuevos mecanismos de gestión, de control y
de transparencia.
Por ello es imprescindible en una política anticorrupción que pretenda ser eficaz 53 cuente con el apoyo
de al menos una parte de los funcionarios públicos.
Sin esta colaboración no va a ser posible o va a ser muy reducido su impacto. Serán
necesarios cambios estructurales -nuevos planteles de funcionarios, desarticulación de organismos
administrativos-, que suelen ser medidas muy costosas.
Tipos de corrupción pública
Se han hecho numerosas clasificaciones y tipologías sobre el fenómeno de la corrupción, pero
nosotros queremos distinguir tres tipos según el espacio público en donde se produce el hecho, lo
cual tiene consecuencias significativas a la hora de diseñar e implementar políticas públicas
anticorrupción.
1) Corrupción Administrativa
2) Corrupción Política
3) Corrupción Judicial
1) Corrupción Administrativa
Esta modalidad se presenta en la órbita de la Administración Pública, entendida como la
estructura del Estado destinada a proveer una gran gama de bienes y servicios, como salud,
educación, seguridad, defensa, entre otros; es decir, es la encargada de implementar las políticas
públicas.
Este espacio público está conformado por una burocracia, pero va a encontrarse bajo la
dirección del Poder Ejecutivo y, en general, bajo el control del Poder Legislativo. Asimismo, los
reclamos individuales, ante una colisión de derechos particulares o colectivos, provocan que los
actos de la Administración Públicas sean revisados por el Poder Judicial.
Este tipo de corrupción se encuentra presente desde que los Estados se constituyeron y
comenzaron a brindar una esfera más amplia de servicios públicos, independientemente del tipo de
régimen que adopten. De todos modos se dan mejores condiciones para que las prácticas corruptas
se desarrollen con más amplitud en los Estados que asumen más funciones o que se dedican a
regular mayor cantidad de actividades privadas 54 . Esto no quiere decir que propugnemos una
retirada del Estado, sino que debemos ser conscientes que la expansión de actividades públicas debe
ir de la mano de una política anticorrupción adecuada.
Este tipo de corrupción se ve favorecida porque “la proliferación de las instancias
administrativas, todas ellas con cierto poder discrecional para la toma de decisiones, genera una
estructura propicia para las acciones venales” 55 . Es decir, que la discrecionalidad favorece
notablemente la posibilidad de desarrollar hechos de corrupción, lo cual se debe en gran medida a la
jungla normativa que regula la administración pública, que se debe a que cada órgano de la
Administración Pública produce sus propias normas sustanciales y procedimentales, que en muchos
casos no son publicadas, no son accesibles o, en su caso, son prácticamente incomprensibles.
Esto brinda un margen de discrecionalidad y provoca una asimetría de la información muy
grande a favor del funcionario administrativo que permite que utilice y pueda disponer a su
voluntad de los bienes públicos 56 . Por otro lado, los particulares suelen no conocer a ciencia cierta
los deberes de los funcionarios administrativos, los mecanismos de reclamo por sus
incumplimientos o, en su caso, los procedimientos sancionatorios no les permiten una participación
53
Susan Rose-Ackerman 2001:273.
Jorge Malem Seña 2002:79.
55
Jorge Malem Seña 2002:45.
56
Susan Rose-Ackerman 2001:19.
54
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directa o no funcionan eficazmente. Esto provoca una situación particularmente propicia para que el
funcionario administrativo exija o incentive el ofrecimiento de un soborno o malverse o se apropie
de caudales públicos.
2) Corrupción Política
La corrupción política se da en los espacios de poder que están facultados para diseñar y
desarrollar políticas públicas, es decir, que cuenta con capacidad decisoria. Esto puede acontecer
tanto en la esfera del Poder Ejecutivo como del Legislativo.
Debe destacarse que se ha apuntado que “[l]a compra de la voluntad política por quiénes
detentan el poder económico y la búsqueda de medios financieros para alcanzar, mantener o
acrecentar el poder político no es un dato nuevo; ha sido siempre una constante histórica” 57 . Pero
convengamos que existen más posibilidades de que prospere este tipo de corrupción en un Estado
con una economía capitalista desarrollada. Eso se debe a que los agentes privados van a intentar
aumentar sus ganancias tratando de influir en las decisiones políticas. En cambio, si los medios de
producción son monopolizados por el Estado o por el grupo de individuos que domina sin
oposición, ni resistencia el ámbito de decisiones políticas, no se dan las condiciones necesarias para
que se desarrolle masivamente este tipo de corrupción.
Aparte de la permanente presión en los momentos de decisiones políticas, la corrupción en
este ámbito se manifiesta durante las elecciones. Esto se debe a que los partidos políticos necesitan
financiación y para ello suelen recibir de manera legal e ilegal fondos del sector privado. Estos
fondos, que en muchas ocasiones se entregan sin conocimiento público, van a condicionar la
voluntad de los funcionarios políticos elegidos que deberán tomar decisiones a favor de los sectores
que los financiaron. En este sentido se ha dicho que “La preocupación se llama favoritismo. Los
grupos que contribuyen con fondos a los políticos elegidos esperan ayuda en el proceso legislativo.
También pueden esperar un trato especial en problemas concretos al tratar con la burocracia o
cuando buscan que se les otorgue contratos y concesiones. Si los intereses de dichos grupos o
individuos entran en conflicto con los del público en general, quedan debilitados los valores
democráticos” 58 . Por otra parte, estos beneficios, al no ingresar en el patrimonio de los candidatos,
son muy difíciles de medir y monitorear, como en el caso de la compra de espacios en los medios o
de periodistas.
3) Corrupción judicial
El Poder Judicial es el órgano estatal encargado de aplicar la ley con el fin de proteger los
derechos de las personas y controlar al resto de los poderes 59 . En este sentido, se transforma en un
contralor de las políticas públicas desarrolladas por el Estado, evitando que por acción u omisión
lesionen los derechos individuales y colectivos de las personas.
Consideramos que el ámbito del Poder Judicial es sumamente propicio para la comisión de
hechos de corrupción por sus características funcionales dentro de la estructura institucional del
Estado. Resulta indudable que los jueces ejercen una potestad de forma cuasi-monopólica, ya que
son los principales responsables organizacionales de la resolución de conflictos de la sociedad civil
mediante la aplicación de la ley 60 . Esta “fuerza cuasi monopólica le hace ocupar una posición
privilegiada en la negociación del intercambio corrupto” 61 .
Asimismo, resulta manifiesto que los jueces cuentan con cierta discrecionalidad a la hora de
aplicar las normas jurídicas generales, ya que deben aplicarlas a un caso concreto sopesando valores
57
Jorge Malem Seña 2002:91.
Susan Rose-Ackerman 2001:183.
59
Susan Rose-Ackerman 2001:215.
60
Jorge Malem Seña 2002:154, Comisión Andina de Juristas, 2003:29.
61
Jorge Malem Seña 2002:156. La vulnerabilidad aumenta por el modo de ejercicio de este poder cuasi monopólico al
permitírsele la manipulación de los turnos para la asignación de las causas, la limitación del objeto de discusión tras
superada la primera instancia jurisdiccional o la avocación mediante el procedimiento de per saltum evitando la decisión
de la instancia previa.
58
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constitucionales y consecuencias sociales y económicas a fin de lograr la justicia 62 . Pero esta
discrecionalidad, permite que el juez tenga cierta libertad para resolver de una u otra forma el caso
concreto pudiendo quedar sujeta su resolución a la venalidad 63 . Malem Seña sostiene que “la
discreción judicial no sólo genera efectos positivos, encierra también numerosos peligros. Si un juez
tiene una discreción amplia en la aplicación de la ley y en la función de fijar los méritos de los
hechos objeto del proceso podría entonces solucionar un caso de un modo y de una manera
diferente otro caso manifiestamente similar. Cualquier persona estaría a su merced pudiendo ser
beneficiada o perjudicada de un modo sustancialmente desigual” 64 .
Finalmente, cabe destacar que la idea de responsabilidad 65 se efectiviza cuando existe una
amenaza de ser sancionado, sin embargo la poca cantidad de sanciones civiles 66 , disciplinarias o
penales 67 contra los jueces consagran cierto halo de impunidad.
Relación entre los tipos de corrupción y las medidas de combate inherentes a cada una
Según sea el tipo de corrupción que se analice, debe ser diseñada la política pública
específica en ese ámbito particular que tienda a su disminución.
En este sentido, la corrupción administrativa requerirá que se desarrollen mejores
mecanismos de auditoría y que se profesionalice la carrera administrativa, entre otras medidas
efectivas.
Por su parte, la corrupción política requerirá una mayor transparencia en los ámbitos de toma
de decisiones y una mayor regulación en la financiación de los partidos políticos. Este tipo de
medidas se encuentran descriptas en el art. 7 de la Convención de la ONU.
Finalmente, la corrupción en el ámbito judicial debe ser disminuida o limitada a través de
mejoras en la gestión y en la transparencia judicial. La propia Convención de la ONU prevé su art.
11 una serie de medidas relativas al Poder Judicial y al Ministerio Público.
No debe entenderse que en la realidad sólo se presente uno de estos tipos de corrupción, sino
que suelen darse en forma conjunta e interrelacionada, lo cual, si llega a cierto grado de extensión,
implicaría la captura del Estado. La interrelación puede darse de diferentes maneras, como cuando
los funcionarios políticos y administrativos requieren de la corrupción judicial para asegurar su
impunidad por la comisión de hechos de corrupción. Es por ello que “[c]uando la judicatura forma
parte del sistema corrupto, los ricos y los corruptos actúan con impunidad, confiando en que un
soborno bien situado les solventará cualquier problema legal” 68 . De lo contrario, si la impunidad no
estuviera garantizada, probablemente los funcionarios no cometerían hechos de corrupción al estar
desincentivados por la sanción punitiva. Por otro lado, los funcionarios políticos suelen cooptar a
los funcionarios administrativos para evitar ser denunciados cuando son implementadas políticas
públicas desacertadas que han sido decididas en los ámbitos de poder político.
A continuación, el análisis que se realice tiene en vista primordialmente uno solo de estos
tipos: la corrupción administrativa. Realizamos este recorte en el abordaje de la problemática de la
corrupción pública, debido a las limitaciones de espacio del presente ensayo y para evitar una
dispersión en la exposición.
El siguiente punto tiene como objeto delinear teóricamente las causas de los hechos de
corrupción, lo cual resulta indispensable para que una política anticorrupción pueda ser una
estrategia efectiva a la hora de reducirla. Justamente, esta política debe operar sobre las causas para
poder disminuir la cantidad de hechos de corrupción.
62
Jorge Malem Seña 2002:160
Comisión Andina de Juristas, 2003:29
64
Jorge Malem Seña 2002:160.
65
Jorge Malem Seña 2002:161.
66
Jorge Malem Seña 2002:162. En nuestro país, no se han realizado relevamientos sobre la cantidad de causas de
responsabilidad civil de los jueces y demás funcionarios públicos, pero nos consta que son escasísimos las causas.
Asimismo, existen graves inconvenientes normativos y organizacionales para promover estas acciones y aun no se ha
implementado una política de recupero de activos por hechos de corrupción.
67
Jorge Malem Seña 2002:162.
68
Susan Rose-Ackerman 2001:208.
63
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Una estrategia contra la corrupción
La causa de la corrupción
Cuando nos preguntamos sobre la causa de la corrupción nos referimos, según la definición
antes explicada, a los motivos que provocan que uno o varios funcionarios antepongan su función
objetivo individual a la función social objetivo cuya satisfacción se les ha confiado.
Sobre este punto, la opinión pública, en general, considera que las personas que cometen
conductas corruptas son seres viciosos e inmorales. Se parte de la concepción que los individuos
racionales y socializados adecuadamente, no cometerían hechos de corrupción. Por el contrario,
creemos que un individuo racional, socializado; tiene fuertes incentivos para cometer un hecho de
corrupción, lo cual será explicado en este acápite.
Previamente, es menester aclarar que toda conducta corrupta tiene como causa una
multiplicidad de factores difíciles de aprehender en un caso concreto-económicos, sociales,
culturales, jurídicos, éticos-. Sin embargo, vamos a proponer a continuación un modelo teórico
simplificado que consideramos aplicable a todo hecho de corrupción.
Los intereses concéntricos y decrecientes 69
En primer lugar, cabe señalar que la intensidad de los intereses de las personas se presentan como una
serie de círculos concéntricos y decrecientes.
Así, las personas tienen un fuerte lazo de solidaridad e interés por aquellas cuestiones que se
encuentran en sus círculos más próximos. El bienestar propio, de los familiares directos y de algún amigo
muy íntimo, tanto emocional como material, se encuentra en el primer círculo de relevancia del sujeto.
En un segundo círculo de relevancia y solidaridad, podrían encontrarse los amigos, los compañeros de
trabajo y algunos parientes más lejanos.
Luego, tal vez en un tercer círculo, el sujeto nuclea a grupos con los que tiene algún grado de afinidad
por su propia pertenencia a esos grupos o porque se siente identificado con la idea que sostienen (grupo
profesional, equipo deportivo del que es simpatizante, localidad a la que pertenece, etc).
Finalmente, existe un último círculo que podríamos denominar de irrelevancia o desinterés, donde,
más allá del respeto que pueda tener por la especie humana, al sujeto no le importa demasiado lo que suceda
con esas personas.
Esto resulta bastante consistente con las circunstancias que observamos en la cotidianeidad. Por
ejemplo, si un hermano o un gran amigo nuestro se quiebra un brazo o pierde el trabajo, lo visitamos, nos
preocupamos por su situación e intentamos ayudarlo. En cambio, si vemos en un periódico que cinco personas
que nunca conocimos murieron calcinadas en un accidente de tránsito, suspiramos y luego damos vuelta la
página.
Hasta aquí no existen demasiadas complicaciones, pero sucede que en el ejemplo anterior la ayuda al
hermano o amigo, no influye dañosamente sobre las personas calcinadas en el accidente. Ojalá esto fuera
siempre así, pero lamentablemente no lo es, en muchos casos, actuar para favorecer un círculo cercano puede
perjudicar a los que se encuentran en un círculo externo.
Pues bien, al funcionario público que debe administrar una variable que forma parte de la
función social objetivo, se le solicita, en las situaciones de vulnerabilidad descriptas previamente,
que borre por completo las fronteras de sus círculos de relevancia y solidaridad en el ejercicio de
sus funciones; nada de lo que él haga en su cargo debe tener en cuenta el beneficio propio o de sus
allegados (salvo el prestigio profesional y algunas otras cuestiones socialmente aceptadas).
En su rol de funcionario está llamado a adjudicar igual o menor importancia al bienestar de
su hijo que al de una persona que ni siquiera conoce. Imagínese el caso de un funcionario que desea
que su hijo realice estudios en el exterior o comprarse una costosa finca y, a su vez, administra el
presupuesto de un hospital público o debe decidir la adjudicación en una licitación pública y una
empresa le ofrece dinero a cambio de ganarla. Aquí el funcionario, si desvía fondos del hospital
hacia su patrimonio o si acepta el soborno ofrecido por la empresa, logra mejorar su función
objetivo individual perjudicando la social y si no lo hace, sucede lo contrario.
De este modo, el contraincentivo al cumplimiento fiel de la función, si se acepta la tesis
69
Guibourg Ricardo A. 2004
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expuesta, resulta clarísimo. Con un contexto así, todos los funcionarios, si son seres racionales en el
sentido definido por la teoría económica, encontrarán beneficioso corromperse, salvo que tengan
certeza de que luego serán sancionados gravemente afectando su función individual objetivo.
Las variables que motivan y condicionan a los funcionarios públicos
Sobre la base de esta concepción, se han desarrollado una serie de variables que entran en
juego para que el funcionario prefiera el accionar corrupto.
Klitgaard explica que “me portaré en forma incorrecta si: el soborno menos el costo moral,
menos la posibilidad de ser apresado y castigado por ser corrupto, es mayor que mi salario más la
satisfacción que obtengo de no ser corrupto” 70 . Es decir, que para este autor, el funcionario se
inclinará a la conducta corrupta porque le representa escasos costos morales, la sanción es poco
probable o tiene una escasa magnitud lesiva y no representa una reducción significativa del salario o
la posibilidad de ser cesanteado no lo inquieta. Podemos decir que si el funcionario realizara un
cálculo de costos y beneficios antes de actuar encontraría un beneficio concreto y relevante con la
comisión de un hecho de corrupción.
Debe agregarse que es necesario que exista un margen de discrecionalidad que le posibilite al
funcionario realizar la conducta desviada de la finalidad colectiva. Es evidente que si el funcionario
no tiene facultades para tomar decisiones en un sentido distinto, no se presentan las condiciones
para la comisión de un hecho de corrupción. Supongamos que un funcionario público sólo tiene
como función dictar el acto adjudicatorio en una licitación en la que todos los postulantes ofrecen
un bien de similar calidad, y existe una obligación legal de adjudicar a la empresa con menor precio.
Debe agregarse a esta hipótesis que su acto va a ser controlado por un organismo independiente y la
licitación es pública teniendo facultades las empresas que no han resultado ser adjudicatarias, de
deducir una denuncia o reclamo judicial.
En consecuencia, las variables que inciden para que un funcionario privilegie la función individual
objetivo y se desinterese de la función social objetivo causando un hecho de corrupción son: la ética del
funcionario público, los incentivos -sanciones y recompensas- y la vulnerabilidad de ciertas
circunstancias concretas.
La magnitud de estas variables está directamente relacionada con la posibilidad de comisión
de actos de corrupción y a todas ellas debe apuntar una política anticorrupción que pretenda ser
eficiente.
A continuación, nos extenderemos sobre cada una de estas variables y algunos mecanismos
institucionales de una política anticorrupción eficaz.
70
Robert Klitgaard 1994(1):81
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La ética del funcionario público
Los sistemas éticos, en general, cumplen la función de motivar a los individuos a actuar sin privilegiar
los intereses más cercanos. Todas las posturas éticas (por limitaciones obvias no las desarrollaremos aquí)
poseen valores cuyo contenido impone una serie de cortes transversales a los círculos concéntricos de
relevancia de los sujetos. En este sentido, los valores éticos, salvo algunas excepciones 71 , imponen deberes de
conducta abstractos, sin reparar en que el sujeto moralmente obligado se encuentre frente a un extraño o su
primo hermano. Así, la “honestidad” o el “respeto a la vida”, por citar algunos de numerosos ejemplos
posibles, constituyen imperativos éticos que no realizan diferenciaciones sobre las circunstancias en las que
los sujetos intervinientes se encuentran, tales como si se tratara de íntimos amigos o de dos personas
desconocidas entre sí y mutuamente desinteresadas.
En otros casos, se exigen sacrificios de intereses personales en función de fines colectivos, como el
deber de ser solidario, que implicará costos -tiempo, dinero- y en muchas situaciones se actúa en beneficio de
individuos no identificables como son las campañas de donaciones a favor de grupos marginados o excluidos.
Esto implica que no debe asumirse apriorísticamente que las personas, inevitablemente van a
conducirse privilegiando siempre sus intereses personales. Evidentemente, esto no sucede y es posible
encontrar a diario innumerables casos de conductas motivadas por deberes éticos, que no responden a un
cálculo de costos y beneficios para maximizar bienes personales o, si se prefiere, el valor de su costo moral es
inigualable en dinero.
En particular, es posible imaginar que los funcionarios incorporen una serie de deberes éticos
que corten transversalmente los círculos de relevancia desmotivándolos a cometer hechos de
corrupción y de este modo, el ejercicio de la función es posible sin desviaciones inexorables 72 .
Claro que sería necesario asegurarse que la persona investida de la función pública incorpore la
ética en el ejercicio de la función pública.
La reducción de la corrupción a través de la ética del funcionario público
Para abordar la reducción de la corrupción desde esta perspectiva, hay que tomar conciencia
de una limitación inicial relacionada con el mecanismo típico en el que esta modalidad puede tener
algún grado de éxito. La incorporación de un sistema ético por parte de una persona se produce a lo
largo de todo su ciclo educativo, que comienza en la infancia. Al diseñar una política
anticorrupción, orientada a la “ética en el ejercicio de la función pública”, se debe tener presente
que un funcionario dispuesto a cometer actos de corrupción difícilmente vaya a internalizar
imperativos éticos que no ha asumido a lo largo de su vida. En este sentido, una política pública de
lucha contra la corrupción, debe estar orientada a la educación de la sociedad civil y, sus resultados
más profundos, sólo deben esperarse en el largo plazo.
No obstante lo anterior, existen algunas acciones positivas de corto y mediano plazo que se
pueden implementar desde este ángulo del combate a la corrupción y que se encuentran
relacionadas con la posibilidad de atenuar la característica de la corrupción que hemos enunciado en
párrafos anteriores en cuanto a su crecimiento en forma de espiral.
Para entender los posibles efectos positivos de la promoción de la ética en el ejercicio de la
función pública, es necesario asumir que existe un importante número de funcionarios que se
motivan de acuerdo a la “lógica de la reciprocidad” 73 .
71
Una excepción a esta regla la podría constituir el mandamiento religioso de “honrar madre y padre”.
Cabe aclarar que lo que hemos dicho hasta aquí no implica desafiar la tesis de Weber sobre la ética de las convicciones
y la ética de la responsabilidad (que deben asumir los responsables políticos de una sociedad), dado que en lo que aquí
interesa no se contraponen. De hecho, sólo en algunas circunstancias excepcionales, ambos sistemas exigirán cursos de
acción distintos ante una situación dada.
73
Véase en este sentido Dan M. Kahan:2002
72
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Lógica de la Reciprocidad
Según este enfoque teórico la mayor parte de las personas motivan su conducta a partir de la
reciprocidad emocional o moral. Ello significa que en un contexto cooperativo de acción colectiva, en donde
impera un clima de confianza entre los individuos y las expectativas respecto del comportamiento de terceros
son positivas, las personas se sienten motivadas a actuar en beneficio del grupo y así lo hacen. Ocurre
precisamente lo contrario en un ámbito hostil donde la expectativa respecto del comportamiento de terceros es
negativa, en el cual las personas creen que si se comportan de acuerdo al interés general del colectivo serán
explotadas por el resto que sólo intentará maximizar su propio bienestar.
Si aceptamos este esquema, nos encontramos que siempre existe una minoría a la que sólo le interesa
maximizar su bienestar de un modo egoísta, desentendiéndose de las consecuencias que acarrea para los
intereses colectivos (free riders). En otro extremo, se encuentra otra minoría que ha internalizado un sistema
ético muy estricto y siempre cumple con los mandatos morales incorporados sin importarle lo que suceda a su
alrededor (cooperadores dedicados). Por último, la gran mayoría de la gente se encuentra en el medio de estos
extremos y se motiva de acuerdo a un esquema de reciprocidad respecto del contexto que perciben. En un
contexto hostil, tenderá a ser egoísta y maximizar su interés personal en detrimento de los objetivos
colectivos. Por lo contrario, en un contexto cooperativo, se procurará maximizar los intereses colectivos,
incluso sacrificando parte de sus objetivos individuales.
Con este fundamento filosófico detrás de la motivación de la conducta de las personas,
resulta lógica la tendencia incremental de la corrupción, dado que cuando la inmensa mayoría de
sujetos emocionalmente recíprocos comienzan a observar un contexto de corrupción, responden con
acciones de igual tipo. Sin embargo, en sentido contrario, también es plausible imaginar una
tendencia incremental para el fenómeno inverso, es decir, que esta misma mayoría de sujetos, al
observar un contexto de confianza y honestidad, respondan con acciones de este tipo.
A partir de aquí, velar por la ética en el ejercicio de la función pública adquiere particular
relevancia. La promoción de un clima de confianza y honestidad creíble resulta fundamental para
determinar el comportamiento de este gran número de personas motivadas por una reciprocidad
emocional, que conduzca un equilibrio de Nash en el que la mayor parte de las personas no son
corruptas 74 .
El problema de diseñar ámbitos de trabajo en los que se promueva la confianza recíproca es
que se tiene más información y se realizan análisis más intensos sobre los órganos en que se
detectaron numerosos o importantes hechos de corrupción. En cambio, si se quieren desarrollar
mecanismos que operen sobre la ética del funcionario público a corto y mediano plazo se requiere
estudiar profundamente el funcionamiento de los organismos públicos en los que no se sucedan
hechos de corrupción a causa, principalmente, de la confianza recíproca de los funcionarios.
Con esta lógica opera una de las medidas utilizadas por Transparency International conocida
como “Pactos de Integridad” en las contrataciones públicas. Estos Pactos son “una promesa de
reciprocidad válida para ambas partes [...] vale tanto para ministerios como para empresas de
construcción, proveedores y asesores técnicos [...] todas las partes implicadas se sientan a una mesa,
es decir, la autoridad o empresas que anuncian un concurso y todos los potenciales candidatos a
aceptar el contrato, que se ‘pelean por el pastel’. Y entonces se intenta llegar a un acuerdo independientemente de cuál sea su comportamiento en otros mercados o si año tras año han
sobornado o se han dejado sobornar- en que todos los participantes se comprometan en esta
situación de competencia a renunciar a la utilización de métodos corruptos. Para supervisar el
proceso se nombra una entidad independiente, si es posible una organización de la sociedad civil,
como por ejemplo una sección nacional de T.I. El que incumple este pacto de anticorrupción recibe
un severo castigo [...] Así, la empresa que ofrece el encargo debe comprometerse a aplicar medidas
disciplinarias a los colaboradores corruptos” 75 . Este mecanismo presupone esta lógica de
reciprocidad, por la cual, se presume que las partes -funcionarios y empresas-, sabiendo que todos
se van a comportar correctamente, no cometen actos de corrupción.
74
Desde este esquema de comportamiento se llega a múltiples equilibrios de Nash, uno en el extremo donde la gran
mayoría se corrompe, uno en el extremo donde la gran mayoría es honesta y uno inestable en el largo plazo en el que la
gente que se corrompe y la que no se encuentra distribuida en partes similares.
75
Peter Eigen, 2004:74, 77.
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Como se advierte, más allá de los compromisos, sigue siendo importante mantener un sistema
de sanciones para las conductas corruptas por dos razones. En primer lugar, para mantener como
minoría a los free riders extremistas, que sin importar en qué tipo de espiral nos encontremos (de
corrupción incremental o de no corrupción incremental), igual optarán por el comportamiento
corrupto. En segundo lugar, el sistema de sanciones es fundamental desde el plano simbólico para
mantener una tendencia hacia la no corrupción, porque de otro modo, quienes se motivan por la
reciprocidad, al ver que los maximizadores egoístas no sufren por sus acciones nocivas, se sentirán
explotados y ello desencadenará una espiral incremental de corrupción.
Por último, las políticas preventivas y de transparencia juegan un papel trascendental, junto a
los premios e incentivos positivos, como señal de que el contexto imperante es de honestidad,
aunque obviamente estas políticas no deben ser sólo nominales sino de aplicación efectiva 76 .
Por otro lado, debe tenerse en cuenta la necesidad de seleccionar y capacitar a los
funcionarios teniendo en cuenta la ética en la función pública. En este sentido, el art. 7 de la
Convención de la ONU recomienda evaluar los procesos de selección y formación de funcionarios
que cada Estado tiene vigente. Evidentemente, resulta necesario contrastar los antecedentes de una
persona antes de que comience a ejercer la función pública y como complemento sería necesario
crear un registro de antecedentes de todas las personas que fueron contratadas alguna vez. En este
registro deben constar no sólo los antecedentes penales, sino especialmente la aplicación de
sanciones administrativas.
Los incentivos en la función pública
Los hechos de corrupción no son sólo un problema de ética individual, sino del marco
institucional, o sea, de las normas jurídicas y las prácticas que, lejos de actuar como un factor
desmotivador de hechos de corrupción, parecieran incentivar al sujeto a cometer este tipo de
actos 77 . Debe tenerse en cuenta que en muchos casos el funcionario puede no incorporar los deberes
éticos y cometerá un hecho de corrupción si existen incentivos suficientes, es decir, si no implica
pérdidas en su salario o en la posibilidades de ascenso o si la sanción es ínfima, o poco probable de
ser aplicada. En estas situaciones, las fronteras de los círculos de relevancia están clarísimas y no se
han desdibujado ni siquiera un poco y los funcionarios procuran actuar siempre con el fin de
maximizar sus intereses personales en detrimento de los objetivos colectivos.
Los hombres malos
Poseer esta visión no implica que asumamos que los hombres sean “malos”, lo que podría tener como
consecuencia que es injustificada la enseñanza de la ética pública a los funcionarios.
Consideramos que no se ha desarrollado un medio confiable que garantice la introyección de valores o
virtudes, ni tampoco existe un mecanismo para averiguar con certeza quiénes los han adquirido o
desarrollado. Es por ello que debemos pensar las instituciones como si los individuos “fueran malos”.
De igual modo, cuando los individuos son probos, la existencia de una estructura institucional
adecuada también para las personas “malas”, no dificultaría el cumplimiento de su función pública.
En este punto, donde quienes ocupan los cargos públicos no han internalizado un sistema de
valores consistente con el ejercicio de la función pública sin corrupción, se debe diseñar un método
acorde con su propio principio de motivación, es decir, se debe crear otro sistema que persuada al
funcionario de que su mejor opción consiste en no incurrir en conductas corruptas.
La aplicación de sanciones
Para ello, se debe actuar con la misma racionalidad que el funcionario corrupto. Como hemos
dicho, la causa por la que el funcionario se corrompe, consiste en favorecer sus círculos de
relevancia más cercanos provocando sólo una consecuencia dañosa a sujetos que se encuentran en
76
En contra de esta última afirmación se encuentra el propio Kahan, quien sugiere que los incentivos constantes
distorsionan la tendencia hacia la no corrupción, porque enmascaran las buenas intenciones y además producen la
apariencia de que si existen es porque de no implementarlas, las personas no se motivarían honradamente.
35
Susan Rose-Ackerman 2001:2.
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círculos de relevancia más distantes.
Por lo tanto, bajo esta lógica, el método con el que se debe evitar la corrupción es
redireccionar, a través de normas jurídicas, las consecuencias originales del proceder del
funcionario, de modo tal que haya una gran probabilidad de que las conductas corruptas provoquen
grandes perjuicios personales. No sería entonces racional que el sujeto actuase cometiendo una
conducta corrupta que, casi con seguridad, le generará un daño personal, a una esfera cercana de
interés.
En esta lógica quedan comprendidas las sanciones que se aplican cuando se comprueba una
conducta corrupta; las cuales van a implicar perjuicios en los intereses personales como puede ser la
privación de la libertad, la pérdida de bienes, la cesantía en la función pública, la retrogradación, la
pérdida de la posibilidad de ascensos o la reducción del salario. Estas medidas actúan ex post, es
decir, una vez cometido la acción corrupta. Pero, hay que señalar que su vigencia y eficacia intenta
desincentivar la futura comisión de hechos de corrupción.
A continuación, sobre la base de la teoría de juegos intentaremos explicar como operan estas
medidas en la motivación del funcionario público.
Teoría de Juegos 78
Representado en un esquema muy elemental de Teoría de Juegos, la situación inicial, sin sistema
sancionatorio, puede ilustrarse considerando que existen dos jugadores, el funcionario potencialmente
corrupto por un lado, y la sociedad por el otro. Este será un juego de una sola jugada del “jugador 1” (el
funcionario) que posee dos estrategias disponibles: favorecer a la sociedad o beneficiarse a sí mismo. Los
pagos por las estrategias disponibles, representados sólo ordinalmente y recordando que por hipótesis la ética
no afecta en absoluto los beneficios de la acción del funcionario, son: para la estrategia favorecer a la
sociedad, cero para el funcionario y uno para la sociedad 79 y para la estrategia beneficiarse a sí mismo, uno
para el funcionario y cero para la sociedad.
La solución del juego con este esquema es tan obvia que prácticamente no es necesario hacer uso de
ningún concepto de solución. En efecto, este funcionario, definido como ser racional maximizador de su
interés y sin reparos éticos, posee una estrategia estrictamente dominante (que es a su vez el único equilibrio
de Nash) y consiste en “beneficiarse a sí mismo”.
Sin embargo, con la incorporación de la sanción al funcionario cuando selecciona la estrategia
“beneficiarme a mí mismo”, el juego sufre una modificación trascendental. Si el funcionario decide
“beneficiar a la sociedad”, el juego no presenta variaciones y los pagos de esa estrategia son idénticos al caso
anterior. En cambio, si el funcionario decide “beneficiarse a sí mismo”, el juego ahora no finaliza allí, sino
que hay un segundo turno en el que la sociedad puede realizar una jugada y elegir la estrategia “sancionar al
funcionario”, por lo que el resultado final del juego será, menos uno para el funcionario y cero para la
sociedad (suponemos que los costos de aplicar la sanción y la imposibilidad material de revertir todos los
daños que provocó la conducta del funcionario no permiten que la sociedad obtenga el pago positivo que
hubiera obtenido si el funcionario no se corrompía).
Si aplicamos el concepto de inducción inversa y equilibrio en subjuegos, el funcionario tiene la opción
de “beneficiar a la sociedad” y recibir un pago de cero o “beneficiarse a sí mismo” y recibir un pago de menos
uno (dado que sabe que la sociedad, entre sancionarlo y recibir un pago de cero o no sancionarlo y recibir un
pago de menos uno, elegirá siempre la primera).
Claro que la solución en la práctica no es tan sencilla, en este modelo hemos presupuesto la
certeza de que la sociedad aplica la sanción (certeza en la que además el funcionario debe creer).
Sin embargo, la aplicación de la sanción al funcionario está sujeta a una probabilidad que es función
del grado de vigilancia y control que la sociedad puede ejercer sobre el funcionario. Para aportar
una solución plausible en este caso, necesitamos hacer uso del concepto de solución de equilibrio
Bayesiano, que tiene en cuenta las creencias de los jugadores sobre las posibles estrategias que
elegirán los otros jugadores que participan en el juego.
78
Douglas G. Baird, Robert H. Gertner, Randal C. Picker.
Por convención, en Teoría de Juegos, los pagos resultantes de cada combinación de estrategias posibles en un juego, se
representan poniendo en primer lugar el pago que recibe el jugador que debió jugar en primer lugar y luego la del jugador
que jugó segundo
79
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Pero además, existe una complicación adicional, que consiste en que la sociedad puede no
saber si se encuentra en la situación en la que el funcionario decidió beneficiar a la sociedad o
beneficiarse a sí mismo. Este problema de información requiere de procedimientos tendientes a que
la sociedad conozca donde está situada. Este es uno de los roles fundamentales de las políticas de
transparencia y prevención de la corrupción (que se explicarán luego), en cuanto elimina el déficit
de información relevante.
El sistema de motivación a través de sanciones, para ser eficaz, debe ser complementado por
las medidas cautelares (embargo), la cooperación nacional e internacional, los organismos
especializados en la investigación de hechos de corrupción y de inteligencia financiera, la
simplificación de la extradición, la protección de testigos y denunciantes. Estas medidas provocan
un alto impacto sobre la credibilidad del cumplimiento de la amenaza sancionatoria.
En relación con la protección de testigos y denunciantes, la Convención de la ONU propone
procedimientos que aseguren la integridad física de los testigos. Se utiliza la reubicación,
prohibición total (o parcial) de revelar información respecto de sus identidades 80 o la posibilidad de
testimoniar mediante el uso de tecnologías como la videoconferencia. Esta protección se extiende
tanto a los particulares “contra eventuales actos de represalia o intimidación” como, “a sus
familiares y demás personas cercanas” (art. 32). La protección de denunciantes se establece contra
todo acto injustificado (art. 33).
Los premios
Cabe apuntar que todo lo explicado respecto de la sanción puede aplicarse como mecanismo
inverso respecto de los premios a una buena conducta por parte del funcionario. Esto implicará
promover que el cumplimiento de sus deberes, la realización plena de los indicadores de buena
gestión o la denuncia de los hechos de corrupción determinen beneficios personales -ascenso,
aumento de salarios, reconocimiento personal-, maximizando así el interés individual a la par que se
logra la realización del interés colectivo.
Este cúmulo de medidas se encuentran previstas en los textos de la normativa internacional,
lo cual pone de manifiesto la visión institucional que se tiene respecto del fenómeno.
A lo expuesto, cabe mencionar que la Convención de la ONU entiende como trascendente el
otorgamiento de un buen salario para los que detenten cargos públicos al utilizar la expresión
“remuneración adecuada”. Se comprende que si a una persona, que se presume como ser racional, le
es garantizada la estabilidad en el cargo que ocupa, en tanto y en cuanto guarde una observación fiel
a la consecución de la función que le fuera asignada y un buen sueldo con el que solventar sus
necesidades, lejos estará de preferir arriesgarse a perder esos beneficios.
También puede complementarse esta medida con un sistema de recompensa para los
funcionarios que mejor responden a los objetivos del cargo, es decir, un sistema por el cual sea
premiado el más eficaz. De modo tal que los funcionarios se ocupen de atender la función social
objetivo con mayor eficiencia, antes que realizar conductas corruptas. Difícilmente, un funcionario
que se esfuerce en ser más eficiente, a los efectos de conseguir el premio, asuma los costos -en
tiempos y en riesgo de ser sancionado- de realizar hechos de corrupción.
Por otro lado, y respecto de las lealtades corporativas, consideramos que una manera de
destrabarlas es establecer que las recompensas, en parte, sean colectivas. De modo que los
funcionarios probos y eficientes tenderán a denunciar o presionar al resto para que actúen
correctamente, esto es, en atención a la función social objetivo que, a cada cual, le fueran asignadas.
A su tiempo, la Convención de la ONU declara la importancia del establecimiento de “las
medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a
las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”.
80
En este aspecto, en la Argentina, se contempla que la Oficina Anticorrupción puede recibir denuncias anónimas o con
identidad reservada y el único que podrá tomar conocimiento de la identidad del denunciante será el juez que estaría cargo
de la investigación en caso de que el hecho llegase a su conocimiento.
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En este sentido, la facilidad que se otorgue al método de efectuar denuncias 81 , podría extenderse
también a la conveniencia a realizarlas, en cuanto, de quedarnos con la primer opción (facilidad) se
volvería posible la aceptación de extorsiones para que un hecho no sea puesto en manos de la
justicia: si bien a un funcionario le resultaría “fácil” el acceso a las denuncias, podría seguir no
resultándole “conveniente” con lo cual si a este funcionario, más allá de resultarle fácil, también le
conviene denunciar, probablemente la extorsión no se llevaría a cabo.
Esta idea se refleja en los sistemas de recompensa a los denunciantes, siendo aquellos casos
en los que se paga a quienes colaboran con el anoticiamiento de la comisión de hechos de
corrupción o de algún dato relevante para la investigación de una denuncia en curso.
Sucede que, si bien hemos evitado hasta aquí profundizar en este tema debido al propósito de
nuestro trabajo, no se nos escapa que los actos de corrupción suelen involucrar a varios actores y, en
general, se producen bajo la modalidad de un soborno. Uno de los principales obstáculos para la
detección y sanción de estos supuestos, es el señalado como elemento 5 de los actos de corrupción,
es decir, la interdependencia de utilidades de los partícipes en el hecho corrupto.
Una medida como la propuesta, en la que se promete una compensación o beneficio a quien
aporta elementos conducentes para probar un hecho de corrupción ligada al perdón o reducción de
la pena si el que suministra la información relevante es uno de los involucrados en el hecho, pese a
que tiene un costo ético importante, permite una modificación elemental en cuanto al contexto que
facilita la corrupción: nadie en una negociación corrupta podrá confiarse del silencio del resto de los
involucrados (como sucede hasta hoy), porque con el mismo ánimo de lucro egoísta con el que una
persona se corrompe, puede luego buscar beneficios adicionales denunciando el hecho sin responder
penalmente.
En conclusión, una política anticorrupción que pretende ser efectiva debe actuar sobre todas
las instituciones públicas -incentivos y desincentivos-. De este modo, no debemos limitar la política
anticorrupción a medidas punitivas que procuren sancionar adecuadamente a los responsables, sino
que es necesario cambiar el marco institucional para incentivar las conductas probas,
maximizadoras de los intereses individuales y colectivos 82 . De modo tal que el combate contra la
corrupción no implique la sola realización de medidas punitivas, sino también la implementación de
premios que desincentiven la comisión de este tipo de hechos.
La limitación de la vulnerabilidad
El último recurso disponible para evitar que se produzcan los hechos de corrupción, consiste
en disminuir la vulnerabilidad en la gestión pública. Esto significa operar sobre situaciones
concretas con el propósito de dificultar materialmente que se encuentre al alcance del funcionario la
realización de la estrategia que maximiza la función individual objeto en desmedro de la función
social objetivo. Para ello se eliminan o se dificultan el acceso a los medios y cursos de acción
necesarios para la conducta corrupta. Esto se logra reduciendo o impidiendo que ciertos
funcionarios monopolicen la oferta de determinados bienes públicos o que cuenten con grandes
espacios de discrecionalidad a la hora de tomar las decisiones públicas 83 o impidiendo que existan
relaciones asimétricas de información.
En este nivel es donde tienen lugar las políticas preventivas de corrupción. Éstas son las que
mejor efecto logran a la hora de definir una política anticorrupción efectiva y significan un menor
costo social total con respecto a la utilidad de las sanciones.
La Convención de la ONU considera conveniente con anterioridad a la puesta en práctica de
una medida de este tipo, la realización de un análisis a través de auditorias, estudios estadísticos y
encuestas, para determinar cuáles son los cargos públicos que se consideran “mayormente
vulnerables” a las situaciones de corrupción 84 . En consecuencia, para aplicar esta estrategia es
81
Es pertinente señalar que el Decreto Nacional de Argentina n° 1162/00 declara la obligación de los funcionarios
públicos de denunciar delitos conocidos en el ejercicio de sus funciones como suelen ser los hechos de corrupción.
82
Susan Rose-Ackerman 2001:308; Peter Eigen, 2004:5.
83
Susan Rose-Ackerman 2001:59.
84
Se ha señalado que la policía, las autoridades fiscales y de aduanas suelen ser las más vulnerables. Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito 2005:7, 75.
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necesario un diagnóstico que determine las situaciones de vulnerabilidad y, a partir de ahí, prever
una serie de reformas legales y en las prácticas de los operadores para que se impidan o se
monitoreen fuertemente los monopolios y se reduzcan los márgenes de discrecionalidad impidiendo
la comisión de actos de corrupción. De este modo, el logro de la función social objetivo es
independiente de la función individual objetivo, la decisión que debe tomar el funcionario para
cumplir con el objetivo social no brinda ningún tipo de oportunidad para maximizar su interés
individual a través de una desviación.
Un ejemplo sería permitir la rotación de los funcionarios públicos. Evidentemente, si un
funcionario rota en la estructura administrativa le va a ser más difícil tener la información y los
contactos necesarios para cometer un hecho de corrupción. Justamente, se evitará o se dificultará la
conformación de grupos corporativos con lealtades recíprocas.
Otro ejemplo, sería posibilitar que un trámite administrativo sea iniciado ante diferentes
funcionarios. Por consiguiente, cuando un funcionario no monopoliza la función pública y no se ha
extendido demasiado la corrupción, los particulares pueden optar con quién iniciar un
procedimiento y, si asumimos que son racionales, van a recurrir al funcionario que no les cobra un
soborno.
En este sentido, el aumento de la transparencia consiste en la implementación de
procedimientos y prácticas que facilitan el monitoreo constante al funcionario, o al menos, le crean
un miedo a ser controlado permanentemente; por otro lado, evitan relaciones asimétricas en la
información disponible evitando abusos. De esta manera, se opera con anterioridad a la decisión de
realizar una conducta corrupta, permitiendo que si éste decidiera beneficiarse a sí mismo resulte
mucho más fácil para la sociedad civil advertirlo, impedir la comisión del hecho de corrupción y,
consecuentemente, implementar la sanción correspondiente. Es por esto que se recomienda el
acceso a la información pública, el control de su gestión mediante mecanismos de auditorias
accesibles al público, la presentación y publicidad de las declaraciones juradas de bienes y
trayectoria de los funcionarios públicos y de su entorno cercano 85 . Otro mecanismo que se ha
sugerido, especialmente, en sectores vulnerables es la grabación o videograbación continua. De este
modo, los funcionarios en los espacios públicos se encuentran monitoreados continuamente, lo cual
dificulta la comisión de hechos de corrupción 86 .
Las normas de la Convención de la ONU señalan la importancia de establecer el acceso a la
información pública constante de actos de gobierno. Debe agregarse que el acceso a la información
es una manifestación del derecho de libertad de expresión, que es un prerrequisito para que haya
participación ciudadana. Es que si las personas no cuentan con la información suficiente,
difícilmente se pueda esperar que actúen. Es imprescindible garantizar el acceso eficaz del público a
la información “formada” es decir, aquellas que se sustenta en fuentes públicas y tiene como objeto
aportar el material necesario para que el conocimiento que las personas posean respecto de los actos
que se ejecutan en el poder político lleguen a su comprensión en forma acabada.
Bibliografía utilizada
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8, Caracas, 1997.
Carlos Castresana, La función de la sociedad civil y los medios de comunicación en la creación de
una cultura contra la corrupción: la experiencia de España en Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito, Acción mundial contra la corrupción. Los documentos de
Mérida, Viena, 2005.
Comisión Andina de Juristas, Mecanismos de control y vigilancia ciudadana, Lima, 2003.
Peter Eigen, Las redes de la corrupción. La sociedad civil contra los abusos del poder, traducción
85
Esto ya está contemplado en el ordenamiento nacional de la Argentina a través de la Ley de Ética Pública (Ley n°
25.188 y su Decreto reglamentario n° 164/99) que en su Capítulo II entiende respecto de la obligación a presentar
declaraciones juradas para un seguimiento efectivo de la evolución, raramente involución, patrimonial de los funcionarios.
86
Carlos Castresana 2005:65.
31
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