Es una herramienta que debilita el sistema

Congreso de Derecho Público:
“DEMOCRACIA Y DERECHOS”
El Activismo Judicial
¿Es una herramienta que debilita el sistema?
EN ESTE TRABAJO SE EXAMINARÁ SI EL ACTIVISMO JUDICIAL PUEDE SER UTILIZADO POR
EL PODER EJECUTIVO COMO HERRAMIENTA PARA HACERLE DECIR A LA C.S.J.N LO QUE
EL GOBIERNO PRETENDEN QUE DIGA, EN UN DOBLE JUEGO EN EL CUAL LA CORTE,
CARENTE DE INDEPENDENCIA MATERIAL, PUEDE CONVALIDAR MEDIANTE SUS FALLOS
NECESIDADES EXPRESAMENTE POLÍTICAS.
NICOLÁS AGUERRE
[email protected]
Cel: 15-5035-9307
INDICE
A.
PRESENTACIÓN………...…………….…………………………… 1
B.
EL ACTIVISMO JUDICIAL ¿ES UNA HERRAMIENTA QUE
POSIBILITA UNA MAYOR INTERVENCION DEL PODER EJECUTIVO
SOBRE EL PODER JUDICIAL? …………............... 2
C.
EL PRINCIPIO DE LA DIVISION DE PODERES O SEPARACION DE
FUNCIONES …………………………………………………............ 3
•
Estructura actual del Estado ………………………………………. 3
D.
¿LA CORTE SUPREMA EN ARGENTINA ES REALMENTE
INDEPENDIENTE? ………………………………………………….. 5
E.
EL ACTIVISMO JUDICIAL Y LA INDEPENDENCIA
DE LA CORTE ….………..….……………………………………..... 6
•
•
•
•
Función propia del Poder Judicial ……………………….………….. 6
El Activismo Judicial en su faz positiva ………………………….…. 7
El Activismo Judicial en su faz negativa………………………….…. 8
El Activismo Judicial y el Derecho a la Intimidad………………….. 11
F.
CONCLICIÓN………………………………...……………………….. 12
G.
BIBLIOGRAFIA…….………………..…………………………….……14
Nicolás Aguerre
El Activismo Judicial
¿Es una herramienta que debilita el sistema?
PRESENTACIÓN
Claramente la Independencia del Poder Judicial y en particular de la Corte Suprema de
Justicia Nacional – en adelante CSJN o la Corte – es un tema que preocupa
inmensamente en el área del Derecho y de la Ciencia Política. Y en este marco de
análisis es donde el Activismo Judicial cobra una especial relevancia.
A lo largo de estas líneas buscare explicar como el Activismo Judicial puede llegar a ser
usado por Jueces y Políticos como herramienta para debilitar el sistema republicano de
gobierno. A tal fin escojo para el desarrollo de esta ponencia distintos precedentes
judiciales y teorías claves que se hacen al objeto de estudio.
Este trabajo cuenta con tres aristas principales:
1. Por un lado el Activismo Judicial entendido como la posibilidad con la que
cuentan los Jueces de expandir o restringir la interpretación de la normativa
constitucional. En este puto, nos interesa resaltar el rol activo de la Corte,
dejando en un segundo plano el Activismo propio de los Jueces de grado.
2. Y por otro lado, como se ve avasallada la independencia del Poder Judicial, en
un marco donde la teoría de la división de poderes juega un rol testimonial
cuando el Poder Ejecutivo decide invadir el campo de acción de los otros dos
Poderes.
3. La conexión entre estos dos lineamientos generales, la encontramos en la
posibilidad de entender al Activismo Judicial como una herramienta en la que se
apoyan Jueces y Políticos para arrojar un manto de oscuridad a los principios
republicanos de división de poderes o separación de funciones entre los Poderes
del Estado.
Fijados los lineamientos de análisis los invito a compartir este trabajo y reflexionar
sobre la situación actual de nuestro Máximo Tribunal en relación con el Poder Ejecutivo
Nacional.
3
Nicolás Aguerre
EL ACTIVISMO JUDICIAL ¿ES UNA HERRAMIENTA QUE POSIBILITA
UNA MAYOR INTERVENCION DEL PODER EJECUTIVO SOBRE EL
PODER JUDICIAL?
Mucho se ha discutido sobre el concepto de activismo judicial, y se han logrado esbozar
definiciones precisas y claras. Por este motivo, mi intención es hacer una breve
referencia a fin de contextualizar el tema planteado.
Se considera como activismo a “la creatividad de las sentencias, al protagonismo del
tribunal y al aggiornamento del servicio de justicia”1. Dicho en otros términos, nos
encontramos frente al Activismo Judicial, toda vez que los magistrados hacen
interpretaciones novedosas sobre el texto constitucional y con esto, envían algún tipo de
mensaje a los Poderes del Estado y a la sociedad en general.
Este tipo de actividad puede llegar a repercutir considerablemente en la esfera social, ya
que pueden ser fuente inspiradora del dictado de nuevas leyes o de la adhesión de jueces
inferiores en el dictado de sus sentencias.
Si bien gran parte de la doctrina procesalista argentina enfrenta a dos sectores bien
definidos, es decir, quienes apoyan el activismo judicial responsable y quienes
consideran que esta practica destruye las garantías constitucionales que implementa el
debido proceso (garantismo procesal)2, lo cierto es que dicha discusión no es óbice de
este trabajo.
Considero que el activismo judicial tiene una existencia real que puede verse a lo largo
de la historia de la C.S.J.N en sus precedentes jurisprudenciales. Es decir, no esta en tela
de discusión su existencia, sino el verdadero rol que juega en la esfera democrática.
Es mi intención valorar si dicha actividad de la Corte, es una herramienta más de las que
se puede valer el Poder Ejecutivo para hacerle decir al Máximo Tribunal lo que el
Gobierno de turno pretende que diga, en un doble juego en el cual la Corte convalida
determinadas decisiones políticas por carecer de independencia material frente a aquel.
Para lograr este análisis es necesario hacer mención brevemente al encuadre teórico en
el que se encuentra nuestro máximo tribunal.
1
MORELLO, AUGUSTO M., La Corte Suprema en Acción, Buenos Aires, Librería Editora PlatenseAbeledo Perrot, 1989, pág. 119.
2
GOZAÍNI, OSVALDO, “El Neoprocesalismo” en La Ley 2005-E:1328.
4
Nicolás Aguerre
EL PRINCIPIO DE LA DIVISION DE PODERES O SEPARACION DE
FUNCIONES.
ESTRUCTURA ACTUAL DEL ESTADO
En la estructura del Estado actual, la teoría de la división de poderes se ha mantenido
solo en forma teórica.
Podemos ver como el avance legislativo ha ido otorgándole a los distintos poderes
funciones que le son propias de otros poderes.
Así es que podemos ver casos en que un poder ejerce potestades que, en principio y
según un criterio interpretativo rígido del postulado de división de poderes, corresponde
a los otros.
Entonces, ¿Cómo debemos definir, el principio de división de poderes?
Cada poder conserva un núcleo esencial no reducible de facultades propias que coincide
con el concepto clásico material, pero a su vez, avanza sobre competencias de los otros
dos poderes, con ciertos matices.
Los poderes comienzan entonces a relacionarse entre si de un modo distinto al ejercer
potestades materialmente administrativas, legislativas y judiciales. Sin embargo, como
ya hemos dicho, cada poder conserva un núcleo de competencias propias que esta
compuesto esencialmente por las potestades materialmente propias y otras
materialmente ajenas o extrañas que revisten carácter complementario de las propias o,
en su caso, excepcionales. 3
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que la esencia de nuestro sistema de gobierno
radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la
Constitución. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras
facultades que las que le han sido encomendadas.
Cada uno de los poderes tiene su propia esfera de acción, pero no están enteramente
separados, porque se combinan y se complementan entre si: son coordinados. Los tres
representan la soberanía de la Nación para sus objetivos principales; sus facultades
derivan directamente de la Constitución; y en su ejercicio de la ley; y ambas han
establecido poderes estrictamente legislativos, estrictamente ejecutivos, y estrictamente
judiciales; pero en el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y
otros, ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos: la línea
divisoria no se halla precisamente demarcada. 4
Claramente, en este punto arribamos a una primera conclusión la cual se refiera a que
mediante las libertades individuales de cada uno de los poderes y la limitación clara de
sus funciones, ninguno de ellos vería afectada (en principio) su campo de acción por el
accionar del otro.
3
4
BALBIN, CARLOS. F. Curso de derecho administrativo, tomo I, La Ley ed. 2007, p. 27.
JOAQUIN V. GONZALEZ, Manual de la Constitución Argentina, Estrada 1983, p. 311
5
Nicolás Aguerre
Sin embargo, en el marco de estudio propuesto, considero que las interpretaciones
innovadoras que realizan los jueces sobre el texto constitucional, se presentan en la
sociedad como sentencias firmes, las cuales son utilizadas por otros jueces para resolver
en forma similar, generando casi el mismo efecto que la ley misma. Es en este contexto,
en el que encuadro al Activismo Judicial dentro de un marco de competencias propias
de un poder (en principio legislativo) que se ejercen materialmente por concurrencia o
por excepción por el Poder Judicial.
Dicho en otros términos, cabe preguntarnos si los jueces al dictar sentencias fundadas
en interpretaciones constitucionales que escapan a la letra estricta de la misma, no están
afectando ese núcleo duro de competencias propio del Poder Legislativo, al ir mas allá
de lo que los propios constitucionales fueron.
Cuando nos referimos a la teoría de la división de poderes, no podemos dejar de
mencionar a Montesquieu. Él destacó, entre otras cosas, el postulado de la división de
poderes: “Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona
o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el
Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay
libertad si el poder judicial no está separa del poder legislativo y ejecutivo. Si va
unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos
sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder
ejecutivo el juez podría tener la fuerza de un opresor”.5
Por su parte, el Dr. Richard Bellamy, ejemplifica esta problemática en su obra6, al hacer
mención a los casos en que los jueces se pronuncian sobre qué reglas aplicar o no
aplicar en cada caso concreto, también acaban frecuentemente sentando precedentes que
constituyen de hecho nuevas leyes.
Este es el primer problema que problemas que dicho autor encuentra en la versión
segmentada del equilibrio de poderes. Es decir, considera que se genera una dificultad
práctica y conceptual de diferenciar las distintas funciones. Es decir que, cada una de las
ramas del gobierno toma parte en mayor o menor grado en cada una de las tres
funciones. Pues como incluso los defensores de esta doctrina reconocen, la separación
de poderes es, en el mejor de los casos, “parcial”. 7
Otro de los problemas que plantea es que no se da el factor de competencia por el poder.
En consecuencia, cada parte funcional puede elegir entre incrementar su renta política o
bien eludir sus responsabilidades y derivar estas cargas en los otros grupos. Esta
particularidad esta presente en el caso de la rama judicial, que casi no se ve obligada por
mecanismo alguno a rendir cuentas ante nadie de sus decisiones. De esta manera, puede
aumentar su poder reconociendo nuevos conjuntos de derechos, sin tener que cargar con
responsabilidad alguna por el impacto de sus decisiones sobre otras políticas sociales o
posibles aumentos en la fiscalidad. 8
5
MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes. 7° ed., Heliasta. 2005
BELLAMY RICHARD, Constitucionalismo Político; Marcial Pons, 2010, p. 213 a 226
7
BELLAMY RICHARD, Constitucionalismo Político; Marcial Pons, 2010, p. 219
8
BELLAMY RICHARD, Constitucionalismo Político; Marcial Pons, 2010, p. 220
6
6
Nicolás Aguerre
¿LA
CORTE
SUPREMA
INDEPENDIENTE? 9
EN
ARGENTINA
ES
REALMENTE
Siguiendo la línea de análisis de los puntos desarrollados anteriormente, es necesario
destacar que, sumado al hecho de que la teoría de división de poderes con el devenir de
los años fue mutando en la realidad llegando a ser un postulado meramente formal, nos
encontramos con una realidad histórica que agrava aun mas esta escenario.
Me refiero expresamente al rol que han jugado los distintos gobiernos a lo largo de la
historia respecto del respeto hacia el Poder Judicial y en especial al Máximo Tribunal.
Si bien podemos ver como los constituyentes se han preocupado por darle un poderoso
margen de independencia, mediante la formulación taxativa de clausulas
constitucionales que así lo garanticen10, lo cierto es que a partir de la reforma de 1949 se
omitió considerar la cantidad de miembros en su composición.
Esta omisión ha permitido que numerosos gobiernos, por no decir casi todos, hayan
modificado el número de miembros de la Corte y así lograr un Máximo Tribunal con
algún tipo de amiguismo o adicción hacia el Poder Ejecutivo de turno.
Es así que la Corte ha pasado de tener 5 miembros, a 7, o 9, en orden aleatorios con el
pasar de los gobiernos.11
Cada poder político ha hecho de ésta herramienta un arma más en la política moderna
del Estado Argentino.
En aras de la verdad histórica debe registrarse que no sólo contribuyo a contaminar las
relaciones entre los Poderes Judiciales y Ejecutivos la actividad intrusiva de alguno de
los integrantes de éste. También integrantes del Poder Judicial jugaron su parte en ese
juego de mutuas invasiones. Quizás esta intromisión sea aún más nefasta para las
instituciones y peligrosa para la necesaria, mínima fe, que los ciudadanos deben
depositar en sus mandatarios y en sus magistrados judiciales. 12
Claramente la autonomía del Poder Judicial, y sobre todo, la independencia de juicio de
los jueces, no se obtiene únicamente mediante una previsión nominal contenida en la
Constitución.
Lamentablemente las disposiciones escritas, con ser necesarias, no son suficientes para
garantizar una independencia efectiva en el ejercicio de sus funciones prevalecientes por
los integrantes de este poder del Estado.
9
Para un mayor desarrollo de este tema, propongo la lectura de la ponencia titulada “La Corte Suprema
en Argentina: ¿Independencia Formal o Material?”; de mi autoría, también presentada en este concurso.
10
En “La Corte Suprema en Argentina: ¿Independencia Formal o Material?”, el análisis de cada una de
estas garantías, se hace en profundidad.
11
En “La Corte Suprema en Argentina: ¿Independencia Formal o Material?”, se hace una reseña histórica
de todos los gobierno a partir de la reforma constitucional de 1949, y se analiza los cambios en la
composición de la Corte gobierno por gobierno.
12
RESNIK, MARIO, Estado y Política, una aproximación sistémica, La Ley, 1997. p. 234.
7
Nicolás Aguerre
EL ACTIVISMO JUDICIAL Y LA INDEPENDENCIA DE LA CORTE
Pues bien, hasta este punto del trabajo he hecho referencia íntegramente al marco
teórico sobre el cual se sienta la estructura del Estado actual en nuestro país. También
hice referencia a conclusiones personales, basada en datos históricos para fundamentar
que las garantías formales consagradas en la Constitución Nacional no son suficientes, o
al menos no se coindicen con la real independencia material de la Corte. Es decir, como
desde el Poder Ejecutivo se han buscado mecanismos para redireccionar el criterio de
los Jueces avasallando la independencia propia de los poderes en un sistema
republicano.
Es en este contexto, en el que debemos tomar conciencia del verdadero rol que juega el
Activismo Judicial.
Dicho en otros términos, ¿Cuál es la verdadera peligrosidad de que se dicten
sentencias innovadoras, apartándose de la letra escrita de la Constitución, en un
marco donde los Gobiernos de turno han encontrado influenciar fuertemente el
criterio de los Jueces?
Comenzare por hacer una mínima introducción sobre la función propia del Poder
Judicial, para adentrarnos en el Activismo Judicial y sus consecuencias prácticas.
FUNCIÓN PROPIA DEL PODER JUDICIAL.
Comencemos por definir claramente cual es la función propia del Poder Judicial para
poder enmarcar la situación de la Corte, respecto de los otros dos Poderes.
Cuando se piensa en las facultades que posee el Poder Judicial, suele existir una
asociación inmediata con la función de resolver conflictos, es decir con la de dirimir
pleitos en nombre del Estado que, desde luego, es la atribución que ejerce previamente.
13
En nuestra Corte Suprema de Justicia, en efecto, el fin primordial de la actividad
judicial consiste en la facultad o el “poder-deber” de aplicar con preeminencia la
Constitución y las leyes de la Nación.
La función jurisdiccional – que, ciertamente, es la primordial de los órganos judiciales –
no es la única que le compete al Poder Judicial, y hay quienes sostienen que tampoco es
la más importante.
Se ha señalado que el Poder Judicial tiene, al menos, otras dos funciones. La segunda es
la de controlar la legitimidad de los actos de los otros órganos del Estado, y la última,
usualmente menos percibida, es la de su propio gobierno.
13
RAFAEL BIELSA – Eduardo Graña, Justicia y Estado, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 124.
8
Nicolás Aguerre
También puede agregarse una cuarta función que consiste en la administración interna.
14
Las sentencias de los magistrados incursionan indefectiblemente en el plano político
cuando deben realizar el control de constitucionalidad de las normas, es decir, cuando se
encuentran frente a la necesidad de analizar si determinada ley o decreto contraría cierto
derecho o garantía reconocido por la Constitución Nacional, o viola algún principio de
la organización institucional del Estado.
En este caso el magistrado, al adoptar la decisión de dejar sin efecto práctico lo resuelto
por uno o ambos de los restantes poderes del Estado, está tomando una medida que es
tan política como la de sancionar una ley o el decreto que considere inaplicable. 15
Es evidente que la independencia judicial se ve afectada en muchos casos por
autoridades políticas así como particulares, restringiendo el grado en el que los jueces
realmente deciden de acuerdo con sus propios conceptos sobre las pruebas del derecho y
de la justicia, libres de toda coerción, interferencia, adulación o amenaza.
Es en estos supuestos, sobre las bases que entiendo, se debería estudiar la doctrina del
Activismo Judicial.
EL ACTIVISMO JUDICIAL EN SU FAZ POSITIVA
Tal como lo expresa el Dr. Pablo Manilli en su artículo “El activismo (bueno y malo)
en la jurisprudencia de la corte suprema”16 podemos encontrar las dos facetas del
accionar de los jueces.
Dicho en otras palabras, cuando la Corte interpreta la Constitución Nacional y decide
emitir fallos novedosos, no siempre es perjudicial. Es decir, hay casos en los que no
solo ha sido necesario (por la falta de precisión de algunos temas constitucionales),
sino que también ha sido en beneficio de la protección de derechos y garantías de los
particulares. Tal es el caso de cuestiones como:
Definir las condiciones para ejercer el control de Constitucionalidad,
especialmente el los primeros precedentes de la Corte. Ej. “Otero c/ Nadal”17.
Aumentar el número de derechos constitucionalmente protegidos. Ej. el
derecho a la vida18.
Colaborar con la opinión publica respecto de reformas legislativas necesarias
para la sociedad. Ej. caso “Sejean”19.
Proteger derechos fundamentales frente a ciertas decisiones legislativas. Ej.
caso “Outón”20.
Reinterpretar o darle distinto alcance a determinado derecho. Ej. caso
“Bazterrica”21.
14
RAFAEL BIELSA – Eduardo Graña, Justicia y Estado, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 128.
RAFAEL BIELSA – Eduardo Graña, Justicia y Estado, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 129.
16
Publicado en La Ley, 2006-D:1285.
17
Fallo 1:19.
18
Fallo 302:1284 (“Saguir y Dib”).
19
Fallos 308:2268. s/ Divorcio vincular.
20
Fallos 267:215.
15
9
Nicolás Aguerre
Creación de nuevos mecanismos procesales en resguardo de garantías ante
casos de inconstitucionalidad por omisión. Ejs. fallos “Siri”22, “Kot”23 y “Ekmekdjian
c/ Sofovich”24.
Estos son algunos ejemplos de casos en donde el activismo judicial, lejos de ser una
actividad en desmedro de la ciudadanía, juega un rol preponderante en la vida social.
Sin embargo, no podemos dejar de advertir el tema que venimos desarrollando en
este trabajo. Me refiero a la peligrosidad que tiene el hecho de que los jueces tengan
un grado de libertad tan amplio que indefectiblemente afecten el funcionamiento de
los otros dos poderes del Estado.
EL ACTIVISMO JUDICIAL EN SU FAZ NEGATIVA
En el apartado anterior repasamos con la ayuda de precedentes jurisprudenciales,
como el Activismo Judicial no siempre se presenta en desmedro de derechos y
garantías. Sin embargo también advertimos la peligrosidad que genera el
avasallamiento el las funciones propias tanto del Poder Legislativo como en el
Ejecutivo.
Sin embargo, es al analizar la faz negativa del mismo, donde debemos detenernos
con mayor preocupación.
Como he mencionado a lo largo de este trabajo, la independencia del poder judicial
se ve afectada por múltiples aspectos, y esto genera un claro abuso de los Gobiernos
de turno, al intentar direccionar el criterio de los Jueces según sus beneficios.
En este contexto, el Activismo Judicial juega un rol preponderante al ser una práctica
funcional a las pretensiones del Poder Ejecutivo. Dicho en otros términos, la Corte
mediante este mecanismo, ha convalidado en sus sentencias distintos tipos de
acciones realizadas por los gobiernos a lo largo de la historia en desmedro de
derechos y garantías, y a favor de las necesidades del poder político.
Veamos algunos ejemplos que propone el Dr. Manilli, a los que sumo un aporte
personal para lograr encuadrar en casos concretos, esta cuestión que en principio
parece tan abstracta:
Convalidación de las Emergencias: Cuando hacemos mención a este tema
en particular, advertimos que si bien nos remontamos a antaño para su desarrollo, se
vierte de una sorprendente actualidad, llegando los últimos ejemplos hasta nuestros
días.
Esta idea se encuentra plasmada con claridad en la obra de Joaquín V.
González, actualizada por Humberto Quiroga Lavié25 aportando datos
Fallos 308:1412. s/ tenencia de estupefaciente para consumo personal – derecho a la intimidad (art.
19 C.N).
22
Fallos 239:450.
23
Fallos 241:291.
24
Fallos 315:1492
25
JOAQUIN V. GONZALEZ, Manual de la Constitución Argentina. Actualizado por HUMBERTO
QUIROGA LAVIE en el 2001.
21
10
Nicolás Aguerre
importantes al sostener que hasta 1983, en toda la historia legislativa de
nuestro país se habían dictado no mas de 15 Decretos de Necesidad y
Urgencia, cuyos precedentes mas antiguos se remontan, primero a 1885
cuando el Presidente Roca ratifico por decreto el curso legal de las emisiones
del Banco Central y luego en 1891, cuando el Presidente Pellegrini dispuso,
también por decreto la suspensión del pago de depósitos existentes en el
Banco de la Nación y en el de la Provincia de Buenos Aires. 100 años
después, el Dr. Raúl Alfonsín durante su gobierno dicto unos 17 DNU. Por su
parte se cree que Carlos S. Menem dicto unos 400 DNU a lo largo de su
mandato. En la actualidad no cabe duda cuales fueron los factores históricos
que dieron lugar a la lamentable creencia de que el medio formal para el
dictado de leyes es por vía de decretos.
Esta noción histórica tiene su correlato en sentencias judiciales, mediante las
cuales cada composición de las distintas Cortes, fueron redireccionando sus
criterios. Dicho en otros términos, respecto de este tema podemos ver como
el Activismo Judicial se adhiere a la noción de una Corte completamente
adicta al gobierno de turno.
Veamos algunos ejemplos: la evolución a grandes rasgos podemos
sintetizarla en una primera etapa donde se convalidaron dos leyes fundadas en
la emergencia. Me refiero a los fallos “Ercolano c/ Lanteri” 26 y “Avico c/ De
la Pesa”27 en los cuales se invoca bienestar general.
Luego la doctrina se amplia mediante la convalidación de una ley fundada en
la falta de trabajo de un sector, es el caso “Cine Callao” 28 en el que se invoca
el bienestar (directo) de un grupo.
La doctrina de la Corte continua por avalar un Decreto por razones de
eficacia apartándose de los fundamentos doctrinarios de la “división de
poderes” y agregando una nueva posibilidad legislativa: “la aprobación tacita
del Congreso”. En este fallo se puede ver como la Corte alude al (supuesto)
bienestar de la mayoría como excusa para la restricción del derecho de
propiedad de un grupo. Claramente me estoy refiriendo a la causa “Peralta” 29,
donde la Corte encuentra enmarca su argumento en lo que la doctrina
denomino como “eficacia presunta como condición de validez”30
Para continuar con el análisis cronológico de fallos que vengo realizando, a
fin de constatar que el Activismo Judicial es una herramienta de la que se
valen Jueces y Políticos para imponer intereses de gobierno, no puedo dejar
de mencionar los dos casos que, tal vez, sean los más ejemplificadores del
tema. Claramente me refiero a la causa “Rodríguez”31 donde la “errática”
corte de 1997 sostuvo que la atribución presidencial para el dictado de los
DNU es independiente del control por el Congreso, por cuanto la omisión
legislativa en el dictado de una norma reguladora no impide el dictado de
aquellos por el Poder Ejecutivo. A su vez, sobre la base de una errónea
concepción de las “cuestiones políticas no justiciables”, la Corte dispuso la
inviabilidad del control judicial.
26
Fallos 136:164
Fallos 172:21
28
Fallos 247:121
29
Fallos 313:1513
30
RUSSO EDUARDO A., Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, 2002, p. 11.
31
“Rodríguez Jorge – Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación c/ Poder Ejecutivo Nacional”.
Fallos: 320:2851
27
11
Nicolás Aguerre
Es sumamente necesario encuadrar este precedente en el contexto histórico
que se da para poder entender la comparación que hare a continuación.
La sentencia del fallo “Rodríguez” se da el 17 de diciembre del año 1997,
durante la presidencia de Carlos S. Menem.
Tuvo que pasar tan solo algo más de un año, para que la Corte sin que se
hubiera producido ninguna circunstancia justificante mudara radicalmente su
postura en la causa “Verrocchi”32. En esta ocasión, sostiene exactamente la
posición contraria. El brusco cambio jurisprudencial, se debe a la
modificación en la postura del ministro Boggiano, por la que en particular
estimo correcta, en cuanto a que la Corte puede analizar la existencia de la
situación de emergencia. Sin embargo, no se puede extraer del fallo la
explicación concreta de su cambio de postura, cuestión que a mi entender
aferrándose a las practicas del Activismo Judicial, el ministro cambio su
postura en un intento de reubicación política de la Corte Suprema buscando
reafirmar su poder frente a un cambio inminente de las autoridades en
ejercicio del Poder Ejecutivo.
Tiempo después, en las causas “Bustos” de 2004 y “Galli” de 2005 la Corte
vuelve al criterio utilizados para resolver la causa “Peralta”. En estos dos
casos convalidaron la “pesificación” de ahorros. Cabe destacar que en el
último de los fallos mencionados, algunos de los ministros de la Corte no
utilizaron ninguna norma jurídica que avale si decisión.
Esta misma composición de la Corte, en el 2010 vuelve sobre el tema en el
fallo “Consumidores Argentinos c/ Poder Ejecutivo Nacional (Dto. 558/02)”.
En esta oportunidad ratifica lo dicho en la causa “Verrocchi”, es decir
desechan la tesis según la cual el Poder Judicial no podía juzgar la validez de
los DNU, por tratarse de una facultad exclusiva del Congreso como lo hizo en
la causa “Rodríguez” y también desechan el argumento utilizado en “Peralta”
y en los casos sobre “pesificación” respecto de la eficacia presunta como
condición de validez. Cabe destacar que si bien para la fecha del dictado del
Decreto, la Comisión Bicameral Permanente aun no estaba en sus funciones,
si lo estaba para la fecha en que se dicto el fallo. Por tal motivo, la Corte hace
un apartado especial en el cual establece que el control de constitucionalidad
que ella hace, no es incompatible con el control realizado por la Comisión. De
hecho no implica efectuar una valoración que reemplace a lo valorado por
ella, ni importa una invasión de funciones, sino que ambos controles son
complementarios.
Convalidación de la Delegación Legislativa donde no la hubo: En este
caso, nos encontramos frente a una situación donde los ministros de la Corte,
consideran que el Poder Ejecutivo pueden reglamentar leyes (reglamentos de
ejecución adjetivos) así como también puede dictar reglamentos que implican el
ejercicio de facultades legislativas propiamente dichas (reglamentos de ejecución
sustantivos). Este pronunciamiento lo encontramos con claridad en el caso
“Cocchia”, de 1993, donde el Poder Ejecutivo33 derogaba beneficios laborales para
32
“Verrocchi Ezio c/ Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de Aduanas”. Fallos:
322:1726
33
Decreto 817/92 del presidente Menem.
12
Nicolás Aguerre
los trabajadores portuarios a través de la suspensión de la vigencia de un convenio
colectivo de trabajo.
Para justificar esa invasión de funciones legislativas y enmarcar al decreto
como si hubiera sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas por el
Congreso, la Corte se fundo para su argumentación en normas que de ninguna
manera puede inferirse la voluntad del Congreso de empeorar las condiciones
de trabajo de los obreros y empleados portuarios.
Acelerar los caminos procesales para facilitar y homologar el accionar
del gobierno: Respecto de este tema, no tengo más que referirme nuevamente al
emblemático caso “Rodríguez, Jorge (Aeropuertos)”34 de diciembre de 1997. En este
caso, para sumarle otra arista de análisis a la anteriormente planteada. Este fallo no
solo sorprendió conforme lo expresado ut supra, sino que la Corte innovando al
hacer lugar a un “per saltum”, siendo este el modo por el cual se arrogo el estudio de
la causa y en el marco que decidió lo que ya expresamos en el apartado primero. En
primera instancia, un grupo de diputados interpuso una medida cautelar de no
innovar frente a la inminente privatización de los aeropuertos, la cual el juez de
primera instancia hizo lugar. Frente a dicha cautelar, el Jefe de Gabinete formuló una
presentación directa ante la Corte Suprema solicitando se la deje sin efecto, a la cual
la mayoría automática de la Corte hizo lugar.
Cabe destacar, que este no fue el único caso. Fueron, al menos, cuatro las
veces que la Corte se arrogo el estudio de causas a través del “per saltum”
entre 1990 y 1997. Extrañamente, en tres de estos casos, el Gobierno
Nacional tenía un gran interés en estos temas. El precedente que queda fuera
es una causa penal por tráfico de estupefacientes, caratulada “Reiriz, Graciela
y otro”
Para completar esta idea, concluyo en nombrar solo en modo enunciativo los
otros casos de “per saltum”: caso “Dromi”35, y el caso “Unión Obrera
Metalúrgica”36.
Claramente en los tres casos mencionados, las acciones de nuestro máximo
tribunal, fueron dirigidas a facilitar el accionar del gobierno de turno o de sus
aliados políticos.
EL ACTIVISMO JUDICIAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD.
Hasta aquí, hemos visto como el Activismo Judicial juega un rol importante y
peligroso respecto al “amiguismo” de la Corte con el Poder Ejecutivo.
Veamos muy brevemente un ejemplo claro de cómo la política nacional repercute
fuertemente en los cambios de criterio de la Corte, más aun cuando la composición
de la misma varía con cada cambio de Gobierno.
Paradójicamente, el cambio de ideología política trae de la mano un cambio en las
sentencias de nuestro Máximo Tribunal.
Fallos 320:2879.
Fallos 313: 867.
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Fallos 316:371.
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Nicolás Aguerre
El tema en discusión en los cinco casos es la Libertad de Intimidad (Derecho a la
Intimidad) relacionado con la tenencia y consumo de estupefacientes.
♦ En 1978 durante Gobierno Militar, La Corte resuelve en la causa
“Colavini” a favor de la penalización.
♦ En 1986, ocho años después, en medio de un Gobierno con una fuerte
conciencia progresistas, en la causa “Basterrica”37, una composición de la
Corte distinta, al analizar la situación, resuelve en contra de la
penalización.
En esta causa, la corte declara la inconstitucionalidad del Art. 6 de la ley
20771, estableciendo que no se debe penalizar el consumo de drogas por
constituir una acción privada exenta de la autoridad de los jueces. Este
ámbito privado esta protegido por el Art. 19 de la C.N.
♦ El mismo año (1986) en la causa “Capalbo”, la misma Corte que
resuelve en “Basterrica”, aplica el mismo criterio, fundado su fallo de
idéntica manera que en ese caso. Es decir contra la penalización.
♦ En el año 1990, con un cambio en el Poder Ejecutivo y por consiente en
cuanto a la ideología política, en la cauda “Montalvo”38, otra
composición de la Corte, vuelve al criterio de 1978, resolviendo a favor
de la penalización.
♦ En agosto de 2009 en la causa “Arriola”39, atravesando la gestión de un
nuevo Gobierno con tintes progresista y por supuesto una nueva
composición de la Corte, ésta fallo a favor de la despenalización de la
tenencia y consumo.
CONCLUCION
Si bien esta claro que la teoría de la división de poderes o separación de funciones va
por un carril, y por otro corre el concepto de Activismo Judicial, fue mi intención, la
cual creo superada, lograr unir estos dos marcos teóricos para poder demostrar como
estamos en un puto aun mas critico de lo que se cree.
Mucho se ha discutido sobre la faz positiva o negativa del Activismo Judicial, y ambas
teorías encuentran fundamentos claves para justificar sus conclusiones. Sin embargo, en
el marco de la división de poderes o separación de funciones, he comprobado que
cualquier tipo de activismo es perjudicial al sistema republicano de gobierno, y esto es
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Fallos: 308:1392
Fallos: 313:1333
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Fallos: 332:1963
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Nicolás Aguerre
así porque a lo largo de la historia la Corte ha sido utilizada como una herramienta clave
para facilitar el ejerció político de todos y cada uno de los Gobiernos.
Esta cuestión se ve reflejada en la independencia aparente del sistema judicial de
nuestro país, al ser un sistema colmado de disposiciones formales que hacen a
garantizar una libertad de actuación de los Jueces que en la realidad no se cumple en su
totalidad.
Dicho de otra manera, a lo largo de este trabajo se ha demostrado que las disposiciones
formales que ponen a nuestra disposición los Constituyentes, no bastan para asegurar
una independencia material de la Corte, alejándola de los intereses políticos de los
distintos gobiernos.
En este contexto vemos como el rol político de los Jueces aliados a los intereses de los
distintos gobiernos, forman un único cuerpo de presión que se conjuga entre las
intenciones del gobierno y las sentencias de la Corte funcionales a esas intenciones.
Me planteo dos interrogantes fundamentales en este punto:
• ¿Cómo se logra esto? Justamente a través del Activismo Judicial, es decir sobre
la posibilidad de que los Jueces logren un marco interpretativo tan amplio en la
fundamentación de sus sentencias que puedan decir lo que los políticos
pretenden que digan.
• ¿Por qué es esto posible? Por no contar con un Poder Judicial con una
independencia material, que lo distancie del poder político de turno.
Para finalizar este trabajo, creo conveniente volver sobre el Activismo Judicial en su faz
positiva para no dejarla afuera de estas conclusiones.
En este punto debemos preguntarnos si el hecho de que dicha práctica arroje
conclusiones positivas respecto de la protección de garantías constitucionales, éstas no
conculcan el sistema republicano de gobierno siendo ésta la más importante garantía
para asegurar los derechos de la ciudadanía frente a los abusos del poder.
Este es un ponto controvertido, porque no pretendo que se interprete que menosprecio
los avances que se han hechos en materia de garantías constitucionales gracias a las
innovadoras sentencias de la Corte. Sin embargo, no puedo dejar de pensar que si el
Estado en su composición tripartita funcionara de la mejor manera posible, no sería
necesario que los Jueces deban adoptar el rol de Legisladores.
Dicho esto, no considero que el Activismo Judicial sume a las prácticas democráticas de
un sistema de gobierno republicano. Por el contrario, considero que históricamente se
han valido, Jueces y Políticos, para hacer de éste una herramienta fundamental a los
fines de cumplir con sus objetivos.
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Nicolás Aguerre
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Nicolás Aguerre
D.N.I: 31.967.954
Estudiante de Abogacía (UBA)
e-mail: [email protected]
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