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Diario Laboral Nro 86 – 01.09.2016
El abandono incumplimiento del trabajador. Nota al caso F.
Por Juan J. Confalonieri
El 29 de febrero del año en curso, la Sala VI de la Excma. CNAT se expidió en el caso “F. G. F. c/
Obra Social del Personal de la Construcción s/ despido”, confirmando la sentencia de grado, que hizo
lugar a las pretensiones deducidas por la parte actora, siendo, de las que interesan para el comentario,
que consideró injustificada la causal de abandono de trabajo que se le imputó.
El art. 244 LCT regula al abandono de trabajo y reza lo siguiente: “El abandono de trabajo como acto
de incumplimiento del trabajador sólo se configurará cuando previa constitución en mora, mediante
intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las
modalidades que resulten en cada caso”1.
El llamado abandono incumplimiento o abandono injuria tiene requisitos específicos para configurarse.
La ley sólo contempla expresamente el requisito objetivo de la intimación del empleador al trabajador,
hecha en forma fehaciente, en donde le exigirá dar una respuesta justificante o bien la oportunidad de
presentarse a trabajar. En otras palabras, no es posible que se configure el abandono incumplimiento sin
que medie la intimación del empleador al trabajador de que retome sus tareas. Si se cumple con dicha
intimación, se abre camino al resto de los requisitos agregados por la jurisprudencia2. Primero, que las
ausencias sean prolongadas o considerables; aquí creo que no tiene sentido profundizar ya que se trata
de algo totalmente subjetivo y variable, que se debe analizar en base a caso en concreto. Ahora bien,
respecto del elemento de la voluntariedad, o elemento subjetivo, hay que mencionar que éste es la
voluntad o el ánimo del trabajador de no volver a su puesto de trabajo. Dice al respecto el Profesor
Rodríguez Mancini: “Para que el empresario pueda válidamente invocar la figura del art. 244 LCT, no
basta con que hayan ausencias durante un lapso prolongado e intimación, sino que se necesita,
además, que exista un elemento subjetivo de la figura; una disposición o intención del trabajador en
sentido de abandono de su trabajo o su contrato”3.
En el caso bajo análisis, la parte demandada sostuvo que resultó justificado haber considerado al actor
en la causal de “abandono de trabajo”. Su fundamento radica en el que accionante no acreditó la
autenticidad del certificado médico acompañado como prueba y por medio del cual pretendía extender
su licencia médica y no retomar sus tareas.
El camarista Raffaghelli sostuvo en su voto (al que posteriormente adhirió la Dra. Craig) que para que
se configure el abandono de trabajo, debe acreditarse no sólo el elemento objetivo, consistente en la
ausencia del dependiente a su empleo, sino que también es necesario probar que el ánimo del trabajador
fue el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese
elemento subjetivo. Aquí se entiende que la carga de la prueba pesa sobre el empleador.
Sin embargo, el camarista citado ut-supra entendió que en modo alguno haya habido un desinterés por
parte del actor en continuar con el vínculo, ni el ánimo de abandonar la relación laboral. Para sostener
su postura argumentó que del intercambio telegráfico se desprendió que el accionante respondió todas
las intimaciones realizadas por la demandada, manifestando que se encontraba con una licencia médica
y poniendo a disposición de su empleadora el certificado médico. Por lo que resultó evidente que no se
1
Me parece necesario distinguir las dos figuras que existen relacionadas con el concepto de “abandono de trabajo”. En
primer lugar, existe el denominado “abandono incumplimiento o abandono injuria” (porque ese incumplimiento puede
configurar una injuria en los términos del art. 242 LCT) o bien, en segundo lugar, el “abandono-renuncia” (el abandono
unilateral, propiamente dicho, que no está específicamente tratado en la LCT).
2
La jurisprudencia ha agregado los requisitos de “prolongadas o considerables” a las ausencias y también el elemento de la
voluntariedad o también conocido como elemento subjetivo.
3
Rodríguez Mancini, Jorge, “Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”, Tomo IV, 1era. Edición,
Buenos Aires, La Ley, 2007, página 387.
encontraba con el ánimo de abandonar la relación laboral, sino, más bien, el de justificar sus asistencias.
Quiero dejar en claro que ha sido el trabajador quien demostró en ánimo de continuar con la relación
laboral.
No pongo en tela de juicio que para configurarse la causa de abandono incumplimiento son necesarios
los dos elementos antes descriptos, el objetivo por un lado y el subjetivo por el otro.
Ahora bien, en donde quiero poner el foco es en el tema de la prueba. Primeramente se le exige al
empleador que pruebe haber intimado y en segundo lugar, se le exige demostrar el no ánimo del
trabajador de reintegrarse a su puesto de trabajo. Es decir, una prueba negativa. A mi modo de ver se
está obligando al empleador a tener que tolerar las ausencias (por las cuales luego intimará), a lo que se
suma seguir esperando a que el trabajador se reintegre y encima que pruebe el no animus. Considero
que quien debe probar el elemento subjetivo es el trabajador, es él quien tiene que demostrar que está
interesado en continuar con el vínculo y no el empleador que, habiendo cumplido con el requisito
objetivo debería encima probar el subjetivo. La jurisprudencia tiene dicho: “no toda ausencia permite
inferir la existencia de ese elemento subjetivo”4. Justamente, en base a ese argumento es el trabajador
quien deberá demostrar que su ausencia está justificada.
En el caso, el accionante logró demostrar que no estaba interesado en abandonar su trabajo y lo hizo
respondiendo a las intimaciones de su empleador, agregándole, para fortalecer su defensa, la puesta a
disposición de un certificado médico, mientras se encontraba con licencia médica.
En conclusión, considero que el empleador sólo debe cumplir y luego probar el requisito objetivo. Será
el trabajador quien una vez intimado, deba demostrar que tiene interés en continuar con la relación
laboral. Mientras que el empleador, transcurrido un tiempo “considerable o prolongado” podrá invocar
la causal del abandono de trabajo, ya que habrá intimado y el trabajador no habrá demostrado su
elemento subjetivo.
Quiere decir, que ambos requisitos serán configurativos de la figura del abandono de trabajo, pero a mi
modo de ver, el empleador deberá probar el elemento objetivo y el trabajador el elemento subjetivo.
4
CNAT, Sala VII, 01/09/1987, “Esquivel c/ Lamela”, DT, 987-B, 2081.