discapacidad y práctica notarial

PRÁCTICA NOTARIAL
DISCAPACIDAD Y PRÁCTICA NOTARIAL*
CARLOS PÉREZ RAMOS.
Notario de Montellano
I.- INTRODUCCIÓN
Es indudable de que en los últimos
tiempos hemos asistido a una profunda
transformación de la manera en que se percibe y trata a las personas con discapacidad.
De la consideración de los mismos como
unas personas enfermas, a las que se les
tenía apartadas de la vida social, y que debían adaptarse a la forma de vida existente
en la sociedad, se ha pasado a considerarles
como unas personas que parten de una situación de desventaja que debe ser compensada mediante la adaptación de la sociedad a sus necesidades y no al revés. Se ha
pasado, en suma, como nos dice GARCÍA
PONS de un modelo médico o rehabilitador
a un modelo social o integrador, en el que el
objetivo esencial es la integración social en
todos los órdenes de las personas con discapacidad.
En el ámbito legislativo se observa una
evolución paralela, así, en la Constitución el
art. 14 recoge el principio de no discriminación y el art. 49 el de protección de los discapacitados. Posteriormente se han dictado una
serie de leyes entre las que destacan la Ley
41/2003, de 18 de noviembre, de Protección
Patrimonial de las Personas con Discapacidad,
la llamada Ley de Dependencia de 2006, y fundamentalmente la Convención Internacional
de la ONU sobre los derechos de las personas
con discapacidad de 13 de diciembre de 2006,
que entró en vigor en España el 3 de mayo de
2008. Recientemente contiene una regulación
propia el libro I del CC de Cataluña.
Y en todas ellas transpira un principio
general del derecho que tenemos que tener
en cuenta siempre que estemos ante un discapaz, es el de: “que frente a cualquier interés legítimo que pudiera concurrir prevalecerá en todo caso el interés superior del
discapaz”.
Resulta este principio de varios preceptos:
- Fundamentalmente el art. 49 de la Cº
por el que “los poderes públicos ampararán especialmente a los discapaces
para el disfrute de los derechos que el
Título I otorga a todos los ciudadanos”,
- de varios preceptos de la Ley 41/2003.
- e incluso del Cc cuando entre otros el
art. 216 CC nos dice que las funciones
tutelares constituyen un deber, se ejercerán “en beneficio del tutelado”.
En definitiva se ha producido en nuestras
leyes claramente un cambio de mentalidad,
pero ¿Cómo se ha reflejado este cambio de
mentalidad en la práctica notarial?
En mi opinión se ha producido en tres
campos:
1. El problema de la capacidad.
2. Los problemas y las soluciones sucesorias.
3. Los mecanismos de protección intervivos.
Antes de comenzar con la exposición del
tema debemos aclarar tres conceptos:
* Ponencia en el VIII Seminario de Experto Documental en Notarías y Registros celebrado en Sevilla
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PRÁCTICA NOTARIAL
1) Incapacitado, reflejado en los arts. 199 y ss CC que
es un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando concurre
en ella alguna de las causas
establecidas por la Ley. Y
añade el art. 200 Cc son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico
o psíquico que impidan a la
persona gobernarse por sí
misma.
2) Persona con discapacidad o discapacitado, identificado por el art. 2 LPPPD con
la persona física afectada por
una minusvalía psíquica igual o superior al
33% o por una minusvalía física o sensorial
igual o superior al 65%. La situación de discapacidad debe ser reconocida por la
Administración pública competente (que es la
CA) y se acreditará mediante certificación expedida por la misma o bien mediante resolución judicial firme en la que se resuelva el recurso interpuesto contra la negativa a la
expedición de dicha certificación.
Hay que destacar que todo incapacitado
es discapacitado pero, sin embargo, no todo
discapacitado es, necesariamente, incapacitado, bien porque no concurre en él causa legal
de incapacitación o bien porque, aun concurriendo dicha causa, no se ha instado su incapacitación.
3) Incapaz de hecho: Es el supuesto en
que una persona en quien concurriendo
una causa legal de incapacitación no es judicialmente incapacitada; al no ponerse en
conocimiento de la autoridad judicial su situación.
A diferencia de la incapacitación; no es
un estado civil. Aunque es muy frecuente en
la práctica ya que de los posibles casos de incapacitación se calcula que sólo el 10% son conocidos por los tribunales.
Carlos Pérez Ramos
1.- EL PROBLEMA
DE LA CAPACIDAD.
Es una de las cuestiones más complejas.
Como acabamos de decir al principio de nuestra exposición se ha producido un cambio de
mentalidad respecto a las personas con discapacidad, ese cambio en nuestra práctica diaria
en la Notaria se presenta en dos ámbitos:
Surgen por la ley de 2003 nuevas herramientas para proteger al discapacitado y “la capacidad de obrar del discapacitado”.
¿A qué nos referimos cuando hablamos de
la capacidad de obrar del discapacitado? No
nos referimos al judicialmente incapacitado ya
que tiene el tutor para velar por él y representarle el problema de verdad en la práctica es el
del discapaz y sobre todo del incapacitado de
hecho y no de derecho (el 90%).
La idea básica es que si defendemos que
debe siempre prevalecer el interés del discapaz, en lugar de negar sin más capacidad de
obrar a una persona por ser discapacitada psíquica debe reconocérsele, según los casos, capacidad para consentir ciertos actos que le beneficien, ya que ¿quién puede decidir mejor
sobre el propio interés que el interesado
mismo? Así, resulta:
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PRÁCTICA NOTARIAL
1) Del art. 10 Cº, ya que si se pretende que
el discapacitado pueda desarrollar libremente
su personalidad se le debe permitir desarrollarse en la esfera patrimonial para lo que
debe atribuírsele una cierta capacidad de
obrar.
2) Y fundamentalmente del art. 12 de la
Convención Internacional de la ONU sobre
los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, que entró
en vigor en España el 3 de
mayo de 2008. Ya que el
mismo ordena a los Estados
firmantes que adopten las medidas precisas para que los discapacitados puedan recibir
“apoyo” en el ejercicio de su
capacidad de obrar. Y además,
deberán garantizar que puedan “controlar sus propios
asuntos económicos”, lo que
implica que se les debe reconocer capacidad para ejercer
dicho control, incluso nos dice
expresamente “ los Estados
Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus
propios asuntos económicos y tener acceso
en igualdad de condiciones a préstamos
bancarios, hipotecas y otras modalidades de
crédito financiero”.
Parece que después de esta Convención
todo ha cambiado en materia de capacidad
de las personas con discapacidad. Parece que
debemos superar el binomio capacidad de
obrar plena-incapacidad. Y ahora hablar de
un concepto más amplio: el de “capacidad de
obrar suficiente”. Que siguiendo a García
Pons será aquella capacidad que sin ser la capacidad de obrar plena (mayor de edad no incapacitado) sea bastante para consentir un
acto que claramente beneficia a la persona
con discapacidad; y ésta será la capacidad natural de entender el significado y querer el
resultado del acto.
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Para este mismo autor será fundamental
el juicio de capacidad del Notario, que no debería limitarse a exigir la capacidad de obrar
plena, sino conforme al tenor literal del art.
167 RN “la capacidad civil suficiente para
otorgar el acto o contrato de que se trate”. Y
en aquellos caso que tuviera que dudas recabar dictamen de dos facultativos que respondan la capacidad, en base a la aplicación por
analogía de la regla prevista para los testamentos en el art. 665 Cc, tal y como permite la
STS 11 de diciembre de 1952.
Ideas todas ellas presentes
en art. 211-3 del libro I del Cc de
Cataluña, del que resulta que
“La capacidad de obrar de la
persona se fundamenta en su
capacidad natural”, y que “las
limitaciones a la capacidad de
obrar deben interpretarse de
forma restrictiva, atendiendo a
la capacidad natural”.
Hasta aquí la teoría ¿pero
qué ocurre en la práctica?
Está claro que debemos reconocer según
el grado de discernimiento y la naturaleza del
negocio capacidad al discapacitado. Pero,
trasladado a la práctica es muy complicado.
De un lado hay tras la Convención de
Nueva York debemos reconocer capacidad a
los discapaces pero por otro lado está la seguridad jurídica. Los notarios tenemos que crear
un negocio perfecto en una escritura perfecta.
Es decir, no podemos autorizar una escritura
que tenga riesgo de ser impugnable por falta
de capacidad.
¿Qué propongo? Yo creo que debemos
llegar a un punto intermedio, creo que no
debe haber problema en autorizar algunos
negocios por ejemplo un mayor de edad no
incapacitado con síndrome de down pretende
comprar un piso donde fijar su vivienda. Bien,
creo que no habría problema si tuviera ya los
fondos con que pagar el precio, por ejemplo
lo recibe en una escritura anterior de herencia
PRÁCTICA NOTARIAL
o se les dona por sus padres. Creo que es defendible autorizar la herencia o la donación y
luego la compraventa. Más problemático es
que el precio se pagará con cargo a un préstamo hipotecario. En teoría si admitimos que
pueda comprar deberíamos admitir que
pueda firmar el préstamo hipotecario. Se trata
de aplicar la teoría del acto complejo formulada por la Rs de julio 1998.
Pero la prudencia notarial me dice que el
cliente con síndrome de down puede comprar,
e incluso comprar una finca hipotecada pero
creo que no puede asumir las obligaciones derivadas de un préstamo hipotecario. Son obligaciones complejas (como estamos seguros
que entienda como funcionan las cláusulas de
intereses, las comisiones ¡y las cláusulas de
vencimiento anticipado!
Muy bien nos hemos negado a autorizar
pero el problema sigue ahí, el cliente quiere
comprar una casa que puede pagar porque recibe una pensión o tiene un trabajo que le
permite pagar las cuotas del préstamo hipotecario. ¿Qué podemos hacer?
Una opción (la más segura y perfecta) es
que se le incapacite y se nombre tutor, pero en
la práctica seguro que sus familiares no lo
querrán: de un lado el tiempo medio para incapacitar es de un año, y se
quiere comprar el piso ya; y del
otro que la familia ve como degradante el proceso de incapacitación.
En nuestro caso (siempre que el cliente
con síndrome de down tenga capacidad suficiente) haremos comparecer en la escritura al
discapaz para que actúe en su propio nombre
y sus padres como guardadores de hecho.
Es discutido pero parece que al guardador de hecho se le aplicarán las normas de la
tutela (es una especie de tutela de hecho)
pero claro si los guardadores son los padres de
incapacitarse el hijo no hablaríamos de tutela
sino de patria potestad prorrogada. De manera que aplicaríamos el artículo 166 Cc de manera que la hipoteca necesitaría consentirse
por los padres y autorización judicial (no
vamos a complicarnos aplicando la teoría del
acto complejo), sin embargo no es necesaria
autorización judicial conforme al último apartado del 166 Cc cuando el representado fuera
mayor de 16 años y consintiera en documento
público. Este consentimiento trasladado al
caso de la patria potestad prorrogada puede
entenderse como que fuera mayor de 16 años
y tuviera suficiente juicio para consentir el
acto.
En definitiva, el discapaz intervendría en
su propio nombre y derecho para comprar la
vivienda (algo que si entiende perfectamente)
y sus padres como guardadores de hecho para
en su nombre consentir el préstamo y la hipo-
Pero hay otra opción utilizar una figura que se emplea
poco en la práctica pero que
puede dar mucho juego: el
guardador de hecho.
El precepto fundamental es
el art. 304 Cc a cuyo tenor “los
actos realizados por el guardador de hecho en interés del
menor o presunto incapaz no
podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.
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NOTICIAS FEAPEN
teca) y el discapaz de nuevo para asentir
ambos negocios.
Con esta fórmula hemos conseguido blindar el negocio, ya que no hay que olvidar que
de ser impugnable sería por anulabilidad y la
acción de anulabilidad corresponde ejercitarla
a los representantes legales del incapacitado
que serán sus padres, los mismos que han consentido el negocio; y por otro lado hemos
permitido que el discapaz desarrolle su personalidad, lo cual no es solo un deber moral sino
ahora también jurídico.
Al hilo de este problema vamos a dar
unas pinceladas sobre el guardador de hecho;
hemos pensado en el mismo con relación a un
caso de persona con síndrome de down pero
puede ser muy útil en los caso de alzheimer o
pérdida de capacidad degenerativa.
En nuestra opinión desde el punto de
vista práctico el guardador de hecho en representación del guardado puede realizar:
a) Instar en nombre del guardado la declaración de herederos.
b) Aceptar un legado o la herencia a beneficio de inventario.
c) Ceder bienes en arrendamiento por
tiempo inferior a seis años (art. 271 a
sensu contrario) lo que puede ser útil
para suministrar unas rentas al incapacitado de hecho.
d) Aceptar donaciones pura y simplemente.
e) Declarar obra nueva y propiedad horizontal en un edificio ya dividido.
• Casos dudosos:
— Partición de herencia: Creo que se podría partir por partes iguales; dejando
el bien en proindiviso ordinario. Parece
que podría sin problemas de ser el
guardador un progenitor (aplicando
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por analogía las normas de la patria
potestad prorrogada) y siendo discutible en caso de que el guardador no
fuera el progenitor, aunque podría
alegarse que lo esencial es la “utilidad” y que el art. 272 Cc exige la aprobación judicial a posteriori.
— Y también podría realizar cuando no
sea clara la concurrencia de la “utilidad” aplicando las normas de gestión
de negocios ajenos si luego el tutor o
el juez ratifican lo realizado por el
guardador.
Desde la perspectiva notarial dos son a mi
juicio los problemas que plantea “la guarda
de hecho”:
1. El problema de la prueba: Creo que es
sencillo cuando viven los padres, bastará con acreditar que son sus padres y
que manifiesten que son sus guardadores de hecho.
2. A falta de padres, lo normal es que el
guardador de hecho sea alguno de los
hermanos o de tratarse de una persona anciana un hijo o un nieto. Es complicado acreditarlo, podemos sin más
exigir que lo manifieste el guardador o
se me ocurre aplicar por analogía algunas reglas de la declaración de herederos abintestato, así que concurran
dos testigos que lo declaren o si fuera
conocido por el Notario que declare
que le consta por notoriedad que el
compareciente es guardador de hecho
del guardado.
El segundo problema es el de la representación. Algunos entienden que el guardador
de hecho no es representante legal del discapaz, sin embargo yo entiendo que sí, de manera que en la escritura deberemos decir que
actuará en nombre y representación del discapaz. Y llego a esta conclusión por tres razones:
1) El art. 304 habla de actos realizados en
“interés del menor o presunto incapaz”.
PRÁCTICA NOTARIAL
2) En Aragón expresamente nos dice que
es un representante legal.
3) Y la propia ley lo reconoce en la medida que el artículo 3 de la ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad
permite al guardador de hecho constituir el
patrimonio protegido en representación del
discapaz
PROTECCIÓN DEL DISCAPAZ
POR ACTOS MORTIS CAUSA
Vamos a examinar las herramientas que
nuestro derecho atribuye al testador para
poder favorecer al hijo persona con discapacidad, destacando que aunque la problemática
es idéntica con independencia de que se trate
de un discapacitado, o un incapacitado judicialmente, o de hecho, los testadores no tendrán a su disposición las mismas herramientas.
a) La sustitución fideicomisaria de los
arts. 782 y 808 Cc. Dice el artículo
808.3. «Cuando alguno de los hijos o
descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria
sobre el tercio de legítima estricta,
siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y
fideicomisarios los coherederos forzosos.»
PROBLEMAS
1.-Lo importante no es que el descendiente sea discapaz, sino judicialmente incapacitado. Pero ¿Cuando debe existir la incapacitación? El tenor literal del precepto
parece que exige que la incapacitación sea anterior al otorgamiento del testamento. Sin
embargo, entendemos que basta con que esté
incapacitado al tiempo de la apertura de la sucesión.
2.-Respecto a los fiduciarios: ¿El fiduciario debe ser un legitimario o puede ser un descendiente no legitimario (un nieto)? Diaz
Alabart cree que no puede ser fiduciario un
descendiente no legitimario en base al término “coherederos forzosos”. Por el contrario
Gómez Galligo lo admite por el término “hijos
y descendientes” que emplea el artículo.
3.- ¿Queda englobada cualquier tipo de
sustitución fideicomisaria, incluida la fideicomisaria de residuo por lo que el fiduciario a
través del tutor, o el mismo asistido por el curador podría enajenar los bienes fideicomitidos?
• A favor de admitirse pueden esgrimirse
varios argumentos:
a) la sustitución fideicomisario de residuo
es una verdadera sustitución a juicio de la
mayor parte de la doctrina, y art. 808 Cc habla
de sustitución fideicomisaria sin distinguir.
b) Asimismo no hay que olvidar que la
ratio del 808.2 Cc es beneficiar al incapacitado. Y la sustitución fideicomisaria de residuo
puede beneficiarle, piénsese que se necesite
metálico para poder dar algún tipo de asistencia al incapacitado, y se deban vender
bienes que le pertenezcan.
?• Argumentos en contra: El problema es
que de admitirse podríamos encontrarnos ante una eventual deshereda-
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PRÁCTICA NOTARIAL
ción sin cumplirse los requisitos del
Código Civil, ya que los hermanos del
incapacitado podrían verse privados
de todo o parte de su legítima estricta
por la sola voluntad del fiduciario.
En mi OPINIÓN éste es el principal obstáculo teórico para admitirlo.
4.- ¿La sustitución fideicomisaria también
deberá gravar legítima estricta del fiduciarioincapacitado? Caben dos tesis:
-No gravará la legítima estricta del incapacitado: Es la de la mayor parte de los autores, porque no tiene sentido que si la finalidad
de la reforma es favorecer al incapacitado, se
grave su legítima con una sustitución fideicomisaria.
- Se gravará la legítima estricta del incapacitado: (Bermejo Pumar, Díaz Alabart) Lo
importante es asegurar el sustento del incapacitado en vida del mismo, y se asegura siendo
fiduciario, aun cuando se grave su legítima, y
por que así resulta del tenor literal.
¿El testador para ordenar esta sustitución
previamente ha debido agotar el tercio libre y
de mejora a favor del incapaz?
Para MARTÍNEZ-GIL, sí, dado que el que
se grava la legítima de los hermanos solo es
admisible sobre la base de la necesaria “hiperprotección” del hijo incapacitado.
Sin embargo, en mi opinión, puede admitirse precisamente por el argumento de la
mayor protección del incapacitado; ya que en
ocasiones la mejor manera de protegerle es
dejando la el tercio libre y el de mejora a uno
de los hermanos sujeto a la condición resolutoria o al modo de que atienda al incapacitado.
b) LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE
MEJORAR DEL ART. 831 Cc
La figura de la delegación de la facultad
de mejorar, regulada en el art. 831, modifica-
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do por la reforma de 18 nov 2003 está pensada para que los cónyuges puedan dejarse recíprocamente el mayor poder posible sobre el
patrimonio familiar, entendido como una unidad, de tal forma que el viudo administre los
bienes hasta su fallecimiento y sin interferencia de los hijos pueda finalmente decidir cómo
se repartirá entre éstos, y adaptar dicho reparto a las necesidades del hijo persona con
discapacidad.
Creo que es una herramienta muy útil
aunque poco utilizada. Pensemos en casos de
hijos discapaces, o el de un hijo toxicómano
en que el padre no quiere dejarle abandonado pero no quiere darle dinero porque se lo
gastará en droga, o el que me preguntó una
antigua alumna hoy notario (era un matrimonio que solo tenía bienes privativos y partían
de que el la herencia de ambos fuese un todo,
de manera que tenían 3 hijos y querían dejar
al agricultor las fincas de labranza (que sólo
eran del marido) al otro un solar (que era de
la mujer) y a la tercera una casa (que era del
marido). El problema es que se incumpliría las
legítimas, en el fondo querían hacer una especie de testamento mancomunado, como en
el derecho común no está permitido una opción sería el 831 Cc incluyendo la cláusula de
una especie de ruego testamentario o mejor
incluso un modo en el que el padre manifestará que es su voluntad que la madre en su
testamento a su muerto atribuyera al hijo X la
fincas de labranza, etc. Es decir, esperar a la
muerte de ambos para partir en común.
Problemas prácticos que se plantean.
Vamos a analizarlos:
1) FACULTADES; hay que distinguir entre
particionales y dispositivas.
Facultades particionales: Si se le atribuyó
la facultad de partir sin mejorar parece claro
que el fiduciario debe ajustarse el régimen del
1061 y 1062 Cc. (decirlos) Pero si al viudo se le
ha atribuido todas las facultades (dispositivas
y particionales) para ROMERO GIRÓN no se
deberá sujetar a estos artículos, y podrá hacer
la partición como si fuera el causante. (vía
PRÁCTICA NOTARIAL
1056.1 Cc), es decir, el único límite serían el
respeto de las legítimas.
Facultades dispositivas.- Se puede delegar
la facultad de Mejorar, entendiéndose estas
en sentido amplio incluyendo el tercio de libre
disposición. Y salvo que el testador otra cosa
ordenara el viudo incluso podrá decidir el título sucesorio (como heredero o como legatario) en virtud del cual el legitimario recibirá
sus derechos. Lo que puede ser trascendente
por ejemplo a efectos del derecho de transmisión.
2) LÍMITES A LA DELEGACIÓN
Y A SU EJERCICIO
El artículo 831 establece en su apartado 3.
El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones
del causante en favor de
ésos....aclarando en el párrafo tercero del mismo número que ... Se entenderán
respetadas las disposiciones
del causante a favor de los
hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando
unas u otras resulten suficientemente
satisfechas
aunque en todo o en parte
lo hayan sido con bienes
pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.
¿Qué significa respeto a las legítimas
estrictas?:
a) Que cada heredero forzoso no podrá
recibir menos de su legítima estricta.
b) Más dudoso es si los legitimarios están
obligados a esperar a que el viudo ejercite el
831 cc (que recordemos puede ser en su propio testamento y por tanto deberían esperar
hasta que fallezca el viudo)
- Para MARTÍNEZ-GIL, la prohibición de
dividir no opera respecto de la legítima estricta que puede exigirse desde el mismo momento de la apertura de la sucesión por los
herederos forzosos o alguno de ellos. En contra, LEÑA para quien el que el 831 diga que el
viudo al ejercitar las facultades en él contenidas “deberá respetar las legítimas estrictas de
los descendientes”, parece dar por supuesto
que éstos no las han podido exigir hasta entonces.
2.- El art. 831 Cc admite que la legítima
puede pagarse con bienes propios del viudo.
Pues bien, la idea clave es que hay que diferenciar:
La legítima de los descendientes no comunes: Se rige por las reglas generales (en
bienes de la herencia y puede reclamarse
desde que muera el causante). Ya q el apartado 4 del 831, señala que la
concesión de facultades al
cónyuge fiduciario si hay
descendientes no comunes
“no alterará el régimen de
las legítimas”. Lo único que
puede el delegado es intervenir en la liquidación de la
sociedad conyugal y partición de herencia en nombre
de los descendientes comunes que no deberán prestar
su consentimiento.
La legítima de los descendientes comunes: se les
aplica el 831, de manera que el viudo puede
pagarlo con sus propios bienes y no entregarse las legítimas hasta que muera.
• Estudiadas las nuevas posibilidades que
ofrece la reforma del año 2.003 me
ocuparé a continuación de otras disposiciones que, en la práctica, pueden ser
útiles a los efectos de la protección de
los hijos incapaces.
d).-LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: Se contempla en el artículo Art. 776 Cc, a cuyo tenor,
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PRÁCTICA NOTARIAL
“El ascendiente podrá nombrar sustituto al
descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz
por enajenación mental.
La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento
del incapacitado hecho durante un intervalo
lúcido o después de haber recobrado la
razón”.
La utilización de la sustitución ejemplar
puede ser interesante para, evitando la sucesión intestada del incapaz, asegurar su cuidado incentivando a determinadas personas por
el mecanismo de nombrarles herederas de
aquél. En este sentido podría ser interesante
condicionar el nombramiento al cumplimiento del deber de asistencia y cuidado impuesto.
De manera que en cierta medida se premiaría
aquel que cuidara al incapacitado y se castigara al que lo descuidara.
La cuestión práctica más interesante es
¿Si comprende todos los bienes del menor o
sólo los transmitidos al menor por el ascendiente que le nombró sustituto?
• Tesis Amplia (es la mayoritaria; Sts 7 nov
2008 y 14 abril 2011): Es la que considera que estamos ante un auténtico testamento del descendiente incapacitado
realizado por el ascendiente; y en consecuencia: comprenderá todos los bienes
de éste y no solo los que recibió del ascendiente que le nombro sustituto.
• Tesis Estricta, es la defendida por la Rs
6 feb 2004 que sostiene que nos hallamos ante una sustitución similar a la fideicomisaria: Para esta tesis sólo puede
comprender los bienes que dejó al
menor el ascendiente que le nombró
sustituto. Se apoya en la idea del carácter personalísimo del testamento (art.
670). Y Deducidos de la RS 6 de Febrero
de 2003 se encuentran otros argumentos: pueden producirse perversas consecuencias de seguirse la tesis amplia
que el ascendiente se nombrara a si
mismo como sustituto. O el caso de
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quien recuperando la capacidad, desea
morir intestado, y desconoce que otro
testó por ella, prevaleciendo la voluntad de éste último.
- LAS ATRIBUICIONES INDIRECTAS
(EXAMEN ESPECIAL DE LAS
DISPOSICIONES MODALES)
Para proteger al hijo incapaz, muchas
veces la mejor solución es involucrar en su cuidado a terceros, para lo que será muy útil los
llamamiento sujetos a condición o a modo
(imponiendo al heredero o legatario obligaciones de dar y/o de hacer a favor del descendiente discapacitado).
El supuesto típico sería aquél en el que los
progenitores instituyen heredero a alguno (o
algunos) de sus hijos capaces a quienes mejoran, quedando éstos obligados a cuidar y
atender personal y patrimonialmente a su
hermano discapaz hasta el momento de su fallecimiento.
Esta propuesta tiene una serie de ventajas:
1.- Es aplicable tanto a los supuestos de
discapacidad, como de incapacidad judicial o
de hecho.
2.- Sobre todo, en ocasiones es más interesante no favorecer directamente al discapaz, sino indirectamente, en virtud de fórmulas previstas en el testamento que permitan
“premiar al hermano bueno que cuida del discapaz y sancionar al malo que lo descuida”.
Lo primero que tenemos que decidir es el
carácter que se da a la obligación: puede tratarse de un modo testamentario o de una condición suspensiva o resolutoria.
Para CALATAYUD la diferencia entre el
modo y la condición; es que en la condición no
hay obligación de cumplir nada, sino una subordinación de la institución de heredero o el
legado al cumplimiento o incumplimiento de
un hecho futuro o incierto. Por tanto, no se
podrá exigir el cumplimiento de dicho hecho
futuro e incierto.
PRÁCTICA NOTARIAL
Para elegir entre estas opciones habrá
que tener en cuenta la composición del patrimonio y la propia confianza depositada en el
descendiente obligado a cuidar y atender al
discapacitado. Así si el patrimonio produce
frutos y rentas abundantes, existe la voluntad
de evitar su realización y una cierta desconfianza en el hijo heredero o legatario, será
preferible acudir a la condición suspensiva
(que suspende el llamamiento de tal forma
que el heredero solo adquiere la propiedad
una vez que se ha cumplido la condición);
Una opción intermedia sería la condición
resolutoria que permite al heredero adquirir
la propiedad de los bienes a la apertura de la
sucesión, si bien dificulta la disposición de los
mismos en vida del incapaz por cuanto la propiedad adquirida será
resuelta en caso de incumplimiento de la condición.
Y finalmente la opción más beneficiosa
para el heredero sería
configurar la obligación
como un modo, que no
impide la ni la adquisición de los bienes ni dificulta su enajenación.
el testamento incluir la cláusula “por la que
los herederos habrán cumplido la obligación
que por su parte la corresponda cuando conviviera y atendieran en su domicilio al fiduciario.” Con la que conseguimos que atender al
discapaz sea lo menos gravoso; y sobre todo,
potenciar que viva con alguno de los hermanos por lo que se consigue, lo que en muchas
ocasiones es una preocupación del testador
que los hermanos cuiden al discapacitado más
que económicamente afectivamente.
Desde el punto de vista de las legítimas
no existe para este tipo de disposiciones testamentarias un régimen especial por lo que habrán
de
respetarse
los
límites generales derivados del sistema de legítimas, lo que exigiría:
- Que el discapacitado legitimario no puede
recibir su legítima a través de éstas atribuciones
indirectas.
- Que el heredero o
legatario al que se impone la obligación debe
recibir libres de cargas
otros bienes suficientes
para cubrir sus derechos.
1) Si la obligación es una condición o un
modo, y en el primer caso si estamos ante una
condición suspensiva y resolutoria.
Una posibilidad de
sortear los derechos de los herederos forzosos,
sin vulnerarlos, se encuentra en la utilización
de cláusulas de opción compensatoria o cautela socini por las que se atribuye a un legitimario bienes o derechos normalmente de
valor superior a su legítima estricta, con la
particularidad de estar gravados o no formar
parte del caudal relicto.
2) El contenido de la obligación en especial concretando en que consisten las prestaciones de hacer. En este caso lo habitual es
que se quiera que el favorecido cuide del discapacitado, entendiendo este cuidado en sentido amplio por lo que podría incluir la prestación de manutención, vestido, cuidados
sanitarios, vivienda y cualesquiera otros necesarios para su sustento, además podríamos en
Se trataría en nuestro caso de atribuir al
hijo capaz más de lo que por legítima le corresponda si bien con la carga de atender y
cuidar a su hermano incapaz, atribuyéndole
la opción de obtener su legítima estricta sin
carga. Lógicamente habrá que respetar estrictamente la legítima del resto de hermanos capaces que no estén afectadas por ésta
disposición.
En definitiva la redacción de estas cláusulas testamentarias debe ser especialmente cuidadosa; así debe aclararse:
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PRÁCTICA NOTARIAL
NEGOCIOS INTERVIVOS
AUTOTUTELA:
• CONCEPTO: Es la posibilidad que tiene
una persona capaz de ordenar la tutela
a la que estará sujeto en el caso de ser
judicialmente incapacitado.
En el derecho común se introdujo con la
reforma del párrafo 2º del art. 223 CC por la
ley 18 nov 2003, a cuyo tenor “Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento
público notarial adoptar cualquier disposición
relativa a su propia persona o bienes, incluida
la designación de tutor.”
También se regula en Aragón, Galicia y en
Cataluña.
• CONTENIDO: La autotutela puede
tener un triple contenido:
a) AUTOTUTELA POSITIVA, es decir, la designación de la persona que debe ocupar el
cargo de tutor.
En todo caso, no se trata de una verdadera delación sino de una “vocación” ya que corresponde siempre al juez nombrar al tutor, y
aunque la designación hecho por el pupilo parece que conforme al art. 234 Cc vincule al
juez, el mismo artículo nos dice que excepcionalmente el Juez, en resolución motivada,
podrá prescindir de dicha persona cuando “el
beneficio del menor o incapacitado así lo exigiera”. Y en términos similares la regulación
Catalana y Aragonesa.
b) En segundo lugar, aunque el CC no se
refiera explícitamente a ella, la autotutela
comprende también la llamada AUTOTUTELA
NEGATIVA, es decir, la simple exclusión de alguna o varias personas para el desempeño de
los cargos tutelares. La doctrina entiende que
el juez queda vinculado en términos absolutos
por esta exclusión, ya que por el art. 244 apd 1º
y 4º Cc no pueden ser tutores “los que tuvieran
enemistad manifiesta con el menor o incapacitado” y “los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado”.
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Finalmente, un tercer contenido que
puede comprender la tutela lo constituirían
esas “otras disposiciones sobre su persona y
bienes” a que se refiere el art. 223.2 CC.
Respecto a lo que se discute si es posible que
el autotutelado establezca normas sobre administración y disposición de bienes, excluyendo la intervención judicial en los supuestos en
que ésta es exigida por los arts. 271 y 272 CC,
o sustituirla por la autorización de un órgano
de fiscalización que se constituya en la escritura de autotutela, como puede ser una Junta
de Parientes al estilo del Derecho aragonés, o
un Consejo de Familia al estilo del Derecho
francés.
En contra (la mayoría) de admitir este
tipo de disposiciones, se argumenta que:
- Los arts. 271 y 272 CC tienen carácter imperativo.
-Admitir tales disposiciones supondría
volver al sistema de tutela de familia.
A favor, (Campo Güerri) en cambio, de
admitir este tipo de disposiciones, se argumenta que:
- Si el que dispone de bienes a título gratuito a favor de un incapaz puede organizar
su administración (art. 227 CC), con mayor
razón deberá esto admitirse cuando dispone
el propio interesado.
APODERAMIENTOS
PREVENTIVOS
• CONCEPTO: El apoderamiento preventivo es aquel que confiere una persona
capaz con la previsión de que subsista si
llega a ser incapaz o de que empiece a
surtir efectos en ese momento.
Tras la reforma de 2003 se recoge en los
dos últimos incisos del art. 1732 CC que dice
“El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no
ser que en el mismo se hubiera dispuesto su
continuación o el mandato se hubiera dado
para el caso de incapacidad del mandante
apreciada conforme a lo dispuesto por éste.
En estos casos, el mandato podrá terminar por
PRÁCTICA NOTARIAL
resolución judicial dictada al constituirse el
organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”.
• EFECTOS: Surgen las siguientes cuestiones interpretativas en torno a la redacción del art. 1732 CC:
- ¿Quién y cómo habría de apreciar la situación de incapacidad natural del poderdante?. Y es que, desde el punto de la práctica notarial, no se podrían utilizar estos poderes a
menos que se objetivase en el propio poder el
procedimiento para apreciar la incapacidad (ej.
examen de facultativos). En este sentido el art.
222-2 de la ley catalana nos dice que el poderdante puede establecer “las circunstancias que
deben determinar el inicio de la eficacia del
poder”.
- Otra cuestión es la de
qué ocurre con estos apoderamientos preventivos
cuando se dicta la sentencia
de incapacitación. Y es que
estos apoderamientos no se
extinguen de modo automático por el hecho de dictarse dicha sentencia. Como
dice el propio art. 1732 CC,
“el mandato podrá terminar por resolución judicial
dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del
tutor”..
Parece (así también en Cataluña) que no
es imperativo dice “que podrá terminar” no
que termine. Lo que nos lleva a plantear que
de continuar ambas instancias ¿el apoderado
necesitará autorización judicial para realizar
los actos del art. 271 y 272 Cc? A favor que son
medidas imperativas a favor del pupilo, en
contra que no es conforme a la voluntad del
poderdante y que aunque pueden conllevar
un riesgo para el incapacitado también reportará la ventaja de evitar trámites que podrían
retrasar la conclusión de estas operaciones.
En todo caso, cuando el apoderado es la
misma persona que el designado como tutor,
para un sector de la doctrina se produciría la
revocación del poder en virtud de una suerte
de confusión de cargos, puesto que, de lo
contrario, el tutor podría tener más facultades como apoderado que como tutor y una
diferente responsabilidad y también podría
eludir el requisito de la intervención judicial
en los casos exigidos por los arts. 271 y 272 CC.
En este caso entiendo que lo realizado
por el apoderado será un caso de “falsus procuratur” ratificable conforme al art. 1259.2 Cc
por el tutor con la pertinente autorización judicial para aquellos actos que por de haberlos
realizado el tutor éste habría de haber recabado autorización judicial. E incluso como dice
TENA subsistirían lo efectos del poder extinguido frente a los terceros de buena fe (art.
1738 Cc), el problema es que la causa de extinción del poder consta inscrita en el registro civil,
pero carecemos de un precepto que con carácter general proclame la oponibilidad de lo inscrito (si de
preceptos concretos como
el art. 77 LRC respecto al régimen económico matrimonial) y el art. 2 LRC sólo nos
dice que el mismo “constituye la prueba de los hechos inscritos”. Incluso aunque defendiéramos la
oponibilidad es muy discutible que por el hecho de inscribir la incapacitación en el
Registro Civil se enervara la buena fe. Ello obligaría a consultar siempre el registro civil cuando estuviéramos ante un poder ((cuestión diferente sería en el malogrado archivo de
revocación de poderes, siendo útil su comunicación por el registro civil a dicho archivo)).
• DONACIÓN, ((que puede ser interesante en aquellas comunidades autónomas en que la donación de padres a
hijos está bonificada fiscalmente)). Y
en relación a la protección de la persona con discapacidad puede servir para
tres finalidades:
1) Deja resuelta anticipadamente los problemas de la sucesión.
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PRÁCTICA NOTARIAL
2) Donar al hijo capaz imponiéndole la
obligación de atender económica y personalmente al hermano discapaz (donaciones modales).
3) O las donaciones en que el donatario
sea el hijo discapaz con cláusula de reversión
a favor del hijo capaz, sujetando la reversión
a la condición suspensiva de que el hijo capaz
asista al discapaz.
Por otro lado, en caso de que el donatario
discapaz no estuviese incapacitado puede ser
interesante que el donante nombre un administrador conforme a los arts 223 y 227 Cc. La
cuestión más discutida en este caso es ¿El donante puede ordenar que el administrador
pueda realizar actos dispositivos sin autorización judicial?
Se admite en el libro I del CC catalán, sin
embargo para el derecho común, la mayoría
de la doctrina lo niega ya que como nos dice
la Rs DGRN de 1 abril 1993 si se exige a los padres con mayor razón a los terceros administradores.
nante y no de terceros; no han faltado autores, como González Meneses que se han planteado que puede el donante reservarse la facultad para sí y a su fallecimiento para
terceros (a través de la donaciones con cláusula de reversión del art. 641 Cc y por tanto,
siempre respetando los límites de la sustitución fideicomisaria).
Otra variante dentro de la anterior es la
atribución del usufructo con facultad de disposición (bien por vía de donación o de legado), a favor de una persona y la nuda propiedad a favor de otra (el incapaz). A través del
modo o carga impuesta al primero de los donatarios se aseguraría que el rendimiento económico del bien o su disposición repercutan
en el patrimonio del nudo propietario.
PATRIMONIO PROTEGIDO
No obstante, Juan Pérez propone llegar a
la misma solución a través de otro camino. En
concreto se plantea si sería posible atribuir la
propiedad de lo donado al discapacitado y la
facultad de disponer sin necesidad de autorización judicial a otras personas capaces:
• CONCEPTO: Se desprende del art. 1 de
la Ley de protección de la personas con
discapacidad de 18 de noviembre de
2003, del que resulta que es aquel patrimonio constituido por los bienes y
derechos, así como por sus frutos, productos y rendimientos, aportados a título gratuito, para su afección a la satisfacción de las necesidades vitales de su
titular, que necesariamente deberá ser
una persona con discapacidad.
- En contra de admitirse se dice que quedaría desnaturalizado el derecho de propiedad.
• CARACTERES: Partiendo del art.1 y de la
Exposición de Motivos de la ley, se pueden señalar cuatro caracteres:
- A favor, (1) Como nos dice Castillo
Tamarit, se encuentra la idea de que el poder
de disposición no es más que una facultad que
integra el contenido normal del derecho de
propiedad por lo que como sostiene DIEZ-PICAZO si se admite que la facultad de disfrute
pueda transferirse a otro sujeto, reteniendo el
titular el derecho, no debe haber ningún inconveniente en admitir lo mismo tratándose
del poder de disposición.
1) Es un patrimonio especial, ya que los
bienes que lo componen están sometidos a un
régimen específico de supervisión, administración, disposición y extinción .
(2) Además se está admitiendo en las donaciones con reserva de la facultad de disponer. Ya que, si bien es cierto que la mayor
parte de la doctrina sólo permiten que se
pueda establecerse la reserva a favor del do-
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2) Es un patrimonio de destino, por cuanto los elementos que lo integran quedan vinculados a la satisfacción de las necesidades del
discapacitado.
3) Es un patrimonio sin personalidad jurídica propia.
4) Y la mayoría considera que no es un
patrimonio separado, de manera que los
bienes que lo integren responderán por las
deudas del discapaz.