Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E

Autos: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E
Autos: Santoro, Ilda Herminia c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros
Fecha: 16/12/2011
Sumario: Son responsables por los daños y perjuicios sufridos por una afiliada a una obra social a la cual se le denego
por parte de la médica auditora la realización de un estudio clínico, lo que la imposibilito de obtener un diagnostico
precoz de cáncer de mama, tanto la auditora como la obra social.
Para que la responsabilidad del médico quede configurada, el paciente debe demostrar que el daño que padece sea
consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional, lo que exige
que se vea obligado a acreditar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad. Y ésta debe quedar
establecida con un grado suficiente de certeza y verosimilitud
si la patología podía detectarse con alto grado de probabilidad en el mes de julio de 2002 con un simple estudio, si la
clínica demandada la denegó por decisión de una médica que no revisó a la enferma y además sin justificación
científica y cuyo único sustento -falta de cobertura del plan de Santoro- se demostró posteriormente como incorrecto,
no queda más que concluir que se trató de una omisión relevante toda vez que ha sido el mismo perito quien señaló
que sin dudas un diagnóstico precoz favorece al paciente.
Vocablos: SALUD – DIAGNOSTICO – AFILIADA – OBRA SOCIAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – MEDICA – PERICIA
MEDICA – MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
. — Buenos Aires, diciembre 16 de 2011.
La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?
A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:
I.- El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda que había promovido Ilda Herminia Santoro contra la Obra
Social de Personal de Entidades Deportivas y Civiles (en adelante OSPEDyC), la Clínica Privada Independencia S.A. y
la Dra. H. J. B. por los daños y perjuicios causados al haberse omitido realizar en el nosocomio mencionado una
mamografía que habría permitido eventualmente la detección de un cáncer de mama con lo cual esa falta había
incidido en la posibilidad de curación de la paciente. La pretensión fue admitida parcialmente por esa pérdida de
chance de curación, por el daño moral causado y por los gastos médicos y de traslado que se mandó resarcir en las
sumas de $ 50.000, $ 60.000 y $ 7.000 respectivamente y se hizo extensiva a la compañía aseguradora Seguros
Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los límites de la franquicia.
Contra dicho pronunciamiento se agravian en la referida clínica (ver fs. 601/607) y la obra social (ver fs. 610) -la restante
demandada se encuentra rebelde- y también lo hace Jorgelina Andrea Arias quien concurrió al proceso como hija de
Santoro quien falleció en el curso del proceso (ver escrito de fs. 594/596 y presentación de la mencionada heredera a
fs. 270 informando de su deceso ocurrido el 20 de abril de 2006) aunque debe señalarse también que la actora
originaria había cedido los derechos litigiosos correspondientes a este proceso a la mencionada hija mediante escritura
de fecha 12 de abril de 2006 según denunció la cedente en su escrito de fs. 257.
Corresponde señalar que las sociedades demandadas habían cuestionado en sus contestaciones de fs. 175/183 y
189/192 los hechos alegados en la demanda los cuales, sin embargo, han sido acreditados en el curso del proceso. En
efecto, la demandante ha demostrado haber concurrido a la Clínica Independencia en julio de 2002, que fue examinada
por la médica ginecóloga Mónica Zabala quien constató la presencia de una displasia mamaria bilateral y requirió la
realización de una "mamografía bilateral con prolongación axilar", que ese estudio fue denegado por la auditora de la
clínica Dra. Hebe Bustos porque no se justificaba la práctica dentro del PMOE. También debe tenerse por cierto que la
paciente concurrió en los meses de febrero a abril de 2003 al Hospital de Clínicas José de San Martín donde fue
examinada por dos facultativos quienes solicitaron una mamografía bilateral, una cuadrantectomía y una
linfoadenectomía y un estudio histopatológico con lo que pudo determinarse el resultado de carcinoma intraductal
infiltrante con receptores estrogénicos positivos. Se le practicó el 9 de mayo de 2003 una intervención quirúrgica con
biopsia por congelación y con resultado positivo para cáncer de mama para realizarse tratamiento de quimioterapia
adyuvante que concluyó en noviembre de 2003, realizándose después otros tratamientos que no impidieron su
fallecimiento el 20 de abril de 2006.
Tanto es ello así que la parte demandada -ver especialmente los planteos de la Clínica Independencia- se han
restringido a un solo punto, esto es, si podía llegar a considerarse que la evolución habría sido distinta si el diagnóstico
de cáncer se hubiera realizado seis meses antes de la detección realizada en el Hospital de Clínicas José de San
Martín. A ello se ha añadido que el juez soslayó la consideración del lapso de demora en que incurrió la demandante
entre la consulta a la Clínica Independencia y su concurrencia en febrero de 2003 al Hospital de Clínicas debiendo
computarse además, según se sostiene en la expresión de agravios, el valioso tiempo que transcurrió entre esa fecha y
mayo del mismo año en que efectivamente se realizaron los estudios cruciales para impedir el avance de la
enfermedad.
Las demandadas han guardado absoluto silencio respecto de las fundadas consideraciones efectuadas por el juez de
primera instancia en cuanto a las conclusiones del peritaje médico y en torno al defectuoso tratamiento suministrado en
el nosocomio a la paciente Santoro, razón por la cual deben tenerse por ciertos los hechos allí relatados. De ahí que
deba tenerse por demostrado que la actora padecía una displasia mamaria bilateral -con lo cual estaba enferma y no
sana como se menciona en el memorial de fs. 603 en inútil repetición de los afirmado en el responde de fs. 177 punto b, que no es costoso el estudio consistía para el caso en una mamografía, que este es un método de gran valor para la
detección precoz del cáncer mamario, que no hay constancias de haber examinado a la actora por medio de la
profesional que denegó el estudio y que no se detectó la justificación científica de la médica auditora. Concretamente,
la médica Zabala había requerido una mamografía bilateral con prolongación axilar puntualizando la edad de la
paciente (63 años) y que el último estudio era de 3 años. El estudio se denegó con una leyenda "no justifica práctica
(PMOE)" firmado por la demandada Bustos, a pesar de que con posteridad la Dra. N. G. de la Gerencia de Servicios
S.S. de Salud solicitó el 19 de junio de 2003 que la clínica informara acerca de las causas que habían motivado la falta
de cobertura toda vez que Santoro se encontraba comprendida en el Programa Médico Obligatorio para su cobertura al
100%. Dicha requisitoria no obtuvo respuesta alguna.
Tales son, en resumidas cuentas, los datos que refirió el juez al ponderar la conducta de la demandada. Se advierte, de
su sola lectura, que existió una negativa basada en puras razones presupuestarias, la cual tampoco se sostenía en
justificación sólida alguna toda vez que la demandada era inequívocamente acreedora de ese tipo de prestaciones en
razón del referido programa médico. Concretamente el propio personal médico de la clínica pidió un estudio adecuado
para el diagnóstico de la enfermedad que padecía la causante y fue denegado sin motivo alguno por otra dependiente
de la misma clínica.
Todo ello ha sido consentido, como ya señalé anteriormente, por las demandadas quienes aducen que admitió la
demanda sin considerar que el perito médico sostuvo que no puede afirmar que la evolución hubiese sido distinta de
haberse ejecutado ese estudio (ver resp. a punto 7 y 8 obrante a fs. 456) y que la displasia no es un factor
predisponente para producir cáncer (ver resp. a punto 7 obrante a fs. 455). Este es, sin embargo, un relato recortado e
insuficiente de las constancias del peritaje obrante a fs. 453/456 de manera que no basta -con su mera enunciaciónpara modificar el criterio de la sentencia recurrida.
El experto también había señalado que como método de detección de este tipo de cáncer es importante el examen
anual de las mamas y la realización de estudios complementarios. Agregaba que el habitual es la mamografía que
puede detectar tumores de pocos milímetros y que como pautas de orientación aceptables para mujeres de hasta 40
años se realizan en forma bianual y para las de más de esa edad, con una frecuencia anual. Si bien el perito dijo que la
displasia no es un factor predisponente para producir cáncer, también afirmó que el estudio dispuesto por la Dra.
Zabala no era un estudio costoso, que es un "método de gran valor para la detección precoz del cáncer mamario y que
la justificación de la mamografía esta más relacionado con la edad y el hecho de hacer tres años sin realizar dichos
estudios" (ver resp. a puntos 9 y 13 de fs. 455 vta.). Y precisó posteriormente que "es muy probable que se hubiese
detectado la patología en el mes de julio" al mismo tiempo que señaló que "no puede afirmar que la evolución hubiese
sido distinta" pero no hay ninguna duda que el diagnóstico precoz favorece al paciente (ver resp. a puntos 21 y 22 de
fs. 456).
Cabe aquí formular dos aclaraciones. La primera de ellas se refiere al estado de Santoro al momento del examen
realizado por la Dra. Z. en julio de 2002. Las demandadas siguen sosteniendo que se encontraba sana en clara
contradicción con el segmento no cuestionado del peritaje donde se informó que padecía una enfermedad en ese
momento (Displasia bilateral). La segunda precisión se centra en la causa del estudio indicado por esa médica que no
se basó exclusivamente en la existencia de esa enfermedad -que según el médico no tiene relación causal con el
cáncer de mama- sino en la edad de la paciente y en la falta de realización de la mamografía durante los tres años
anteriores. Obsérvese en este punto que -a diferencia de lo dicho por la parte demandada- la actora no incumplió con
carga alguna respecto de la clínica demandada. No se negó a realizar ese estudio ni alegó obstáculo alguno ni lo
postergó por cualesquiera motivos. El punto es que el adecuado tratamiento médico conducía inequívocamente en el
caso a realizar ese tipo de estudio y que la mala disposición -tanto en el tratamiento médico como en la disposición de
sus recursos materiales por la clínica- cortó sin justificación alguna ese estudio que el mismo personal médico había
mandado.
Frente a estas consideraciones, los demandados han pretendido que el médico llegue a una conclusión certera
respecto de las posibilidades de curación a partir de un hecho -la sanidad de la enferma- que sólo se sustenta en sus
propias afirmaciones. Ello es así porque Santoro estaba enferma en julio de 2002 -padecía de displasia mamaria - y su
situación aunada a la falta de realización de estudios en los últimos tres años y a su situación etaria llevó a la Dra.
Zabala a disponer un estudio para examinar su real estado en aquel momento. Santoro estaba enferma y si no se puede
determinar si también lo estaba respecto de los inicios de la enfermedad que llevó a su muerte se debió exclusivamente
a la omisión del personal médico de la clínica que denegó el estudio con un argumento improcedente por su falta de
base científica y por su errónea descalificación de las prestaciones a las cuales era acreedora la paciente.
Es que para el examen de la conducta del galeno cabe indicar que esta Sala ha señalado reiteradamente que, en
materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno,
demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico (Salvat, "Hechos ilícitos",
núm.2988; Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", nº 1380; Halperín I., "La responsabilidad
civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión, LA LEY, I-217; Galli, "Obligaciones de
resultado y obligaciones de medios", "Revista jurídica de Buenos Aires" t. 1958-1; Alsina Atienza, "La carga de la prueba
en la responsabilidad del médico", J.A. l958-III-587,nº 19; Belluscio, "Obligaciones de Medio y de Resultado.
Responsabilidad de los Sanatorios", LA LEY, 1979-C, 9; sala C, junio 12-1964, LA LEY, 115-1224; ídem, abril 16-1976,
LA LEY, 1976-C, 67; sala A, abril 15-1971, LA LEY, 144-91; esta sala, diciembre 19-1979-C-20; voto del Dr. Dupuis en
E.D. 126-448; etc).
Vale decir, para que la responsabilidad del médico quede configurada, el paciente debe demostrar que el daño que
padece sea consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional,
lo que exige que se vea obligado a acreditar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad. Y ésta debe
quedar establecida con un grado suficiente de certeza y verosimilitud (ver voto del Dr. Calatayud en c. 543.602 del 194-2010 con cita de Calvo Costa, "Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa", LA LEY,
2006-D, 69 y cita de la nota 9; Highton, "Prueba del daño por mala praxis médica", en "Responsabilidad profesional de
los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal", Oscar Ernesto Garay, coordinador, 2003, pág. 947 n° 5.2).
Esa conducta omisiva se encuentra claramente evidenciada en la causa y sólo se discute en la expresión de agravios la
falta de relación causal entre la omisión de la parte demandada y el posterior desenlace. No se imputó en la demanda
que el comportamiento condujo necesariamente a la muerte del causante, porque lo que allí se precisó es que el
erróneo desempeño del personal de la clínica impidió que se ejecutara una conducta -la realización de una mamografía
que podrían haber conducido a adoptar un proceder que limitara el curso de la afección que, con algún grado de
probabilidad, portaba la actora.
Y digo que existe este grado de probabilidad y no certeza precisamente porque fue la misma conducta de la
demandada la que impidió llegar a esta conclusión sobre la determinación concreta del inicio del cáncer de mama. En
resumidas cuentas, el hecho de que la enfermedad no pudiera ser diagnosticada con precisión en sus orígenes ha sido
motivado, con el grado de probabilidad que se puede alcanzar en este tipo de procesos, por la omisión incausada de
la Dra. Bustos que vedó la realización de un estudio barato y que, además, estaba dentro del plan médico de Santoro.
Se trata así de un caso en el que el daño se presenta por la peor situación en que la negligencia profesional colocó al
paciente para enfrentar su dolencia con mejores posibilidades de éxito que sería indemnizable a título de pérdida de
chances de curación (Aníbal N. Piaggio, "Azar y certeza en el Derecho de Daños", ED, 152-817). La cuestión de la
omisión del estudio debe considerarse en este contexto puesto que ello configura una indudable culpa del personal de
la clínica que está en relación causal con un daño que no es en sí la invalidez sino las chances ciertas de prolongar una
vida útil o de la disminución de las posibilidades de sanar de acuerdo con las particularidades de cada caso (Aída
Kemelmajer de Carlucci, "Reparación de la "chance" de curación y relación de causalidad adecuada", Revista de
Derecho de Daños 2003-2, punto V, pág. 261; Alberto J. Bueres, "Responsabilidad civil de los médicos", Buenos Aires,
3ª ed., 2006, págs. 267-269 y Ricardo L. Lorenzetti, "Responsabilidad civil de los médicos", Buenos Aires, 1997, t. II,
pág. 125 y también esta Sala en c. 435.764 del 10-3-06 ). Es cierto que el perito médico no ha dado las suficientes
seguridades en relación a las posibilidades de curación de haberse determinado la existencia del cáncer al mes de
julio de 2002. Pero dicha circunstancia repercute solamente sobre el monto de la indemnización definitiva toda vez que
el límite de la responsabilidad médica estará dado por la pérdida de la "chance" de curación y no por el desarrollo
definitivo de la enfermedad. El médico no "puso" la enfermedad sino simplemente no contribuyó a tratar de detener a
ésta (Roberto A. Vázquez Ferreyra, "Responsabilidad civil médica, error en el diagnóstico patológico, valoración de la
culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones", LA LEY, 1999-F, 21 y
también los votos del Dr. Posse Saguier en CNCiv, Sala F, 14-6-00 en LA LEY, 2001-C, 429 y como integrante de la Sala
A, 26-3-09 en LA LEY, 2009-D, 595). La detección precoz del cáncer de mama estaba dentro de las posibilidades
científicas al momento del estudio y lo decisivo aquí es que ha sido el mismo perito quien determinó como "muy
probable" que se la hubiera podido detectar en el mes de julio.
En conclusión, si la patología podía detectarse con alto grado de probabilidad en el mes de julio de 2002 con un simple
estudio, si la clínica demandada la denegó por decisión de una médica que no revisó a la enferma y además sin
justificación científica y cuyo único sustento -falta de cobertura del plan de Santoro- se demostró posteriormente como
incorrecto, no queda más que concluir que se trató de una omisión relevante toda vez que ha sido el mismo perito quien
señaló que sin dudas un diagnóstico precoz favorece al paciente.
La certeza se da también pues en la posibilidad en que se encontraba la paciente de revertir su enfermedad. No se
trata solamente de que ésta ciertamente podría haberse detectado con el estudio sino también de que existían
posibilidades -aquí si en menor grado- de su curación mediante los medios que la ciencia actual suministra. El
inapropiado método adoptado implicó algo distinto a un error en el diagnóstico ya que en realidad privó durante un
lapso relevante -en el tiempo y en el la incidencia que tiene la detección precoz en este tipo de situaciones- a la
demandante de obtener el tratamiento que resultaba específicamente adecuado para el cuadro que presentaba
(CNCiv, Sala G del 27-10-88, LA LEY, 1988-B, 380). El resultado de la lectura del peritaje es que ello llevó a un recorte
de las posibilidades de curación de Santoro que exigen ser consideradas en este tipo de casos (ver CNCiv, Sala D,
voto del Dr. Bueres del 3-1-03, LA LEY, 2004-C, 216). Se requiere causalidad probada entre el hecho galénico y un
perjuicio que consiste en la disminución de las posibilidades de sanar (Bueres, ob. cit., 3ª. ed., pág. 267 y Bustamante
Alsina, "La indemnización por pérdida de "chance" y el resarcimiento del daño moral por incumplimiento contractual", LA
LEY, 1989-D, 288).
Estimo, por consiguiente, suficientemente demostrado que la omisión culpable de la demandada en realizar un estudio
de mamografía en julio de 2002 redujo las posibilidades de curación del cáncer de mama padecido por la actora
Santoro de manera que propongo desestimar los recursos de apelación intentados por las sociedades demandadas y
confirmar la sentencia en lo principal que decide.
II.- La obra social demandada (OSPEDyC) plantea en su expresión de agravios de fs. 610 que no debe responder en la
presente causa por los daños y perjuicios causados a la actora toda vez que las pérdidas de posibilidades de curación
se habrían debido a que no concurrió a la consulta con sus médicos, además de reiterar algunos de las quejas
formuladas por la Clínica Independencia S.A.
El agravio resulta en extremo superficial y sólo corresponde decir que, a contrario de lo dicho por la apelante, Santoro sí
concurrió a la consulta con los médicos de la obra social. El problema no consistió en abandono alguno de su
tratamiento. El centro de la cuestión giró precisamente en la negativa de su personal médico a realizar un estudio que
habría permitido detectar en una etapa precoz la enfermedad que desembocó finalmente en su fallecimiento. Ante un
planteo de semejantes características no cabe más que reiterar lo ya reseñado respecto a la responsabilidad que cabe
a las demandadas por el defectuoso comportamiento desplegado para con la paciente.
III.- Ambas partes cuestionan, por diversos motivos, la cuantía de la indemnización calculada por el juez de grado en
concepto de pérdida de la chance.
Sabido es sobre este punto que se han intentado diversos procedimientos para el cálculo de este tipo de
resarcimientos (ver, por ejemplo, el fundado voto del Dr. Jorge H. Alterini como integrante de la Sala G en la causa
"Parisi, Roberto J. c. Girado, Juan M." del 5-9-2000 JA 2001-A-570) en los cuales de la incapacidad debe deducirse la
que ya sufría el actor al ingresar en la clínica demandada para someterse al tratamiento respectivo. Debe tenerse en
cuenta, si existían posibilidades de superar el episodio y la falta del servicio hospitalario hizo desaparecer esas
chances que tenía el paciente (J. M. Prevot y R. A. Chaia, "Pérdida de chance de curación", Buenos Aires, 2007, pág.
76). El problema reviste aquí mayor complejidad porque la paciente concurrió al Hospital de Clínicas José de San
Martín en febrero de 2003 donde recién se le realizó un estudio que determinó la existencia de la patología en mayo del
mismo año. Existe una cuestión que tiene un alto grado de certeza -si la enfermedad existía en ese momento podría
haber sido detectada en julio-, una posibilidad que no ha sido indicada por el perito -que la enfermedad no existiera a
aquella época y que su progreso se hubiera dado con mayor rapidez- y un tercer elemento cual es la posibilidad de
que los tratamientos hubieran tenido efecto de haber sido iniciados inmediatamente para el caso de que eventualmente
se hubiera efectuado la mamografía en la clínica demandada. Dentro de ese último concepto, el perito ha sido claro en
señalar que -a pesar del tratamiento desplegado en el Hospital de Clínicas- el cáncer no pudo ser detenido, al mismo
tiempo que refirió que la detección precoz "favorece al paciente" para terminar afirmando que no pude confirmar que la
evolución hubiese sido distinta si el diagnóstico del cáncer se realizaba seis meses antes (resp. a puntos 7 y 8 de fs.
456).
De todo ello se infiere que no es posible llegar a mayores precisiones respecto al grado de posibilidades de curación
que tenía Santoro de haberse detectado en ese momento aunque está claro que eran mayores que las que enfrentó al
momento de la detección del cáncer varios meses después. La consideración de la pérdida de chance debe atender,
pues, en su cuantificación al hecho de que no se trataba de un tratamiento sino de un diagnóstico que con alto grado
de probabilidad habría detectado la enfermedad, a la circunstancia de que no resulta posible determinar si el
tratamiento -incluso de haberse suministrado a partir de la eventual detección en la Clínica Independencia- habría
conducido a la superación de la patología ya referida. Entiendo a la hora de decidir este aspecto de la controversia
debe ponderarse la posibilidad de detección precoz del cáncer de mama en el momento en que el nosocomio decidió
optar por un camino que soslayó el cuidado de la salud de la paciente sin justificación alguna que pudiera dar respaldo
a la negativa al mencionado estudio.
Por estos motivos entiendo pertinente mantener el resarcimiento calculado en la sentencia de primera instancia
respecto a la pérdida de chance de curación en el presente caso.
También ambas partes cuestionan el daño moral que se ha establecido en la sentencia que la clínica demandada
estima elevado mientras que la hija de la demandante sostiene que es exiguo al no haberse considerado los cuatro
años de sufrimiento que padeció su madre por la errónea conducta del personal médico de la Clínica Independencia.
Sabido es que en lo que hace al daño moral, aspecto sobre el que también centran sus agravios las partes, como lo
señalara esta Sala en numerosos precedentes, cualquier hecho ilícito que produce afección a los íntimos sentimientos
de la persona, aunque provenga de actuar meramente culposo, es decir, sin intención de agraviar, provoca in re ipsa
daño moral resarcible (voto del Dr. Dupuis en c. 545.420 del 4-3-10).
Desde otro ángulo, conforme criterio reiterado de la Sala, a los fines de su fijación deben ponderarse diversos factores,
entre los que merecen señalarse la gravedad de la culpa, la existencia de perjuicios materiales, las condiciones
personales del autor del hecho y de la víctima, etc. quedando también todos ellos librados al prudente arbitrio judicial
(conforme causas nº 43.169 del 18-4-89; 81.134 del 24-12-90 y 81.236 del 25-4-91; Sala "D", E-D.43.7 40; Sala "F", E.D.
46-564; etc.).
No cabe duda alguna que la actora debió sentirse profundamente afectada al descubrir su dolencia y que ella pudo
haber sido detectada previamente y eventualmente tratada con algún éxito, lo cual se frustró por la defectuosa
conducta del personal médico de la clínica. Nada cabe agregar sobre este punto a lo ya considerado en el
pronunciamiento de primera instancia, tanto más si se tiene en cuenta que se encontró en juego la vida de la paciente
quien finalmente falleció como consecuencia de la enfermedad que pudo haber sido detectada por el estudio indicado
por el personal mismo de la clínica demandada. Entiendo, sin embargo, que no es posible acceder a elevar la
indemnización -como se pretende en la expresión de agravios- ya que los motivos allí indicados resultan insuficientes
para conmover el criterio en que se sustenta la de decisión de primera instancia, razón por la cual también he de
mantener el quantum resarcitorio por daño moral calculado por el magistrado a quo.
Reclama la actora que se incremente el rubro correspondiente a los gastos médicos y de traslado ya que los
comprobantes acompañados no dejan mínima duda respecto de su veracidad. Agrega que durante cuatro años desde
el descubrimiento de la dolencia hasta el fallecimiento de la demandante se practicaron erogaciones en aras de su
restablecimiento que no pueden considerarse satisfechas con el monto de $7000 establecido en la sentencia.
Sabido es que este tipo de gastos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten
verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. votos del Dr. Calatayud en causas
157.723 del 1-3-96 y 204.192 del 23-12-96; voto del Dr. Mirás en causa 69.534 del 13-7-90; votos del Dr. Dupuis en
causas 44.825 del 2-5-89 y 138.134 del 3-2-95, entre muchas otras).
No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los
afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba
documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 304-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y
164.495 del 23-3-95; Sala "M", causa 61.766 del 27-3-91; Sala "C", causa 129.891 del 2-11-93).
La parte actora ha demostrado parte de los gastos producidos (ver contestación de oficio de fs. 477) y el resto de las
erogaciones resultan presuntamente admisibles en este caso tanto más si se tiene en cuenta el curso que siguió
posteriormente la enfermedad. Empero también debe ponderarse que se trata de una demanda basada en las pérdidas
de chance de curación y no de un gasto provocado directamente por la mala praxis del profesional. Quiero decir con
esto que la enfermedad ya existía cuando fue examinada la actora -tal es la hipótesis básica sobre la que se asentó la
demanda (ver fs. 9/12)- y que al mismo tiempo no es posible afirmar que el cáncer de mama era curable en este caso
aún de haberse advertido en una etapa temprana. De ello se infiere que el juez se enfrenta a algún grado de incerteza
en este aspecto de manera que no es posible resarcir íntegramente los gastos del modo en que se pretende ya que
tampoco puede descartarse que se hubieran producido de haberse detectado la enfermedad. En conclusión, la
decisión del juez se encuentra dentro del rango de la facultad concedida por el art. 165 del Código Procesal y por ello
propicio mantener lo decidido en este aspecto.
IV.- Finalmente se agravia la clínica demandada porque se le han impuesto las costas del proceso cuando la demanda
promovida por Santoro prosperó en un porcentaje (46,8 %) y en un monto sensiblemente inferior al reclamado.
El agravio debe ser desechado porque está claro que ambas demandadas han cuestionado el aspecto central del
pleito: la responsabilidad en el evento dañoso y resultan ser, en el caso, la parte sustancialmente vencida (conf. Orgaz,
El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 158, n° 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas
305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "I", en J.A.
2003-IV-248).
Por las razones expuestas propongo confirmar la sentencia en todo lo que decide imponiendo las costas de alzada a
las demandadas vencidas (art. 68 del Código Procesal).
El señor juez de Cámara Dr. Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votó en el mismo sentido.
Y Vistos:
A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs.
558/572. Con costas a las demandadas vencidas (art. 68 del Código Procesal). Regulados que sean los honorarios de
la anterior instancia, se fijarán los correspondientes a la Alzada.
Notifíquese y devuélvase.
El Sr. Juez de Cámara Dr. Calatayud no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la
Justicia Nacional). — Juan Carlos G. Dupuis. — Fernando M. Racimo.