1 RESUMEN DE HISTORIA DEL DERECHO “Nociones sobre el Estado y el Derecho” de AGUIRRE y ORTIZ PELLEGRINI Concepto de Estado: organización que ejerce el monopolio de la fuerza legitima en la comunidad Elementos de la Estatalidad (Obslack): 1. Capacidad de externalizar el poder reconocimiento externo como unidad soberana. 2. Capacidad de institucionalizar la Autoridad para ello crea la estructura administrativa. 3. Capacidad de Recaudación a través del cobro de impuestos y tributos. 4. Capacidad de internalizar una identidad colectiva pretende una legitimación del Estado como propia identidad, cuando esto se rompe se producen las revoluciones. EDAD ANTIGUA desde que comienza la escritura hasta el 476 DC (caída del Imperio Romano de Occidente, Roma) ¿Por qué cae el Imperio Romano? A partir del Siglo III los pueblos bárbaros invadieron la Península Ibérica. La caída del Imperio Romano significó una catástrofe para la civilización humana: declinación económica, vida social escasa, hambre, miseria, aislamiento, violencia (había que empezar de nuevo). Los visigodos se instalaron en el actual territorio de Francia, siendo luego derrotados por los Francos, razón por la cual se instalaron en Toledo, España. Allí se consolidan como pueblo dominante. EDAD MEDIA Siglos V al XV (476 a 1789) Estado Jurisdiccional: se denomina de esa forma porque reúna un territorio, una población importante, un gobierno y un sistema jurídico que no es único ni homogéneo. Su principal función es la de juzgar, decir el derecho. Desde el punto de vista jurídico, los visigodos estaban atrasados respecto a los romanos. El derecho penal estaba basado en la venganza. Elegían como Rey al mejor guerrero (forma de gobierno Monarquía) 2 Principio de personalidad de la Ley (diferente al principio territorial): la ley sigue a sus ciudadanos y no se aplica a los extranjeros. Normas: 1. Código de Eurico (organiza la convivencia) 2. Alarico II (sobre la base de los antiguos textos de Gayo, Paulo y Papiniano) Año 654 “Liber Iudiciorum”: cambia el sistema de la personalidad por el de la territorialidad. La mayoría de los visigodos eran arrianos (religión que negaba la transustanciación de la carne) El Rey Recaredo en el 587 se transformó al catolicismo y con él todos los reyes y el pueblo Año 711: disputa entre los reyes visigodos. El Rey Witiza pide ayuda a los árabes quienes finalmente terminaron ocupando España hasta 1942. Año 722: grupo de montañeses al mando de Pelayo derrotó un destacamento árabe y comenzó con la reconquista territorial y poblacional. En la lucha de la reconquista el sistema regulatorio eran los FUEROS (especie de contratos entre los re-pobladores combatientes y el Rey, que fijaba las reglas de esa relación. Regulaban principalmente cuestiones de derecho público y consistían básicamente en privilegios que el rey otorgaba a quienes lo apoyaban. Ejemplo: exención impositiva. Este período se caracterizó por la dispersión política y jurídica (cada aldea tenia su fuero, su derecho) Siglo IX surge el FEUDALISMO. Eran pequeños territorios por un noble (señor feudal) con un campesinado sometido, sobre la base del contrato de Vasallaje: el campesino trabaja la tierra, produciendo lo necesario para la subsistencia y auxilia al Sr. Feudal en el servicio de armas. Señor Feudal: poder político y económico. También militar porque organizaba el ejército. En un principio el excedente de las cosechas se almacenaban en los castillos. Posteriormente comienza a intercambiarse y así surgen los mercados que mas tarde se trasformarían en pequeñas ciudades. Surge la Burguesía: comienza a germinar en el mundo actual ( ) 3 El surgimiento de las ciudades hace que se multipliquen las actividades: comerciales, artesanos, pequeños productores industriales, entre otros. Esto genera un éxodo del campo a la ciudad. Aparece el dinero y con ello el burgués toma poder y empiezan a competir con el Sr. Feudal. El Burgués se transforma en prestamista de la Nobleza. Siglo XIII A partir de 1212 el Rey empieza a adquirir más poder al tiempo que empieza a organizar un ejército. Las villas se van sometiendo cada vez más al poder del Rey. Centralización del Poder Estado Absolutista El Rey comienza a dictar el derecho 7 Partidos compendio de Derecho castellano de la época (Reales cubrimiento del Digesto del Derecho Romano) Importante labor de: Glosadores (interpretes literales de la ley) y Posglosadores (buscan la razón de la ley) EDAD MODERNA 1492 A 1789 (Revolución Francesa) A partir del Siglo XV se puede hablar de la consolidación del Estado Absolutista. La monarquía absolutista se transforma en el régimen propio de los países europeos. Surge el ejercito permanente Aparece el sistema impositivo y los presupuestos Aparecen los funcionarios administrativos Renacimiento (en el aspecto artístico) Se realiza al hombre como ser terrenal, racional e individual. El Estado Absolutista sigue siendo un Estado Jurisdiccional, porque es un estado que dice el derecho Siglo XVIII Estado de Derecho: Surge como producto de una evolución en la vida y la mentalidad del hombre; pero hay hitos fundamentales que le dieron origen: Revolución Francesa (1789) Constitución de los EEUU (1787) “Gloriosa Revolución Inglesa” (1689) Características fundamentales: 1) Supremacía de la LEY LEY CANÓNICA FUENTE DE DERECHOS 4 2) Reconocimientos de derecho individuales protección del Estado a través de Garantías. 3) División de poderes 4) Régimen Representativo la soberanía no radica en el monarca sino en el pueblo que habla por medio de sus representantes. El Poder Legislativo es el más fuerte Estado Legislativo Los jueces solo aplican la ley al caso concreto Ley es general, imparcial, irretroactiva. Hay igualdad ante la Ley. Relato Jurídico Moderno Individuo: (Hobbes) el hombre definido al margen de su sociabilidad. Individuo, ya no es “cristiano”. Se reemplaza la Fe por la Razón! Estado de naturaleza: el ser humano vive en una situación de ausencia de todo poder superior. Tiene derechos naturales como la propiedad privada, existe el mercado y el trabajo asalariado en ese estado primitivo. El poder político (que es artificial) no está legitimado para intervenir en ella, Distinción esfera pública y esfera privada: la esfera pública no puede interferir en la privada. Soberanía: aunque el concepto nace en la edad Media, luego del Siglo VIII la soberanía deja de estar en el Monarca y se transfiere al Pueblo. Derechos del Ciudadanos: libertad de expresión, de reunión, de asociación, derecho al voto, a la propiedad, debido proceso, entre otros. Democracia Representativa: el pueblo ejerce su soberanía a través de los representantes que elige por medio del voto. En el Estado de derecho los códigos son la ley por excelencia y expresan los principios políticos y jurídicos de la burguesía liberal. El capitalismo está en su fase de pleno desarrollo Los juristas en el estado de Derecho: El Abogado Particular actúa en la esfera privada en cuestiones patrimoniales El Jurista del estado Magistrado (Juez) se limita a hacer cumplir la Ley: “Servidores neutros de la Ley”. Predominio del Derecho Civil. 5 Crisis del Estado de Derecho -S.XIX: “siglo largo” por iniciarse con la revolución francesa y terminar con la primera guerra mundial. -A mediados del XIX: • Los trabajadores comienzan a organizarse conforman sindicados y aparece la afiliación sindical. Se producen huelgas, luchas y levantamientos. • Nace la “cuestión social” (desconocida hasta entonces en un Estado construido sobre la ficción de la igualdad de todas las personas ante la ley). • Surgen sociedades enormes que comienzan a ejercer monopolios. • El avance de la ciencia hace nacer nuevas industrias como la eléctrica, el automóvil, la aviación, comunicaciones. • Modificación de los hábitos de la vida en sociedad. • La Primera Guerra Mundial terminó con el llamado Estado Gendarme y su consecuente falta de representación de los trabajadores y de derechos políticos de las mujeres. Períodos De 1818 a 1926: Etapa de post-guerra -Podría denominarse una etapa de innovaciones: • Se produce la Revolución Rusa • En Alemania con la Constitución de Weimar surgen los primeros intentos de la intervención del Estado en la economía, lo que fracasa y es la semilla de la eficacia estatal violenta y discriminadora de Adolf Hitler. En Italia tenemos a Mussolini representando el orden frente a los reclamos de los trabajadores. • En EE. UU. Se inició el fordismo (producción de automóviles en serie y consumo de masas). Jurídicamente: Afianzamiento de los derechos y libertades básicas. Con la Constitución de Weimar: - Los derechos subjetivos comienzan a ser insuficientes y aparecen los derechos sociales (derechos de segunda generación). -Se ve una tendencia a la redistribución de bienes para los menos favorecidos. 6 -Aparecen los intereses legítimos como nueva categoría jurídica. -Surge una tendencia al intervencionismo estatal destinado a construir un sector públicoeconómico fuerte. -Hablamos de un proceso de “articulación del Estado Constitucional”, en el que el derecho civil pierde su fuerza. De 1930 a 1945 -Crisis mundial de 1929: demostró que el mercado por sí solo NO era capaz de mantener la actividad productiva (cayeron los valores de la bolsa, crisis en los bancos, cayó la demanda, los precios y los salarios). -Hitler llega al poder en Alemania: los nazis realizaron una fuerte intervención estatal en la economía iniciando una política de recuperación de la economía, sobre la base de que sus actores debían seguir las órdenes del estado en la asignación de los recursos. No era socialista en sentido marxista porque no estatizaba la propiedad de los medios de producción, pero el Estado se reservaba las decisiones fundamentales sobre la asignación de los recursos, es decir que se trataba de una economía administrada. Fue la industria militar el factor fundamental que impulsó la actividad económica. -Japón tratando de eludir la crisis intentó mantener su economía e influencia en Asia por medios militares. -Van ganando terreno las doctrinas que ponen acento en la idea de totalidad y unidad del Estado. Surge en Estado de Emergencia o de Excepción: • Se produce una enorme expansión de las funciones estatales con tendencia al Estado autoritario y totalitario. • La división de poderes se diluye y el PE asume prácticamente todo el poder. • Los derechos fundamentales de la persona pierden sentido frente al poder estatal. • La ley es desplazada y en su lugar entran las formas autoritarias del “acto de gobierno” Se produce una decadencia de los normativo como forma de organización de la comunidad, la voluntad de la norma es sustituida por la voluntad del poder. -En EE. UU ocurrió lo contrario que en Europa: se profundizaron los derechos y libertades básicas. 7 La situación de crisis se manifestaba en la falta de ventas y el exceso de ofertas. Keynes sostuvo que para solucionar el problema había que fabricar demanda de productos, había que poner a la gente a realizar cualquier actividad y pagarle por ella, para que pueda así comprar nuevamente. El Estado debía constituirse en empresario y efectuar obras públicas, aunque tenga que endeudarse, para contratar personal se produce sobre las bases de Keynes el “New Deal” (nuevo pacto) y aparece el intervencionismo estatal en la construcción de un sector público-económico fuerte y la intervención activa en las fianzas. La disputa por el poder de las potencias más fuertes llevó a la Segunda Guerra Mundial. A nivel nacional a partir de 1930 comienza un proceso de cambio que culmina con la conformación del Estado intervencionista. Este proceso el llevado a cabo en nuestro país por los liberales (muchas veces son lo liberales los que intervienen para evitar cosas peores). Crean el Banco Central e intervienen la economía con la sustitución de importaciones (que genera industrialización nacional). Más adelante con Perón se concreta el aumento de salarios para motivar el consumo masivo. De 1946 a 1975 -Después de la SGM la economía comenzó a crecer a un ritmo explosivo “los años dorados” • Crecimiento de los aeropuertos y sustitución de las estaciones ferroviarias por éstos. • Expansión de la era del automóvil a todo occidente. • Aparecen las comidas rápidas • El turismo masivo. • Multiplicación de las viviendas con grandes planes de construcción • Las familias incorporan electrodomésticos (realizan consumo) • Surgen las compañías multinacionales. • Se hizo más complejo el proceso productivo. Síntesis: había estabilidad política, economía de consumo masivo basada en el pleno empleo y un aumento sostenido de los ingresos reales, con el sostén de la seguridad social. Había un matrimonio entre el liberalismo keynesiano y la social democracia. 8 Nace así el Estado social de Derecho, expansivo en el plano económico y redistributivo en el plano social. La diferencia con el Estado de Derecho es su intervención en la economía de un estado abstencionista se pasa a otro intervencionista. Estado Social de Derecho o de Bienestar Funciones económicas: los estados realizan políticas macroeconómicas de expansión supliendo la incapacidad de los mercados para utilizar adecuadamente la totalidad de los recursos productivos. 1. Administración del ciclo económico y de las crisis mediante políticas presupuestarias y monetarias: formas de estimular la actividad económica. (Para esto se crea el Banco Central) 2. Fijación de política de precios y condiciones de producción de diversos productos (se establecen precios mínimos, retenciones y políticas de exportación). 3. Socialización de las pérdidas de industrias de insuficiente rendimiento económico pero indispensables para la producción (se nacionaliza el petróleo, el carbón, la minería, los ferrocarriles, los teléfonos, etc.). 4. Creación de industrias y realización de actividades no atractivas para la inversión privada (en nuestro caso las empresas de transporte Tamse, de recolección de basura Crese). 5. Realización de una planificación económica indicativa (Se establecían niveles de producción, como X toneladas de acero). Funciones sociales 1. Satisfacer las necesidades sanitarias de la población (brindar servicio médico adecuado). 2. Establecer y garantizar un sistema público de jubilaciones y pensiones. 3. Mantener un aparato educativo que garantice una formación mínima (se establece en la CN) para el trabajo y el crecimiento del saber científico y tecnológico necesario para el sistema. 4. Mantener las instituciones de investigación básica y aplicada para atender las necesidades de adaptación a los nuevos desafíos. Se considera importante la inversión en la tecnología. 5. Construcción de viviendas, escuelas, hospitales para satisfacer la función económica y la social. 9 Cambios en la organización del Estado -Se multiplican los organismos públicos en los tres niveles: nacional, provincial y municipal. -Aumento de la burocracia -El PE es el centro del estado intervencionista y desplaza a los otros poderes. El PL pierde capacidad decisoria y el PJ resulta ineficaz. -La política deja de ser una vocación y se convierte en una profesión privilegiada. Cambios en el Derecho 1. Respecto a la propiedad y los contratos: el derecho de propiedad es restringido y surge la función social de la propiedad. La libertad contractual es también limitada en materias tuteladas por el Estado como en materia laboral. Se introducen los contratos de adhesión y nuevos institutos como la lesión, el abuso del derecho, la teoría de la imprevisibilidad lo que genera un detrimento de la autonomía de la voluntad contractual. 2. Los derechos sociales: se incorporan derechos de segunda generación, que adquieren jerarquía constitucional con la incorporación de 14 bis. Surge el derecho a salario mínimo, su movilidad, jubilaciones, limitación de la jornada laboral, vacaciones. 3. Desborde de los códigos: Los códigos pierden su anterior importancia y el derecho intervencionista es un derecho de colecciones legislativas, de recopilaciones. 4. Pérdida del carácter abstracto de la ley: las leyes dejan de ser abstractas y generales. Se dictan leyes particulares para determinados sectores. 5. Derecho administrativo: la primacía del derecho civil es sustituida por el derecho administrativo. El estado multiplica su accionar, surgen nuevos contratos, los que se regulan por el derecho administrativo. 6. Gestación del derecho hoy llamado empresarial: es una mixtura entre lo público y lo privado trata todo lo relativo al desarrollo y actuación de las empresas, incluyendo el estudio de derecho laboral, societario, bancario, comercial, etc. 7. El derecho laboral: se desarrolla a partir de la locación de servicios civiles hasta lograr ser un derecho autónomo. 8. Se trata de conservar el garantismo. 9. En todos los ámbitos se registran cuestiones públicas: los entes públicos regulan precios, salarios, producción, tarifas, etc. Los juristas del intervencionismo Los abogados dejan de tener una función arbitral para adquirir una función de intervención, gestión y decisión activa. Surge el jurista funcionario que tiene funciones de 10 ajuste social realizadas por la vía gubernativa al margen de la actividad jurisdiccional, como los fiscales de Estado, los procuradores del Tesoro, etc. -Se impone una fuerte tendencia a la especialización. -Aparecen nuevas formas de ejercer la profesión, como el abogado que es contratado por una empresa o un grupo de empresas y trabaja sólo para ellos. ¿Qué pasa con el Poder Legislativo? ¿Qué implica el estado Constitucional de Derecho? Aunque se haya superado la instancia totalitaria el PL nunca volvió a recuperar su fuerza. El funcionamiento institucional se acentúa cada vez más en el PE en detrimento del PL. Además, el PL es sede de acuerdos y desacuerdo partidos políticos y entidades particulares, entre sí y con el gobierno ejecutivo. -El principio de legalidad ha perdido sentido. La ley ya no tiene la fuerza que tenía antes y el conjunto de leyes no constituyen un ordenamiento sistemático. Es hoy la Constitución la que tiene la función de mantener la unidad y la paz en sociedades divididas en su interior. -El principio constitucional es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad. A esta idea se le critica que lleva a la omnipotencia judicial, ya que el órgano judicial se encuentra en una situación de detentador de la última palabra, lo que genera un desplazamiento del legislador. Esto significa que en la determinación de los derechos se sustituye el procedimiento legislativo por el judicial, en lugar de ser el Parlamento quien acuerda que derechos tenemos, son los tribunales -que titularizan el control de constitucionalidad- quienes lo hacen. El Estado Constitucional de Derecho desconfía del legislador como instrumento de garantía de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Sin embargo, en nuestro sistema de constitucionalidad, donde la cosa juzgada no produce efectos generales derogando la norma, sino que se circunscribe al caso concreto; no se juzga lo legislado por el congreso, sino que el juez opta por no aplicar una ley a un caso particular. Crisis del Estado Social de Derecho o de Bienestar -A partir del `73 empieza a desarrollarse un proceso de crisis e inestabilidad, que se siente en los `80. -Subió el precio del petróleo extraordinariamente. -Aumentan los niveles de desempleo, de pobreza y miseria. 11 -Los gobiernos no logran sostener los grandes gastos sociales que crecían cada vez más. La situación económica no permite asegurar el aumento de las peticiones sociales y el estado no puede seguir garantizando el mismo nivel de prestaciones, estalla la crisis. -Los Estados Nacionales perdieron el control de sus poderes económicos y dejan de ser contratistas de trabajo por impotencia. -Se debilitan los sindicatos. -Argentina se declaró en dafault. -Nivel internacional cae la URSS. -El principal efecto de esta crisis fue el ensanchamiento de la brecha entre ricos y pobres. La solución a esta crisis la dieron los ultraliberalistas (Friedman) que sostenían la fe en la empresa privada y un rol pasivo del Estado; lo que llevo a privatizar la mayoría de las actividades que realizaba el Estado. En Argentina esta política de privatizaciones la lleva adelante Menem con Cavallo. Las grandes transformaciones 1) La globalización de las relaciones sociales: dejan de existir fronteras para los flujos financieros, de bienes y servicios. Hay una globalización de las comunicaciones y una nueva estructuración del espacio, las distancias y el tiempo. La globalización es desigual y tiene su núcleo en el norte (Japón, EE. UU y la Unión Europea) y su periferia en el sur (África, América Latina y Asia). El norte con un 20% de la población humana consume el 80% de la producción mundial. 2) Una tercera revolución industrial: se descubre y utilizan nuevos materiales de origen químico o bioquímico (fibra óptica, plásticos, tejidos, et). -Uso generalizado de la informática en la producción, en el consumo privado, en el estudio y en el hogar. -Las multinacionales se organizan por encima de las fronteras y operan en red. -Hay una desmaterialización de ciertos mercados donde se compran y venden bienes inmateriales (como bienes futuros: Ej. te vendo la cosecha del 2015). 3) Inclusión del mundo femenino. 4) La minoración de la fuerza del trabajo: hay una sustitución de los hombres por máquinas. Mientras las anteriores revoluciones incorporaban más hombres al mundo del trabajo, esta tercera revolución hace lo contrario. Esto genera a su vez un debilitamiento de los sindicatos, de las posiciones de los trabajadores y de sus derechos. 12 5) Se producen desregulaciones o flexibilizaciones: la desregulación implica la eliminación de las obligaciones impuestas por la ley a los empresarios en relación con los trabajadores y la flexibilización la supeditación del empleo a las contingentes conveniencias de los empleadores. Estas políticas posibilitaron el despido masivo, la aparición de nuevos contratos (temporales y precarios). 6) Surge la tercerización: operaciones por las cuales se segrega parte del proceso productivo principal y se prescinde de los trabajadores que lo realizaban, comprándole a empresas externas en vez de hacerlo las mismas empresas. 7) Cambios en los modos de vida: estas transformaciones modifican los modos de vida. Se acentúa el consumismo. Desaparece la cultura campesina con la industrialización del campo, las ciudades fabriles cambian su aspecto. Desaparecen los movimientos sociales fuertes. La nueva organización de poder. a) El nuevo concepto de soberanía: En el siglo XVI el poder era absoluto y perpetuo, era un poder superior sobre cualquier otro poder en el reino. Ese poder se traspasa a los pueblos, nuevos titulares de la soberanía que se transformó en soberanía popular, fuente última de legitimación del poder estatal y como tal perteneciente a la esfera pública de la actividad humana. Pero con las transformaciones los poderes estatales encuentran limitaciones económicas que no tienen los entes privados, con lo que se crea una especie de “soberanía privada”, sobrepuesta al poder de los estados. b) El soberano privado supraestatal difuso y estado abierto: esta denominación se atribuye a un titular privado de un poder supraestatal que produce efectos de naturaleza pública o política; son las grandes multinacionales y los conglomerados financieros (como en Banco Mundial, el FMI). Que no obstante se entes privados, establecen políticas públicas, imponiendo sus propias políticas a los Estados -penetrando la voluntad de sus instituciones- o impidiendo que éstos lleven a cabo políticas decididas, por ser contrarias a los intereses de estos entes. -Estos entes imponen el marco de condiciones generales para el funcionamiento de las compañías transnacionales. -Con esto el Estado Nacional pierde soberanía para determinar la política económica y para tomar decisiones en otros ámbitos, como el mercado laboral. -Todos estos cambios generan una crisis de representación pública y de legitimación. Hay una gran despolitización y pasividad popular. 13 c) Las dos legitimaciones del campo del poder 1. El estado conserva la tradicional legitimidad pública, con la participación popular a través del voto. 2. Los entes privados se legitiman a través de su eficacia técnico-productiva (crecimiento y progreso). El derecho en la nueva era: se resume con la palabra DESREGULACIÓN, que tiene dos aspectos: a) En el plano del derecho es el desplazamiento de la capacidad de legislar hacia la esfera privada, de trasladar parte de las obligaciones hacia los sujetos más débiles (se liberan impuestos, disminución de indemnizaciones). Además se atribuyen a las actividades privadas funciones que antes eran del Estado (privatizaciones). La desregulación y las privatizaciones tienen como consecuencia que hoy las principales cuestiones públicas, deben ser acordadas mediante negociaciones entre los gobernantes y los agentes del “soberano privado”. b) El derecho toma la forma de una nueva ley de mercado metaestatal: es el conjunto de prácticas jurídicas de los grandes agentes económicos, con independencia de los poderes públicos, para regular sus relaciones recíprocas y sus relaciones con los estados abiertos y para determinar las políticas de éstos. Es el derecho creado por los soberanos privados supraestatales como el Banco Mundial, el FMI. Estos realizan contratos sobre cuestiones particulares como distribución de los mercados, normas de implantación de productos, etc. Normas que son elaboradas por gabinetes jurídicos transnacionales, que terminan constituyendo un derecho extrajurisdiccional de negociación permanente, ya que cuando se viola una norma no hay sanción alguna sino que se abren nuevas negociaciones para establecer un nuevo pacto, es decir renovar la norma. La negociación es entonces el centro de la existencia de este derecho, que tiene como principales materias: a) acuerdos sobre políticas públicas, acuerdos de producción, acuerdos sobre reparto de mercados. -En esta nueva era aparecen tb nuevos campos para el derecho: ecología, propiedad intelectual, genética, clonación humana. -El poder judicial necesita nuevas técnicas para poder controlar los nuevos delitos, como los delitos de cuello blanco, los delitos organizados transnacionalmente, los delitos informáticos.