1 2 “LOS PRINCIPIOS de SELECCIÓN OBJETIVA y SUBSANABILIDAD en la CONTRATACIÓN ESTATAL: Un ESTUDIO SOBRE la INTERPRETACIÓN del ARTÍCULO 30 de la LEY 80 de 1993 y NORMAS CONCORDANTES a FIN de PROCURAR una ADECUADA EVALUACIÓN de la OFERTA”. Luz Ángela Rodríguez Flórez1 Universidad Católica de Colombia Resumen. El sistema jurídico colombiano, establece que el régimen de contratación estatal, debe regirse bajo los principios constitucionales, legales y los propios de esta materia. Sin embargo, actualmente los operadores jurídicos de las entidades Estatales, se ven abocados en el desarrollo de la actividad contractual a vulnerar los mimos, afectando la credibilidad del proceso y su responsabilidad patrimonial. El problema se genera por la ambigüedad y vacíos normativos de las Leyes 80/93 y 1150/07, pues no son totalmente claras y a pesar de la nueva regulación el error persiste, por ejemplo a la hora de calificar una propuesta, los términos del artículo 30.8 Ley 80: aclarar, completar, mejorar y modificar la oferta; son conceptos jurídicos indeterminados de interpretación subjetiva que llevan al rompimiento de la igualdad, haciéndose necesaria una pronta solución del legislativo, para que las concepciones jurídicas sean determinables y así acabar con esos baches. Palabras claves: Contratación, Principios, Selección objetiva, Subsanabilidad, Evaluación de la oferta, Aclaración, Modificación. 1 Luz Ángela Rodríguez Flórez, Técnico profesional en servicio de Policía de la Escuela de Policía Provincia del Sumapaz, 2009, Técnico en Gestión Humana y Desarrollo Comunitario del centro de aprendizaje SENA, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, 2015. Actualmente funcionaria pública de la Policía Nacional de Colombia. 3 Abstract. The Colombian legal system establishes that the system of government procurement should be governed under the constitutional, legal and proper principles of the subject. However, currently the legal operators of state agencies, are forced to develop a contractual activity violate the pampering, affecting the credibility of the process and its liability. The problem is generated by the ambiguity and regulatory gaps in the laws 80/93 and 1150/07, as they are not entirely clear, despite the new regulation error persists, for example when grading a proposal pursuant to Article 30.8 Law 80: clear, complete, improve and modify the offer; are indeterminate legal concepts of subjective interpretation that lead to the breakup of equality, necessitating an early solution of the legislative, legal concepts to be determinable and so eliminate these bumps. Keywords: Contracting, Principles, Strict selection, Remediableness, Evaluation of the offer, Interpretation, Modification. Sumario. Introducción. 1. De los principios de selección objetiva y subsanabilidad. 1.1. Concepto y alcance. 1.2. Principios fundamentales. 2. Estudio de la sentencia 27.986 del 12/11/14. 2.1. Jurisprudencia rectora sobre indebida interpretación. 2.2. Jurisprudencia rectora sobre correcta interpretación. 3. Interpretación del artículo 30 Ley 80 de 1993 y normas concordantes para una adecuada evaluación de la oferta. 3.1. Evaluación de ofertas y régimen jurídico de subsanabilidad de requisitos. 3.2. Régimen jurídico de aclaraciones y explicaciones (art. 30. 6 y 7 Ley 80/93). 3.2.1. Subsanabilidad (art. 25.15 Ley 80/93, hoy parág. 1 art. 5 Ley 1150/07). 3.2.2. Supuestos usuales que exigen aclaraciones del proponente. 3.2.3. Consecuencias, en oferta con datos confusos.3.2.4.Oportunidad para subsanar, aclarar o explicar la oferta. Conclusiones. 4 Introducción Nuestra carta magna consagra a Colombia como un Estado Social Democrático de Derecho, fundado en la prevalencia del interés general, cuyos fines esenciales son: promover la prosperidad general, garantizar los principios, deberes, derechos, salvaguardar la participación ciudadana, y asegurar la vigencia de un orden justo 2; por ello la administración pública se legitima sólo en cuanto el cumplimiento de estos3, mediante el aprovisionamiento de bienes y servicios a través de la contratación (Sentencia C-449 de 1992), pero hoy en día, el principio de selección objetiva, que ordena a las Entidades escoger el ofrecimiento más favorable para sus intereses, basándose en la relación costo–beneficio, no se está cumpliendo, pues no respetan los criterios de selección y evaluación, vulnerándose así los requisitos ya establecidos. Todo lo anterior ocurre por cuanto la norma de contratación tiene vacíos jurídicos que se prestan para interpretaciones erróneas; así, el legislador sólo ha hecho cambios de forma más no de fondo; por ejemplo, el tema de selección objetiva (art. 5 Ley 1150/07, mod. por art. 88 Ley 1474/11), lo denomino factores de selección y procedimientos diferenciales para la adquisición de los bienes y servicios a contratar, luego el Decreto 1082/15 artículo 2.2.1.1 lo titulo ofrecimiento más favorable, pero es lo mismo; consiste en el deber de cumplir con unos requisitos habilitantes de participación, para luego evaluar y calificar la propuesta. El problema surge cuando la misma norma ordena a la Entidad, dar traslado del informe de evaluación a los oferentes, para que ellos subsanen hasta antes de la 2 Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 1 y 2. 3 Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 209. 5 adjudicación4(parág. 1 art. 5 Ley 1150/07 primacía de lo sustancial sobre lo formal); aquí inicia el inconveniente objeto del presente trabajo, pues el artículo 30.8 Ley 80/93, en la modalidad de licitación pública, preceptúa que dentro de dicho plazo el oferente no podrá “aclarar, completar, mejorar y modificar la oferta”. Sin embargo, los oferentes afirman poder subsanar hasta antes de la adjudicación, cuando lo señalado por el legislador es que las entidades fijarán un plazo, para que ellos controviertan los informes de evaluación y hagan aclaraciones a la oferta (art. 25.1 Ley 80/935), y al no realizarse en ese término se cerrará la oportunidad6. Que los oferentes tienen la costumbre después de vencido el mismo traer documentos y las entidades aceptarlos, sí, pero hay que colocarle freno a esta práctica, implementando un compendio normativo estricto y claro, para no favorecer al oferente negligente y castigar al diligente. Otro ejemplo de lo anterior, es la garantía de seriedad de la oferta; porque algunas entidades establecen que no es necesario que se allegue dentro de la propuesta, que puede allegarla con posterioridad al cierre siempre y cuando cubra desde ese momento porque no da puntaje, pero si es un habilitante, y se debe tener algo que garantice los ofrecimientos. Empero la mayoría de entidades lo aceptan, pues son baches normativos; debería mencionar que junto con la propuesta debe allegarse la garantía, si no se rechazará, pero aquí como la costumbre se vuelve ley para los oferentes, entonces es ahí donde ellos manifiestan que no hay unidad de criterio y lo que pasa es que la norma está mal hecha que es diferente, tanto así 4 Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 1150 de 2007 Par. 1 art. 5 “la ausencia de requisitos (…) no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación (…)” (Negrillas fuera de texto). 5 Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993 art. 25.1 los términos establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y perentorios” 6 Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993 par. 1 art. 5 es claro en este aspecto: “(…) En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”. (cursiva fuera de texto) 6 que el Decreto 1082/15 artículo 2.2.1.1.1.5.37 “requisitos habilitantes contenidos en el Registro Único de Proponentes”, ni siquiera lo contempla y con los existentes da a las Entidades la autonomía de definir en el pliego de condiciones sus términos. El objetivo general de este artículo consiste en mostrar cómo esas falencias en la contratación más explícitamente en la evaluación de las ofertas, termina vulnerando, los principios de selección objetiva, subsanabilidad e igualdad; por ello los objetivos específicos son: explicar normativa y jurisprudencialmente los principios en mención; la evaluación de las ofertas en la Ley 80/93, reiterando la doctrina contenida en la sentencia 25.804 del 26/02/14, incluyendo modificaciones de la ley 1150/07 especialmente la subsanabilidad y la indebida y correcta interpretación de la Ley 80 en su artículo 30 con normas concordantes, para finalmente estudiar las aclaraciones de datos confusos en las ofertas. 7 Para profundizar: “Dec. 1082 de 2015 art. 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: 1. Experiencia: Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV. Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV. 2. Capacidad Jurídica del proponente: para prestar los bienes, obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado. 3. Capacidad Financiera: los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado: 3.1. Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente. 3.2. Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total. 3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses. 4. Capacidad Organizacional: los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado: 4.1. Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio. 4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total.” 7 Como conclusión se demostrará que la contratación no se opone a los principios porque son necesarios para efectuar adjudicaciones justas y transparentes; aunque las entidades estatales terminan contrariando la normatividad al ejecutarla por los vacíos legales que tiene; por esto con el problema jurídico, se explicara que es la interpretación literal del artículo 30.8 de la Ley 80, aislada y extensiva de las entidades, lo que conduce a que requisitos que sólo facilitan la evaluación de las propuestas, adquieran la connotación de causales de rechazo; siendo urgente modificar los estatutos de contratación. I. De los principios de selección objetiva y subsanabilidad. El Estado, al asumir actividades no puramente administrativas, permanece siempre vinculado a la imperiosa finalidad de pretender la satisfacción de sus necesidades sociales generales (Tafur, 1997, p.107). Siendo allí donde la contratación estatal debe regirse por sus propios principios axiológicos, siendo el deber de selección objetiva el más importante de este proceso, lo cual lo hace de ineludible acatamiento, pues no se refiere únicamente a la transparencia, sino a la preeminencia del interés público sobre el particular. Es así como, una disposición normativa es expedida, ya sea para regular una realidad social o porque se hace indispensable consagrar un deber ser. Dichos postulados se vieron reflejados con la ley 80/93 que sustituyo el Decreto 222/83 e implemento tanto los principios de nuestra constitución como las necesidades en materia de contratación estatal, no obstante, a esta fecha ya es obsoleta esta disposición por ello se ha venido reformando sin cumplir a cabalidad con lo requerido, lo cual dificulta el desarrollo de los contratos estatales y el favorecimiento del interés general. La ejecución de actividades administrativas básicamente se desarrolla ya sea a través de la gestión directa (contratación) o indirecta (subcontratación), es por ello que las entidades no pueden desconocer los deberes de la función pública, lo cual se ve materializado al vulnerar los principios que rigen la contratación estatal por 8 ejemplo al realizar falsas motivaciones o actos ilegales, por este motivo se debe identificar muy bien cuando un proponente cumpla con los fines del Estado en la ejecución del objeto contractual, esto quiere decir que “si bien no en todos los casos que existen proponentes, se debe adjudicar, la valoración de la pertinencia de tal escogencia debe ir aparejada de la razonabilidad en la observancia de los principios del estatuto de contratación y los del pliego de condiciones, de frente a las evaluaciones finales de los proponentes, esto desemboca en que la entidad cuenta con: 1) elementos de convicción suficientes dados por la evaluación y los puntajes finales (…), 2) la imperatividad de la ley 80/93 para elegir cuando haya elementos que permitan hacerlo con objetividad, y 3) las herramientas de construcción de criterio y fundamento de la decisión otorgada por el Pliego de Condiciones para adjudicar a la propuesta más favorable para la entidad en orden a darle efectos al proceso de contratación adelantado.” (Sentencia del Consejo de Estado, 34.778). 1.1 Concepto y alcance. “Los principios (...), consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, (...) su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; sino que debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base [deontológico]-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden”8 (Sentencia C-818 de 2005) (Subrayado por fuera del texto original). 8 Para profundizar: Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005. M.P: RODRIGO ESCOBAR GIL. Recuperado de 9 (i) Sirven de base y fundamento del ordenamiento jurídico; (ii) actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho. En ese orden de ideas; el principio de selección objetiva ( art.5 Ley 1150/07; Dec. 2473/10; art. 88 Ley 1474/11 y art. 2.2.9 Dec. 734/12): es la oferta más favorable que resulta de la aplicación de los parámetros establecidos en las bases de la convocatoria con lo cual se revela el carácter eminentemente reglado del poder de adjudicación, sin apartarse de criterios objetivos al comparar y evaluar las propuestas, todo ello desde una lógica razonable en concordancia con los principios de la contratación, ya que desde los mismos pliegos de condiciones se verifica que sean lo suficientemente claros y coherentes, es decir, que no estén por fuera del contexto de la función pública ni que las entidades actúen de mala fe apartándose de la normatividad reguladora del proceso contractual y menos aun aprovechando los vacíos jurídicos de la norma para favorecer interés personales o de terceros, culminando con una desigual selección al actuar bajo subjetividades y vulnerando tanto principios como derechos de los proponentes, afectando igualmente de forma indirecta a la misma entidad contratante ya que más adelante ello degenera en problemas judiciales que implican altas sanciones pecuniarias (Rico,2005). Por otra parte el principio de subsanabilidad, abarca transparencia, legalidad, igualdad de oportunidades, economía, eficiencia y eficacia contractual, por ello se creó este principio pero con el nombre de insubsanabilidad, pues la Ley 80/93 no lo contemplaba claramente, a pesar de esto mediante decretos reglamentarios se http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso.Disciplinario/Providencias/05-C818.htm. 10 regulo el tema con dos criterios normativos que fueron eliminados debido a constantes contradicciones. Actualmente en virtud de la ley 1150/07 son subsanables todos aquellos requisitos o documentos, no necesarios para la comparación de las propuestas, es decir, los que no asignan puntaje; en lo que aún no hay claridad es en qué documentos, por ello falta una lista taxativa para evitar más irregularidades administrativas. Pues muchas entidades acomodan esta situación en el pliego de condiciones para beneficiar previamente a unos futuros oferentes relacionando qué documentos tendrán puntaje y qué documentos no, incluso desde los estudios previos al solicitar las cotizaciones advierten a estas personas para que sus productos sean los únicos que cumplan con dichas especificaciones técnicas y se les pueda asignar el futuro proceso de contratación. 1.2 Principios fundamentales. Transparencia (art. 24 Ley 80/93): señalamiento tanto de requisitos como reglas objetivas, justas, claras y completas desde el pliego de condiciones, para asegurar una escogencia objetiva; por lo tanto la entidad contratante no puede a su libre arbitrio variar las condiciones de selección, por ejemplo ampararse en fórmulas matemáticas deficientes o de gran dificultad que terminan induciendo en error a los proponentes, dada la gran cantidad de variantes, lo cual terminaría haciendo imposible realizar una selección imparcial. Los criterios deben ser técnicos, medidas incuestionables, herramientas de apoyo, no condiciones ni exigencias de imposible cumplimiento. Principio de igualdad: “mismas condiciones para todos los proponentes durante todo el tiempo, en cuanto a libertad de real ocurrencia y oposición” (Sentencia del Consejo de Estado, número 34.778), o sea, no condiciones restrictivas ni contrarias a la ley para acceder al proceso contractual, porque muchas veces aunque las propuestas son correctas desde el punto de vista jurídico, financiero y técnico, es decir, son favorables a la entidad, está decide configurar una falsa 11 motivación considerando que el proponente no es hábil y se aparta de los fines de la contratación. Principio de responsabilidad y economía (Art. 25 y 26 Ley 80/93): Realizar una buena evaluación de la oferta mediante un juicio de razonabilidad adecuado, para no incurrir en significativos costos tanto para el erario público como para el oferente. Principio de interpretación bajo buena fe y equidad (Art. 28 Ley 80/93): “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección de contratistas y en las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de buena fe, igualdad, equilibrio de las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos administrativos.” Todo “Bajo esta perspectiva, a la par de los procedimientos y actuaciones administrativas que sustentan el acto administrativo unilateral, el cual, dicho sea de paso, se ha constituido en el instrumento ordinario dentro del Estado de derecho para el cumplimiento de sus propósitos, (…).”(Santofimio, junio 2014, p. 301-302). 2 Estudio de la sentencia 27.986 del 12/11/14. Se procederá a analizar lo referente al régimen jurídico de la subsanabilidad de los requisitos del proceso de selección de licitación pública, es así que, se estudiará el expediente 27.986, pronunciamiento del Consejo de Estado, que al ser verificado se contradice con el expediente 29.855, ambos emitidos el 12/11/14, los cuales abordaron el tópico ya referido. Inicialmente, se hará referencia a la sentencia con radicación interna No. 27.986 de la subsección C de la Sección Tercera del Consejo y, posteriormente se abordará el fallo identificado bajo el número resumido 29.855, resuelto por la subsección A. 12 2.1 Jurisprudencia rectora sobre indebida interpretación. En el primero de los pronunciamientos de la Alta Corporación, se tiene que, la sociedad Gomher Ltda. demandó a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en consideración a que pese a haber ocupado el primer lugar en la licitación, dicha entidad adjudicó el contrato a otro proponente, pues en la segunda evaluación realizada se accedió a una observación presentada, donde se adujo que, la sociedad Gomher Ltda. incumplió las especificaciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones. El demandante consideró que no “modificó” el requisito dispuesto en el pliego, por cuanto, únicamente fue un error involuntario el cual fue aclarado en la audiencia de adjudicación, manifestando que los errores de forma no inciden en el fondo de la propuesta, por tanto no son suficientes para descalificarla. Mientras el Tribunal a quo, accedió parcialmente a las pretensiones porque a su consideración la entidad indujo en error al proponente y, que habiéndolo advertido, debió solicitarle la corrección o aclaración, en lugar de rechazar la oferta, decisión que apoyó en los artículos 24.5 y 25.17 de la Ley 80/93. El Consejo de Estado indicó que, a partir de la vigencia de la Ley 1150/07, las entidades y los oferentes deben aplicar directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de manera que, lo subsanable o insubsanable se define a partir de saber si ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace, es insubsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento, la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere o no a problemas de capacidad o de requisitos cumplidos antes o después de ser presentadas las ofertas, con la condición de que, cuando le requiera la acreditación, la satisfaga de forma eficiente y, que se haga antes de la adjudicación del contrato. 13 Posteriormente, hace una diferenciación entre el régimen jurídico de subsanabilidad (art. 25.15, hoy parágrafo 1 art. 5 Ley 1150/07), y el régimen de aclaraciones (art. 30.7 Ley 80), indicando que se trata de actuaciones con significado distinto, pues subsanar es disculpar-excusar, mientras que aclarar es ilustrar-esclarecer algo, por lo que para el caso de marras, para el Consejo de Estado, la entidad debió aclarar y recibir las explicaciones que ofrecía el demandante, quien no estaba subsanando su propuesta sino aclarándola. La Sala reiteró que, no toda desviación del pliego conduce al rechazo de los ofrecimientos, ni siquiera si la entidad estableció que ese apartamiento sería causal para hacerlo, pues los pliegos de condiciones no pueden transgredir lo prescrito en la ley y deben interpretarse de conformidad con ella; por tanto, una contravención que se explica con la ayuda de otros documentos de la misma oferta no autoriza el rechazo de una propuesta (art. 25.15 Ley 80/939). Por lo anterior, como regla aplicable al régimen de subsanabilidad de requisitos, se estableció que, hasta antes de la adjudicación de un contrato estatal el oferente tiene el derecho de subsanar la oferta cuando aquella carezca de requisitos o documentos que no otorguen puntaje, no partir de acomodaciones subjetivas para beneficiar a terceros (Dávila,2003). 2.2 Jurisprudencia rectora sobre correcta interpretación. 9 Para profundizar: Ley 80 de 1993 art. 25.15 “Las autoridades no exigirán (…) ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias futuras, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan las leyes especiales”. 14 De otro lado, el Consejo de Estado en la subsección A se pronunció en igual fecha, a través de la sentencia de número 29.855, cuyos supuestos fácticos son resumidos, así: La CAR, dio apertura a una licitación pública, con el fin de contratar la prestación de servicios de vigilancia y seguridad de la entidad, fue de ese modo que las empresas: Vigías de Colombia S.R.L. Ltda. y 7-24 Ltda. conformaron una unión temporal para participar en tal proceso, quienes con posterioridad, ocuparon el primer puesto en el informe de evaluación de factores de escogencia. Luego, uno de los oferentes del proceso, solicitó el rechazo de la oferta presentada por la unión temporal referida, considerando que en el acta de reunión extraordinaria de la junta de socios de la sociedad 7-24 Ltda. no había autorización expresa al representante legal de la entidad para que participará en el proceso licitatorio, en consecuencia, la entidad contratante eliminó a la unión temporal de la licitación, adjudicando el contrato a otro de los oferentes. Dicho acto administrativo fue demandado por la unión temporal, controversia que en primera instancia fue dirimida por el Tribunal de Cundinamarca, despachando desfavorablemente las pretensiones del libelo, por considerar que, en efecto, uno de los socios representantes de la empresa 7-24 Ltda. no estaba autorizado para participar. La Sala fundamentó su pronunciamiento en la sentencia 25.804 del 26/02/14, afirmando que en virtud de la Ley 80/93, la entidad pública podía determinar cuáles documentos o requisitos eran necesarios para la comparación de ofertas; situación que varió con la expedición de la Ley 1150/07, pues ésta ahora establece que los requisitos innecesarios para comparar las ofertas son los que no otorgan puntaje y se pueden subsanar. Aunque continúan los vacíos jurídicos porque no hay una lista taxativa de aquellos requisitos innecesarios. En este sentido, se resaltó la importancia de diferenciar entre los requisitos habilitantes (capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y organización de los proponentes), de los requerimientos que califican a los 15 proponentes; los primeros se deben cumplir a fin de participar en un proceso de selección y no otorgan puntaje (se cumplen o no), a diferencia de los factores de escogencia que califican la propuesta, si otorgan puntaje y no serían susceptibles de ser rectificados. Frente a la precitada regla de subsanación, la máxima Corporación aclaró que lo que es susceptible de sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, pues el oferente no puede después de haber presentado su propuesta, completar las condiciones mínimas de participación, es decir, que no tiene la posibilidad legal de mejorarla. En relación con el caso concreto, el hecho de que el representante legal de la sociedad 7-24 Ltda. (parte de la unión temporal) no haya tenido expresa autorización de la junta de socios para celebrar el contrato, no es un requisito necesario para la comparación de ofertas, no guarda relación con aspectos susceptibles de ponderación, es decir, que no otorga puntaje ni afecta la capacidad jurídica como requisito habilitante, por tal razón la administración debió requerir al oferente a fin de que este aclarará las inexactitudes, pues hasta antes de la adjudicación el oferente tiene el derecho de subsanar la oferta cuando aquella carezca de requisitos o documentos que no otorguen puntaje. De este modo, las subsecciones fijaron su posición, en el sentido de precisar que un defecto es subsanable o no, dependiendo si asigna o no puntaje a la propuesta; diferenciando así entre requisitos habilitantes y los que otorgaban calificación, por lo tanto, en este acápite no hubo controversia; ya la contradicción se suscitó cuando, la subsección A manifestó que, pese a haberse establecido que los requisitos que no otorgan puntuación son subsanables, verbigracia como el de capacidad, que es un requerimiento habilitante, este no podía corregirse, 16 luego entonces, la refutación se presentó cuando, (i) por un lado, se dijo que las exigencias que no puntuaban podían ser enmendadas, (ii) de otra parte, se manifestó que la capacidad pese a ser un requisito habilitante que no otorga calificación, no puede corregirse y, lo que en últimas se enmienda, es la prueba con la que se acredita la capacidad. Posición última que se comparte, puesto que aceptar lo contrario, esto es que, se admita que un requisito habilitante como lo es la capacidad para acudir al proceso de selección, se omita al inicio bajo el pretexto de ser posteriormente enmendado, en razón a que es un formalismo que en nada afecta la propuesta, como tampoco el deber de selección objetiva de la administración, devendría en el detrimento del derecho a la igualdad entre oferentes, quienes si cumplieron con el requerimiento que les permitió acceder al proceso (Santofimio,2009). Son ritualidades a las que se somete quien participa en la contratación, admitir esa enmienda puede asimilarse al mejoramiento de la propuesta, lo cual, ab initio, presupone una ventaja sobre los demás. En caso de vacíos jurídicos como este, la única solución de la entidad contratante, mientras se mejoran los estatutos de contratación, es señalar pautas que no contraríen el ordenamiento vigente y en este punto es donde muchos desafortunadamente se extralimitan y terminan vulnerando derechos de los proponentes (Schmidt-Assman, 2012). 3. Interpretación del artículo 30 Ley 80 de 1993 y normas concordantes para una adecuada evaluación de la oferta. 3.1 Evaluación de ofertas y régimen jurídico de subsanabilidad de requisitos. Providencias recientes como el expediente 25.804 del 26/02/14 se han dado a la tarea de examinar la problemática de la evaluación de ofertas enfocando el régimen de subsanabilidad de la Ley 80/93, que hasta la fecha ha sido reglamentada parcialmente por los Decretos 679/94; 626/01; 2170/02; 3629 y 17 3740/04; 959, 2434 y 4375/06; modificada por la Ley 1150/07, Decretos 2474 y 4828/08 (derogado por el Dec. 734/12 y art.163 Dec. 1510/13), Decretos 2473/10; 2430 y 4170/11 (regula el contenido de Colombia Compra Eficiente); reglamentada por el Decreto 734/12, entre otras tantas disposiciones; con este solo señalamiento se evidencia que existen deficiencias en materia de regulación normativa para la contratación estatal, pues en un año se han producido hasta dos o más regulaciones jurídicas del tema porque las altas cortes han observado vacíos e inseguridades jurídicas. Sin lugar a dudas las entidades cumplen una función muy importante dentro de los procesos de contratación cual es en primera instancia adoptar la decisión tanto de calificación del cumplimiento de requisitos exigidos como de evaluación de las respectivas ofertas, y es precisamente ahí donde muchas se desbordan en sus facultades pues aprovechan las irregularidades jurídicas y terminan siendo imparciales en muchos aspectos, por lo cual más adelante debe intervenir el operador judicial para controlar eso actos administrativos, aumentando así un problema más a la congestión judicial (Santofimio,2011). Como es de saberse día a día se debe mejorar, por ello la constitución de 1991, en su artículo 22810 consagro que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, como función pública de administrar justicia (Consejo de Estado 25.804 de 2014), y el artículo 209 incorporó principios más versátiles para el ejercicio de la función administrativa, en pro de cumplir los fines Estatales11, situación que no acontecía en años anteriores pues predominaba 10 Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 228 “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 11 Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. “Las autoridades administrativas deben coordinar sus 18 la cultura del formalismo procedimental que ni agregaba ni quitaba valor a la propuesta, y se terminaban rechazando ofertas injustificada e indiscriminadamente, aunque fuesen extraordinarias. La Ley 80 intento proteger derechos y garantías, evitando desestimar por irregularidades o incumplimientos frívolos y triviales, sin embargo no todo fue regulado y quedaron muchos vacíos jurídicos. Es así como la ley en mención (art. 25.15 Principio de economía): Manifiesta: “15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.” “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”(Inc. derogado por art. 32 Ley 1150/07, sin embargo, lo incluyeron igual en esta misma ley); como ha sucedido en otras disposiciones por ejemplo el artículo 5 parágrafo 1 Ley 1150/07, fue modificado por la ley 1474/11, a su vez modificada por el Decreto 734/12 artículo 2.2.9, derogado por el artículo 163 del Decreto 1510/13; así las cosas toda la normatividad de contratación estatal se asimila a un árbol lleno de modificaciones jurídicas muchas de ellas repetidas solo que en otros artículos pero ninguna completa; más bien se debería hacer un compendio actualizado a las necesidades y evitar tanta confusión jurídica en los sujetos intervinientes en este proceso (Dworkin,1997). Así las cosas; las entidades públicas no rechazaran las ofertas incompletas por cualquier tipo de deficiencia, únicamente por aquellos requisitos necesarios para su comparación; aquí la entidad estatal debe ponderar la decisión alrededor de un concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión correcta: le actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” 19 corresponde valorar si lo que falta es “necesario para comparar las propuestas”, debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla. (Consejo de Estado 25.804 de 2014). En este punto es importante mencionar que esa libertad que se concede a las entidades estatales debe ser limitada para evitar tantas fallas como las que se presentan hoy en día, por ejemplo el hecho de que esa decisión sea a través de un concepto jurídico indeterminado es muy ambigua pues los mismos deben ser precisados (determinados). “Respecto de los criterios jurídicos indeterminados ha sostenido García de Enterría no implican en ningún caso una discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no” (García, 1983, p. 63). Deben tener un alcance claro y no un criterio particular, a condición de que el proceso de remisión normativa o interpretación sistemática permita establecer y determinar inequívocamente el alcance de la ponderación interpretativa realizada por la entidad, para que su aplicación sea de manera armónica y sistemática con el ordenamiento jurídico fundamentado en criterios objetivos, técnicos, lógicos y empíricos que permitan concretar la hipótesis normativa de manera razonable y proporcionada, so pena de vulnerar el principio de legalidad. Otro paradigma, es el numeral 2 de este mismo artículo 25, el cual señala “2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias”. No puede ser posible que la norma sea para interpretarla, eso quiere decir que no es lo suficientemente clara y lo mismo acontece con la mayoría de la ley 80/93, que contiene muchos conceptos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales”, desde el artículo 2812(interpretación de las reglas contractuales) en adelante; es por ello 12 Para profundizar: Congreso de la Republica de Colombia, Ley 80 de 1993 art. 28 “De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en 20 que múltiples sentencias del juez garante de la supremacía constitucional (Corte Constitucional) en ejercicio del control abstracto los ha declarado como inconstitucionales. Ya en cuanto a los nuevos elementos de valoración sobre subsanabilidad; el artículo 30.7 establece que “7o. (…) en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” Esto no es si la entidad quiere, sino que tiene que cumplir con ello, pues es un derecho del contratista que durante el proceso de evaluación de las propuestas aclare todo aquello que requiera esclarecimiento y que sea susceptible de corregirse, para evitar el rechazo injustificado de su ofertas, y que su participación sea en condiciones tanto de igualdad como de efectividad (Alexy,2004). Es así como; en la etapa de evaluación de las ofertas el artículo 30.8 dispone que “8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”, pues la etapa de observaciones corresponde al momento posterior a la evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues trasgredía esta norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse armonizándolo con el artículo consideración los fines y los principios (…), los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. 21 25.15, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar, adicionar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite el artículo mencionado (Consejo de Estado 27.986 de 2014). Para el Consejo de Estado la segunda solución es la correcta, porque si el artículo 30.8 se aísla para leerlo, significaría que si falta, por ejemplo, una copia de la propuesta, entonces no se podía pedirla al oferente para que subsanara el requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o adicionaría lo que no estaba. De admitir este entendimiento surgiría, de un lado, una contradicción, entre los artículos 25.15 (principio de economía) y 30.7 (regla específica de aplicación en la licitación), con el artículo 30.8, así que el orden en que se interpretan y la coherencia que hay entre ellos indica que la regla debe entenderse conforme al principio, pues éste inspira su alcance y la mejor forma de aplicarla 13. En conclusión, no cualquier omisión en que incurriera el proponente justificaba el rechazo automático de la oferta; en su lugar, había que ponderar si lo omitido “era o no necesario para la comparación de las propuestas”. Sin embargo, como ya se ha manifestado anteriormente esa expresión es demasiado amplia, general, vaga e imprecisa por tratarse de un típico concepto jurídico indeterminado, que carece de certeza y objetividad sobre su significado, es así como algunas entidades califican ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” y terminan realizando una mala selección al rechazar excelentes propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas (Lafont,2001). 13 Para profundizar: La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen. 22 La solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas fue expedir la Ley 1150/07 artículo 5 parágrafo 1, derogando el inciso 2 del artículo 25.15, disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto aclaratorio; declaró que los requisitos no necesarios para la comparación de las propuestas son: “todos aquellos (…) que no afecten la asignación de puntaje, y pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación” (Consejo de Estado 27.986 de 2014). El legislador aparentemente redujo la discrecionalidad con un criterio objetivo más concreto, pero esta norma introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto de la oferta, con la condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad, relacionada con tres criterios: i) falta de capacidad, ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas14 y iii) ausencia de póliza de seriedad. Esto significó que a pesar de que las falencias observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podían corregir, porque no eran subsanables (Bonivento,1999). Teniendo en cuenta lo anterior, los administradores estimaron que hasta tanto el Consejo de Estado no anulara o suspendiera esa disposición, lo que, por cierto, no sucedió, porque la norma no se demandó, las entidades públicas y los oferentes la 14 Para profundizar: El Dec. 4828 de 2008, que reglamentó las garantías en la contratación, señaló que la ausencia de póliza de seriedad de las ofertas era insubsanable-a pesar de que es claro que este requisito no otorga puntaje-, pero sí se pueden corregir los defectos que tuviera la presentada junto con la oferta: Dispuso el inciso final del art. 7.1: “(…) La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo (…)” Esta norma se reprodujo en los dos decretos reglamentarios siguientes de la contratación estatal, pero no en el Dec. 1510 de 2013. 23 presumieron legal, y por tanto la aplicaron, porque no pueden valerse de la excepción de ilegalidad (Consejo de Estado y Corte Constitucional C-037 de 2000). En ese orden de ideas no podemos esperar hasta que demanden todas esas normas jurídicas contrarias a derecho, el constituyente primario (Congreso) haciendo uso de la facultad que le confiere la constitución política en el artículo 150 inciso final “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional.”, este órgano tiene la obligación de realizar un sólo estatuto que contenga todo lo relacionado con el tema y que no se preste para interpretaciones subjetivas, ósea que no contenga ni conceptos jurídicos indeterminados ni tipos en blanco o normas de remisión15. Si bien, Escobar (2000) en el ordenamiento jurídico la regla de reenvío se erige como un valioso instrumento para la atención y solución de determinadas hipótesis jurídicas en plena armonía con el Estado Social de Derecho y la materialización de sus fines, particularmente, para el caso bajo examen, en lo concerniente a la concreción de la justicia administrativa. No obstante, en exceso como acontece con la normativa contractual en Colombia es perjudicial porque con cada articulado remite a muchas normativas y las mismas vuelven a remitir a otras, entonces se complica el trabajo a la hora de ejecutar y aplicar el procedimiento para las entidades encargadas de realizar la contratación (Arrubla,2000). Todo ello se puede limitar a describir conductas que afectan el desarrollo normal de la función pública y que se concretan en el incumplimiento por acción o por omisión de otras normas, pues se trata de tipos en blanco. Sin embargo, se destaca que, en todo caso, el precepto que describa la conducta a ejecutar debe tener un contenido mínimo de especificación normativa para garantizar la protección frente 15 Para profundizar: Tipo en blanco: Lo define la doctrina como aquel tipo que contiene una norma incompleta, dado que el precepto se determina y completa mediante el REENVIO a una norma jurídica distinta que será, generalmente, un decreto o resolución. En otras palabras, es cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su propio sentido. 24 a posibles arbitrariedades, y a su vez, para asegurar la igualdad de los ciudadanos en cuanto a la aplicación de la ley (Sentencia C-818 de 2005). Hasta el Decreto 4828/08 derogado por el Decreto 1510/13 las normativas de contratación han conservado el problema jurídico consistente en la contradicción parcial entre ellos y el artículo 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos los defectos que no asignaran puntaje16, los reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, desconociendo así el requisito de necesidad, toda vez que reguló de manera disímil un tema que ya había sido precisado por el legislador, no ajustándose a la ley porque se crearon tres sub-reglas autónomas con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia de póliza de seriedad. (Sentencia 36.054 de 2010). Cassagne (2009) para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal como siempre debió ser: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas, usualmente indicado en los pliegos de condiciones, sin exceder del día de la adjudicación. 16 Para profundizar: Consejo de Estado. Sentencia 36.054 de 2010. C.P: ENRIQUE GIL BOTERO.- declaró la nulidad parcial del art. 10 Dec. 2474 de 2008, que limitaba la posibilidad de subsanar las ofertas “hasta el momento en que la entidad lo establezca…”, y no como lo expresa la Ley “…hasta la adjudicación del contrato respectivo.” 25 3.2 Régimen jurídico de aclaraciones y explicaciones (art. 30.6 y 7 Ley 80/93). En este punto se verifica la valoración de las ofertas “incompletas”, “inconsistentes” o “poco claras”, como un deber de igualdad, donde la administración debe solicitar a los oferentes, durante la etapa de evaluación de las ofertas, que aclaren y/o expliquen el contenido de algún aspecto, bien porque no es claro, es inconsistente o es confuso, diferenciados con la subsanabilidad en la identidad. Regla general para evaluar y comparar las ofertas: En atención al artículo 30.6 de la Ley 80/93 “6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.” (Cursiva fuera de texto), en este punto se desarrolla la estructura del proceso de selección y la forma óptima como deben presentarse las ofertas: completas y ajustadas con rigor extremo a lo pedido en el pliego de condiciones por ser ley del contrato. Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina estiman que la interpretación de esa disposición no puede extremarse hasta creer que incumplir o acreditar un requisito en forma diferente a la señalada en el pliego necesariamente conduce al rechazo de la oferta, de hecho esta disposición normativa no señala la consecuencia que produce el incumplimiento (Aarnio,1990, 13 de noviembre). La anterior disposición debe interpretarse en forma integral con las demás normas, principios y valores de la Ley 80, específicamente las que confieren a los oferentes la posibilidad de subsanar, aclarar o explicar su oferta, e incluso las que le asignan 26 a las entidades la función de corregir, oficiosamente, ciertos requisitos17; convirtiéndose en un problema cuando las entidades realizan una interpretación literal, aislada y extensiva, haciendo que requisitos que solo facilitan la evaluación de las propuestas, adquieran la connotación de causales de rechazo; de ahí se infiere que no cualquier desviación de la oferta, en relación con el pliego, justifica su rechazo. De allí se concluye que el artículo 30.6 no rige los requisitos simplemente formales, que son presupuestos para participar en el procedimiento y no hacen parte de los elementos que permiten comparar las ofertas, aspectos que no constituyen, en ningún caso, justificación suficiente para rechazar la propuesta, ni siquiera cuando la entidad solicite que se subsanen y el oferente no lo haga, ya que la finalidad de esos requisitos es solo facilitar el examen de las propuestas. En este sentido, el ex magistrado Humberto Cárdenas señala que la interpretación del artículo 30.6 no puede ser rígida, sino razonable. Añade que la intención del legislador fue permitir que ciertos aspectos de la oferta (“desviación” o “apartamientos”) que no se ajustaran al pliego pudieran remediarse: “Las ofertas que se presenten a una licitación o concurso deben sujetarse a las estipulaciones de los pliegos de condiciones, so pena de que sean descalificadas. Tal ha sido el criterio legal y doctrinario predominante en esta materia y fundamenta dicha regla en el hecho de ser los pliegos la ley del contrato que habrá de celebrarse. De ahí que la mayor parte de los tratadistas coincida en expresar que el contrato viene a ser una mera instrumentalización de lo que quedó establecido en el momento en que cobró ejecutoria el acto que lo adjudicó. Con todo, no es razonable extremar 17 Para profundizar: Consejo de Estado. Concepto 00034 de 2010. Interpretación del art. 30.6 “el oferente tiene la carga de presentar su oferta en forma íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones habilitantes (…), de manera que la entidad licitante pueda, con economía de medios, evaluarla lo más eficientemente posible, y sólo si hace falta algún requisito o un documento, la administración puede requerirlo del oferente. Este último proceder se realiza por excepción, pues la regla general debe ser el cumplimiento del art. 30.6 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por parte de cada uno de los proponentes.” 27 las cosas. La esencia de éstas no puede sacrificarse en aras de las simples formas externas de lo adjetivo (Consejo de Estado 27.986 de 2014). “Esta ley no emplea las expresiones desviación y apartamiento de los pliegos, que son de uso frecuente en la doctrina, pero contiene una serie de normas que dan idea nítida de que el legislador ha querido poner fin a la práctica inveterada de rechazar las propuestas por razones intrascendentes y fútiles” (Cárdenas, 1994, pp.51 a 55). En consecuencia, la regla que contiene el artículo 30.6 rige en relación con los requisitos del pliego que inciden en la valoración de las propuestas, y las demás exigencias sustanciales que contenga, que si bien no afectan la comparación (no inciden en el puntaje ) son requisitos de participación, por tanto fundamentan el rechazo de un ofrecimiento. Sin embargo, dicho cumplimiento es ideal que se satisfaga cuando se entrega la oferta; pero si desgraciadamente no sucede así, puede subsanarse, de conformidad con el inciso 2 del artículo 25.15 de la Ley 80, y en la actualidad parágrafo 1 artículo 5 Ley 1150/07, que concreta que la comparación de las ofertas se hace con base en los requisitos que otorgan puntaje. El artículo 30.7 de la Ley 80 se debe armonizar con el artículo 30.6; pues se trata de un caso especial de adecuación de la oferta al pliego de condiciones; y más que una forma de subsanabilidad es una posibilidad diferente: la oportunidad de aclarar o explicar lo que contiene la propuesta, solo que es discutible la interpretación o conformidad con el pliego que da la entidad. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas que se diferencia de la subsanabilidad, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos, sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, así que el requisito que el pliego exige aparentemente lo cumple la propuesta. No se trata de la “ausencia de requisitos o falta de documentos (del artículo 25.15 Ley 80 y 28 artículo 5 parágrafo Ley 1150)”; sino de la posibilidad de aclarar o explicar lo que existe en la propuesta (Dávila, 2003, p. 288).18 Por ello a continuación se analizara por separado el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas y el régimen de las aclaraciones o explicaciones de las mismas y sus diferencias. Según el DRAE, Aclarar es: “8. tr. Hacer ilustre, esclarecer; 10. tr. Hacer claro, perceptible, manifiesto o inteligible algo, ponerlo en claro, explicarlo”. Como se observa, en el segundo significado, aclarar es sinónimo de explicar, que a su vez se define como: “1. tr. Declarar, manifestar, dar a conocer lo que alguien piensa; 2. tr. Declarar o exponer cualquier materia, doctrina o texto difícil, con palabras muy claras para hacerlos más perceptibles; 5. tr. Dar a conocer la causa o motivo de algo; 6. prnl. Llegar a comprender la razón de algo, darse cuenta de ello”. Únicamente el legislador puede definir el sentido correcto para brindar claridad a aquellas expresiones y contenidos que dan lugar a interpretaciones encontradas. Aclarar o explicar no presume agregar a la oferta requisitos omitidos, es dar a entender las causas de lo que se encuentra en la oferta, es decir, no se agrega algo a lo propuesto, sino se da a entender lo que contiene. Sin embargo, no obsta para que con esa misma finalidad se aporten documentos que no estaban en la oferta, siempre que no se adicione un requisito del pliego que se incumplió, sino que tiene por finalidad explicarlo o aclararlo (Pino, 2005, p. 301).19Todo con el 18 Para profundizar: Sobre la posibilidad de presentar explicaciones y aclaraciones la doctrina expresa: “Durante el plazo dispuesto para la evaluación, podrá solicitar aclaraciones y explicaciones que requiera en relación con las ofertas. Debe advertirse que esta posibilidad encuentra su justificación para eventos de ambigüedad de la propuesta y no puede ser utilizada para que so pretexto de una aclaración se modifiquen, complementen, adicionen o mejoren. Con razón podría señalarse que en ejercicio de esta atribución no se incorporan en las ofertas nuevos documentos pues se trata, (…) de aclarar dudas en su presentación y no de cambiar o corregir ciertos aspectos”. (Dávila, 2003, p. 288). 19 Para profundizar: Sobre la posibilidad de explicar o aclarar la oferta, Pino (2005) señala que se puede hacer añadiendo documentos, lo que no implica modificar la oferta: “Dentro del plazo de las evaluaciones la entidad estatal podrá, solicitar „las aclaraciones y explicaciones que estime indispensables‟. Adicionalmente, si los oferentes lo consideran pertinente, podrán hacer las aclaraciones que consideren oportunas sin que sea necesario el requerimiento expreso de la entidad. Las aclaraciones permitirán a la entidad precisar el alcance 29 propósito de contribuir a adecuar las ofertas a los pliegos de condiciones y hacer más perceptible el ofrecimiento hecho, dilucidando un aspecto dudoso o definiendo las incoherencias. Haciendo uso de la hermenéutica el legislador debe precisar el alcance y sentido del estatuto de contratación estatal, permitiendo que el mismo contenga un lenguaje común, al igual que los pliegos de condiciones y en general todo el proceso de contratación; ello con el fin que todas las personas lo comprendan y no se preste para mal interpretaciones. 3.2.1. Subsanabilidad (art. 25.15 Ley 80/93, hoy parág. 1 art. 5 Ley 1150/07). La expresión subsanar no tiene origen legal, se construyó a partir de la praxis de los operadores jurídicos, apoyados en las disposiciones de la Ley 80, que permitían corregir aspectos de las ofertas requeridos por los pliegos de condiciones, ósea la ley contempló la posibilidad pero no la nombró con un concepto específico, por lo que el término que se impuso fue subsanar. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española –DRAE-, define subsanar como: “1. tr. Disculpar o excusar un desacierto; 2. tr. Reparar o remediar un defecto”. Subsanar, unido al artículo 25.15, reiterado por el parágrafo 1 artículo 5 Ley 1150, implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a “la ausencia de requisitos o la falta de documentos” que afecten el futuro contrato del proponente, siempre y cuando no incidan sobre la comparación de las ofertas pueden ser reparados o subsanados (Sentencia exp. AP 25000-1326-000-2005-00240-01 de 2009). Todo con la de aquellos aspectos confusos (…) de las ofertas, pero en ningún caso éstas podrán implicar una modificación del ofrecimiento. Ocurrirá una modificación si se presentan informaciones no referidas en la oferta, por tanto, presentar un documento que permita acreditar la información contenida en la oferta constituye una modificación”. (Pino, 2005, p. 301) 30 finalidad de adecuar las ofertas a los pliegos y remediar un defecto, por incumplimiento de un requisito sustancial del mismo. 3.2.2. Supuestos usuales que exigen aclaraciones. Incoherencias: cuando sobre un mismo requisito la oferta cuenta con dos datos diferentes: conforme a uno dice algo concreto, y conforme al otro el contenido cambia, trayendo como consecuencia que la oferta no se ajuste a lo pedido. Navia (1993) en este evento, la entidad no debe actuar conforme a la primera impresión, y menos si es la más gravosa para el proponente, aunque tampoco debe tomar partido irreflexivamente en su favor. Existen dos opciones: a) Aplicar una regla previsiva del pliego que dirima la controversia, como cuando expresa que: “en caso de contradicciones entre un lugar y otro de la oferta prevalecerá uno de ellos”, pero se requiere que este haya anticipado el problema, en cuyo caso el principio de legalidad impone la aplicación. b) Permitir al proponente que defina el alcance de la obligación que adquirirá, porque no se puede adjudicar, y celebrar luego el contrato, para posteriormente esperar que en calidad de contratista discuta que el alcance de su propuesta fue otro, porque conduciría a una afectación del servicio público. Falta de claridad: Cuando su interpretación se dificulta por utilizar términos difíciles de entender, o cuando no se comprende el alcance propuesto. No son contradicciones entre contenidos de la propuesta, sino que la entidad no entiende su alcance, así que necesita información adicional que lo precise; si el error es de fondo se debe rechazar. 31 Oferta con precio artificialmente bajo (Dec 1510/12 art. 28): La entidad no puede rechazar inmediatamente la propuesta; en su lugar debe: i) pedir explicaciones al oferente para que justifique el valor y ii) analizada la respuesta decidir su rechazo o permitir que continúe en el proceso, dependiendo de que las aclaraciones justifiquen satisfactoriamente el motivo del precio bajo. 3.2.3. Consecuencias, en oferta con datos confusos. La falta de claridad no supone, un problema de subsanabilidad; aunque en ocasiones conduce a aplicarlo. En estos eventos, la oferta está completa, pero no es preciso su contenido, así que la administración debe indagar por el alcance exacto de lo propuesto, para despejar las inquietudes, y con base en ellas tomar las decisiones correspondientes; como consecuencia la administración puede concluir: a) Que la oferta está perfecta, y continúa su evaluación. b) Que la oferta no se ajusta a lo pedido, en cuyo caso optará por: i) permitir que se subsane el defecto que se puso en evidencia con la explicación; ii) rechazar la oferta, cuando el defecto es insubsanable, o iii) evaluar la oferta, con la consecuencia consiguiente que produce el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en caso de que no provoque el rechazo sino un castigo en su valoración (Consejo de Estado 27.986 de 2014). Cabe resaltar, que la aclaración se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; cuando se trate de inconsistencias que ya estén incluidas en la oferta, allí no se modifica el ofrecimiento, sólo se aclara lo que ya existe, no se subsana nada; es decir, que si el proponente incumple un requisito sustancial del pliego, la entidad debe pedir explicaciones para que se subsane, si es susceptible de ello. Incluso, como lo 32 señala el artículo 30.10, la audiencia es una instancia deliberativa donde se toman decisiones que inciden en el procedimiento de selección, aunque lo ideal es que las aclaraciones y explicaciones se soliciten durante la etapa de evaluación, antes de que la entidad elabore el acto administrativo, para garantizar que los oferentes puedan impugnarlas en el término de traslado de la evaluación (Santofimio,2006). 3.2.4. Oportunidad para subsanar, aclarar o explicar la oferta. En virtud de las Leyes 80/93 y 1150/07, la temporalidad es limitada, a partir del momento en que empieza la etapa de evaluación, abarcando el análisis de las observaciones contra el informe de evaluación hasta antes de la adjudicación, incluso, en la audiencia. Aunque no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que dentro de él la entidad requiere al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada (art. 25.1 Ley 80)20. El plazo debe ser razonable y previsto en los pliegos de condiciones; si dicho término no fue contemplado, la administración discrecionalmente no irrazonablemente (Ley 1437/11 art. 44), fija uno ad hoc, porque no puede escudarse en semejante vacío jurídico para prescindir del derecho del oferente; debería ser la misma norma quien fije el termino porque si no la administración conserva la posibilidad de ampliarlo o de admitir o no la entrega tardía, entonces no sería justo con los oferentes que a unos se les dé un trato y a otros una 20 Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993 par. 1 art. 5 “(…) En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”. En efecto, la norma establece que hasta la adjudicación la entidad puede requerir para que se subsane el requisito, mas no que el proponente subsane a su arbitrio durante ese lapso, por lo que debe acogerse al término fijado por la administración. 33 oportunidad diferente, allí no habría seguridad jurídica (Consejo de Estado 27.986 de 2014). Conclusiones Teniendo en cuenta que la ley siempre se queda corta frente a la realidad; el legislador ha intentado reglamentar la contratación estatal en su totalidad, ejecutando importantes avances normativos del tema para evitar la discrecionalidad y libertad de interpretación de las entidades públicas. Sin embargo, no ha sido suficiente, pues aún algunas siguen aprovechando los vacíos jurídicos de la norma, por ejemplo respecto de plazos, contenido para la presentación de las ofertas, libertad de configuración del pliego de condiciones, causales de rechazo y deficiencias subsanables (aunque este último existe, pero es un criterio subjetivo), por lo cual se hace indispensable que el Congreso haciendo uso de su facultad constitucional expida un único estatuto de contratación, para eliminar todo factor indeterminado, es decir, que cree una norma clara y específica (con lenguaje común para cualquier persona, listas taxativas, términos fijos, etc.) cerrando toda oportunidad a la administración de introducir modificaciones e interpretaciones subjetivas con apariencia legal pero evidentemente contrarias a derecho, que a futuro generaran cuantiosas indemnizaciones pecuniarias por la indebida adjudicación de contratos. Lo anterior, se hace necesario para que exista una razonable seguridad jurídica, por cuanto todo el articulado de la normativa contractual contiene conceptos jurídicos indeterminados y tipos en blanco, estos últimos que son complementados a partir del contenido legal previsto en otras disposiciones, incluso algunas no contractuales. De igual forma muchos artículos se siguen reproduciendo de manera idéntica en otras normas y el problema jurídico persiste, porque sólo 34 cambian el número de los mismos o los denominan de otra forma pero el contenido es igual; ha sido tanto el error que en decretos anteriores como el 066/08 artículo 10 (derogado por el 734/12) permitió que la entidad señalará taxativamente en el pliego de condiciones los requisitos tanto subsanables como no subsanables, cuando esta no es su facultad reglamentaria, sino competencia del legislador; pues la Constitución le ha otorgado al Ejecutivo su propia autonomía e identidad ante el poder legislativo y judicial, pero no en cuanto al tema en mención (Schmidt, 2012). Existen serias ambigüedades jurídicas, incluso el propio Consejo de Estado se ha contradicho en este tema, por ejemplo en las sentencias: 27.986 y 29.855 emitidas el 12/11/14, la subsección A manifestó que, pese a haberse establecido que los requisitos que no otorgan puntuación son subsanables, como el de capacidad (requerimiento habilitante que no otorga calificación), no podía corregirse, luego entonces, la refutación se presentó cuando, (i) se dijo que las exigencias que no puntuaban podían ser enmendadas, y (ii) se manifestó que la capacidad, no puede corregirse. Posición última que se comparte, puesto que lo contrario, devendría en detrimento del derecho a la igualdad de los oferentes que cumplieron con los requerimientos y accedieron al proceso, exigencia que pese a erigirse en un formalismo, son ritualidades a las que se somete quien participa en la contratación, admitir esa enmienda puede asimilarse al mejoramiento de la propuesta; siendo esta otra razón para que la nueva regulación se expida con suma urgencia para dar a los funcionarios certeza sobre cómo adelantar sus actuaciones y no dejar más la interpretación de las normas a un particular, porque propicia una anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificulta en la posibilidad de alcanzar el bien común. 35 Respecto de lo antecedido; Santofimio (2011), expresa: Para efectos de establecer la base legal de la participación dentro del correspondiente procedimiento de escogencia de contratistas, se deben indicar “... los requisitos objetivos necesarios para participar (…)...”, (…) para que quien desee ofrecer sus bienes o servicios a la entidad estatal lo haga en condiciones de igualdad con todos y cada uno de los sujetos del tráfico jurídico ordinario. Es reprochable, que se incorporen en los pliegos requisitos violatorios (…) o de interpretación subjetiva, que dan lugar a frustrar la participación (…)(lit. a art. 24.5 Ley 80/93). Por ello, el Juez debe interpretar críticamente la responsabilidad que le precede para resolver el tema de contratación, estableciendo hasta dónde han llegado las decisiones previas, cuál es el asunto primordial o tema de la práctica, tomando todo como un conjunto integral, para mejorar progresivamente la práctica jurídica (Dworkin, 1997). La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto, y quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: legalidad conforme al ordenamiento, eficacia social y corrección material (Alexy, 2004, p. 21); pero mientras se modifican las vaguedades de los estatutos de contratación, la única solución de la entidad contratante es señalar pautas que no contraríen el ordenamiento vigente y acudir constantemente a los principios de transparencia, economía, buena fe, equidad, y selección objetiva, con sujeción a los límites de razonabilidad, idoneidad moral y proporcionalidad, para no vulnerar los derechos de los oferentes. En resumen, la certeza jurídica debe cubrir dos elementos (a) el razonamiento jurídico evitando la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con este último, las decisiones jurídicas deben estar conformes no solo con el Derecho formal, sino también 36 satisfacer criterios de certeza axiológica moral, donde el razonamiento sea racional y sus resultados satisfagan las demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima (Aarnio, 1990). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Libros: Alexy, R. (2004). El concepto y validez del derecho. 2 Edición (p.21). Barcelona: Editorial Gedisa. Arrubla, J.A. (2000). Contratos Mercantiles, (Tomo 1), 2 Edición: Biblioteca Jurídica DIKE. Bonivento, J.A. (1999). Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, (Tomo 2), 4 Edición: Ediciones Librería del Profesional. Cárdenas, H. (1994). Comentarios al estatuto general de contratación de la administración pública (pp. 51-55). Medellín, Colombia: Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Cassagne, J.C. (2009). El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. 1 Edición. 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