Opinión 096-2015/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 6758063
OPINIÓN Nº 096-2015/DTN
Entidad:
Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Editora Perú
Asunto:
Ampliación de plazo y prestaciones adicionales en un contrato
de servicio de ejecución periódica o continuada.
Referencia:
a) Carta N° 0021-J0000-EP-2015
b) Carta N° 023-J0000-EP-2015
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, la Gerente Legal de Editora Perú, consulta
sobre los alcances de las prestaciones adicionales y la ampliación de plazo en un
contrato de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“Podríamos hablar de mayores prestaciones inclusive cuando uno de los
componentes de la prestación, el plazo, se va a extender durante un periodo
en el que se deben seguir ejecutando los servicios y por finalidad se debe
entender el sentido teleológico de la finalidad contractual en cada
contratación, que en los casos de los ejemplos serían brindar seguridad y
vigilancia así como brindar servicios de limpieza?”(sic).
De forma previa al análisis correspondiente, es importante dejar en claro que como
parte de la programación que debe llevar a cabo cada Entidad, se determinan
aquellos servicios cuya ejecución se realiza de manera periódica o continuada y se
requieren permanentemente.
En estos casos, toda Entidad es responsable de programar la contratación de estos
servicios garantizando su continuidad, a razón que el mismo no se interrumpa y la
Entidad no se vea perjudicada de forma alguna.
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De ello, se desprende que al tratarse de prestaciones continuadas y permanentes,
finalizado el plazo de estos servicios, corresponde la suscripción de un nuevo
contrato, debiendo haberse cumplido con llevar a cabo el proceso de selección
respectivo previamente.
Efectuadas estas consideraciones, procederemos al análisis de los puntos que son
materia de consulta.
2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley y 11 del
Reglamento, corresponde al área usuaria de los bienes, servicios u obras a ser
contratados por una Entidad, definir con precisión las características,
condiciones, cantidad y calidad de estos, de acuerdo con sus necesidades, las
que se encuentran vinculadas con el logro de los objetivos institucionales.
De ello, se desprende que en la contratación de un servicio en general1, el área
usuaria, es la encargada de formular su requerimiento definiendo con precisión
las condiciones del servicio que requiere sea contratado.
Como parte de la definición de los términos de referencia, el área usuaria
establece el plazo de ejecución del servicio, el mismo que se traduce en el
período durante el cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar la
prestación.
Por tanto, puede entenderse que al culminar el plazo de ejecución previsto por
la Entidad, se debería alcanzar la finalidad del contrato.
2.1.2 Al respecto, sobre dicho plazo, el numeral 41.6 del artículo 41 de la Ley señala
que: "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por
atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modifiquen el cronograma contractual".
Asimismo, el artículo 175 del Reglamento, establece los casos en los cuales
procede la ampliación del plazo contractual, siendo estos:
"1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En
este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere
otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del
contratista por culpa de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor."
El segundo párrafo de este mismo artículo precisa que: "El contratista deberá
solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la
notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador
del atraso o paralización."
De acuerdo con el numeral 48 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, por
“servicio en general” se entiende a: “La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica
para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar
terminadas sus prestaciones.”
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Como puede apreciarse, la ampliación del plazo contractual está condicionada
a determinados supuestos previstos en la normativa de contrataciones del
Estado, correspondiendo todos a situaciones en las cuales el plazo de ejecución
se ve afectado por factores externos y de forma imprevista o a raíz de la
ejecución de prestaciones adicionales en el contrato.
Además de ello, debe ser solicitada por el contratista siguiendo el
procedimiento y plazos previstos en el artículo 175 del Reglamento.
En ese sentido, si lo que una Entidad requiere es que un servicio se brinde por
un plazo mayor al contratado inicialmente, sin que hayan mediado situaciones
que afectaran directamente su normal ejecución, no se configura un supuesto
de ampliación de plazo, de acuerdo con lo previsto en la normativa de
contrataciones del Estado.
2.1.3 Ahora bien, se consulta si la extensión del plazo de un contrato de servicio,
puede considerarse o entenderse como una prestación adicional.
Al respecto, cabe señalar que cuando una Entidad celebra un contrato con
determinado proveedor, busca asegurar la ejecución de prestaciones a su favor
que satisfagan sus necesidades.
En ese orden de ideas, y atendiendo a la finalidad del contrato, los artículos 41
de la Ley y 174 del Reglamento establecen que la Entidad, excepcionalmente y
previa sustentación por parte del área usuaria, podrá ordenar y pagar
directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el veinticinco
por ciento (25%) del monto del contrato original, en el caso de bienes y
servicios, y siempre que resulte indispensable para alcanzar la finalidad
del contrato.
Como fundamento de lo anterior, se tiene que durante la ejecución del contrato,
la Entidad cuenta con las herramientas necesarias para advertir la eventual
inviabilidad del proyecto o hacer frente a determinadas circunstancias ajenas a
la voluntad de las partes que, como única solución, exijan la ejecución de
determinadas prestaciones — no contenidas en el contrato original — para
alcanzar el interés principal de la Administración, cual es la satisfacción de sus
necesidades y, con ella, la realización del interés público.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que la ejecución de prestaciones
adicionales supone la ejecución de nuevas prestaciones o prestaciones
diferentes a las originariamente pactadas, no previstas en el contrato pero que
resultan necesarias para que se cumpla con la finalidad para la que fue
celebrado.
Por su parte, el plazo de ejecución de un servicio es una condición del contrato
que se determina desde el requerimiento efectuado por el área usuaria, en
función de sus necesidades, entendiéndose que la Entidad ha previsto que en
dicho periodo de tiempo se alcanzará la finalidad del contrato.
En dicha medida, la sola extensión del plazo de un contrato de servicio no
puede ser considerada como una prestación adicional al contrato, toda vez que
no se cumplen con las condiciones previstas en la normativa para ello.
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Asimismo, debe recordarse que la persistencia en la necesidad de la ejecución
de un servicio, cuyo plazo contractual ya ha culminado, da lugar a la
convocatoria de un nuevo proceso de selección, ello con el propósito de
contratar nuevamente este mismo servicio; de forma tal, que su continuidad no
se vea afectada.
Esta es una situación que suele presentarse en el caso de los contratos de
ejecución periódica o continuada, donde la necesidad de un mayor plazo del
servicio, no debe confundirse con la necesidad de ejecutar prestaciones
adicionales no previstas en el contrato. La continuidad en la ejecución del
servicio supone la suscripción de un nuevo contrato.
2.1.4 Precisado lo anterior, se debe indicar que si bien es responsabilidad de cada
Entidad efectuar correctamente la programación de sus contrataciones; puede
darse el caso que ante la ocurrencia de situaciones imprevistas, la convocatoria
del proceso de selección no se lleve a cabo dentro del plazo programado (sin
perjuicio de las responsabilidades que se detecten por el retraso del proceso),
existiendo la posibilidad que este hecho afecte la continuidad en la prestación
del servicio.
Ante estas situaciones, la normativa sobre contratación pública ha dispuesto
que a través de las contrataciones complementarias la Entidad podrá contratar
complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, dentro de
los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato, por única vez y
siempre que haya convocado el proceso de selección correspondiente para
contratar los bienes o servicios requeridos por la Entidad, hasta por un máximo
del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se
trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones
que dieron lugar a la contratación.
De este modo, dicha contratación complementaria se materializará a través de
la celebración de un nuevo contrato que dará lugar al nacimiento de una
relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada entre la Entidad y el
contratista.
En tal sentido, si una Entidad requiere que el contratista le brinde un servicio
por un plazo mayor al contratado inicialmente, debe convocar un nuevo de
proceso selección. De surgir situaciones imprevistas que afecten el desarrollo
del proceso, la Entidad tiene la posibilidad de efectuar una contratación
complementaria del servicio, siempre que se cumplan las condiciones
establecidas en el artículo 182 del Reglamento.
2.2
“¿se podría entender que al ser el plazo una obligación, éste sólo ha sido
pactado por un periodo de tiempo, por lo que si el usuario advierte que se
requiere una mayor prestación en relación al plazo de ejecución para no
desproteger a la entidad de seguridad y de asegurar contar con ambientes
limpios y adecuados, se sustenta la existencia de mayores prestaciones
necesarias para alcanzar la finalidad contractual?” (sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la persistencia en la
necesidad de la ejecución de un servicio, cuyo plazo contractual ya ha
culminado, no supone la ejecución de prestaciones adicionales no
contempladas en el contrato.
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Ello, da lugar a la convocatoria de un nuevo proceso de selección, con el
propósito de contratar nuevamente este mismo servicio; de forma tal, que su
continuidad no se vea afectada.
Por tanto, si una Entidad requiere que el contratista le brinde un servicio por un
plazo mayor al contratado inicialmente, debe tomar las previsiones del caso
para programar y convocar oportunamente un nuevo proceso de selección, de
manera que no se produzca el desabastecimiento del servicio que dé lugar al
deslinde de responsabilidades a las que hubiera lugar. No obstante, de mediar
situaciones imprevistas que afecten el desarrollo del proceso, la Entidad tiene
la posibilidad de efectuar una contratación complementaria del servicio, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 182 del Reglamento.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La ejecución de prestaciones adicionales supone la ejecución de nuevas
prestaciones o prestaciones diferentes a las originariamente pactadas, no
previstas en el contrato pero que resultan necesarias para que se cumpla con la
finalidad para la que fue celebrado.
3.2
El plazo de ejecución de un servicio es una condición del contrato que se
determina desde el requerimiento efectuado por el área usuaria, en función de
sus necesidades, entendiéndose que la Entidad ha previsto que en dicho periodo
de tiempo se alcanzará la finalidad del contrato.
3.3
Si la Entidad requiere que el contratista le brinde un servicio por un plazo
mayor al contratado inicialmente, debe convocar el proceso de selección
correspondiente. No obstante, de surgir situaciones imprevistas que afecten el
desarrollo del proceso, la Entidad tiene la posibilidad de efectuar una
contratación complementaria del servicio, siempre que se cumplan las
condiciones establecidas en el artículo 182 del Reglamento.
Jesús María, 3 de junio de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP/