SD 44836 – Causa 23.999/2009 – “P. V. S. c/ Jumbo Retail

SD 44836 – Causa 23.999/2009 – “P. V. S. c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido” – CNTRAB –
SALA VII – 06/11/2012
En la ciudad de Buenos Aires, a los 6 días del mes de noviembre de 2012, para dictar sentencia en
los autos : "P. V. S. C/ JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO" se procede a votar en el
siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 34/45 se presenta la actora e inicia demanda contra JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. en
procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora con fundamento en las
disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.//Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada desde el 03-01-2000,
cumpliendo tareas de cajera, con un horario de 6 a 15 horas los lunes, miércoles, sábados y
domingos, completando 144 horas semanales, dato que califica de esencial para establecer las
diferencias salariales y de liquidación final de acuerdo a lo dispuesto en el art. 92 ter de la L.C.T.
según ley 24.465.Sostiene que el salario por jornada completa de 192 hs. que debió haber percibido asciende a $
3.217,73.En cuanto al acoso sufrido en sí, señala que con fecha 22-02-01 nace su hijo, con problemas
médicos (prematurez, encefalopatía crónica no evolutiva, displasia broncopulmonar con una
incapacidad motora, mental y visual del 100%)).Relata que luego de la licencia de tres meses, al reintegrarse su empleadora comienza a trasladarla
por diferentes puestos y objetivos dentro del supermercado, siendo luego devuelta a su puesto
como consecuencia de sus reclamos, pero sin que se la habilite a trabajar, de modo que los
últimos tiempos del vínculo permanecía sentada sin hacer nada.A ello se suma que la demandada le reprochaba que no () dedicase más tiempo al trabajo, siendo
que por el cuadro familiar expuesto la actora no podía optar por una jornada de 192 horas
semanales.Dice que, al advertir que por la carga horaria trabajada por la actora (144 horas semanales) la
hacía merecedora de cobrar un salario como trabajadora de jornada completa, la despide y le
liquida las indemnizaciones sin cumplir con lo dispuesto por el art. 92 ter de la L.C.T., reformado
por la Ley 26.474.Concretamente aclara que su acción tiene como objeto el reclamo tanto de las diferencias
salariales en la liquidación final por despido como el resarcimiento de los daños sufridos por la
trabajadora en ocasión del acoso psicológico sufrido que concluyó con su despido discriminatorio
(el 11-02-2009).La demandada responde a fs. 99/111vta.Opone excepciones de falta de legitimación pasiva y activa;; desconoce los extremos invocados
por la actora; relata su versión de los hechos y pide la citación como tercero de LA CAJA
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO ART S.A. quien se presenta y responde la citación a fs.
185/199.La sentencia de primera instancia obra a fs. 543/549vta. en la que la "a-quo", luego de analizar los
elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido parcialmente favorable a las
pretensiones de la parte actora.Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la parte demandada (fs. 559/560) y por la parte
actora (fs. 551/553vta.). También hay apelaciones de los letrados de la actora (fs. 555) y Sra. perito
contadora (fs. 557), quienes consideran reducidos sus respectivos honorarios.Por una cuestión de mejor metodología trataré los agravios articulados por las partes en el
siguiente orden:
II.- La demandada cuestiona la conclusión a la que ha arribado la "a-quo" al declarar que el
despido de la actora resultó discriminatorio.A mi juicio no hay en el recurso datos o argumentos eficaces para revertir el fallo en este
substancial punto.En relación a este tema en debate, he tenido oportunidad de señalar que el art. 14 bis de la
Constitución Nacional garantiza la protección contra el despido arbitrario. En orden a ello, se ha
elaborado una doctrina que quedó plasmada en la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, que
dispone una reparación tarifada que se presume abarcativa de todos los daños y perjuicios que
pueda haber ocasionado la decisión rescisoria. La consecuencia del despido sin causa es la
indemnización tarifada que conlleva una función reparatoria.Pero el ordenamiento legal argentino también contempla indemnizaciones agravadas en razón de
actos discriminatorios por los cuales están condicionadas y se elevan cuantitativamente sobre la
indemnización pura y simple.Tanto la indemnización pura y simple por despido arbitrario, como las agravadas previstas en el
ordenamiento laboral son indemnizaciones tarifadas, donde se tiene en cuenta el salario, la
antigüedad y en su caso la existencia de la condición que radica en la presunción legal (despido
por maternidad, por matrimonio, etc.).-
No obstante, si la acción que el trabajador ha de intentar se basa en la Ley 23.592, ya nos
apartamos de la tarifa y el discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el
daño moral y material ocasionado, lo que nos remite directamente a los parámetros del Código
Civil, y dicha reparación será efectuada por el Juez sobre la base de los elementos que se aporten
en el proceso (ver mi trabajo "La indemnización pura y simple ante el despido arbitrario y la
indemnización por discriminación en la legislación a la que puede acceder el trabajador",
publicado en Errepar – DLE – Nº 221- Enero/2004 – T XVIII).Numerosos fallos están en la actualidad abordando el tema de la violencia laboral, ya sea que se
produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del
puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo
incorporado.En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el
acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes, hasta hechos únicos
instantáneos y definidamente descalificantes.A la vez, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a
los hechos o al hecho que hay que acreditar, tener presente que los indicios son indicadores o
conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea
cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se
vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe
dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar
encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación,
acoso o lo que fuere (ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de
agravio a la inherente dignidad humana", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social, Lexis Nexis, enero/2007).Dice Hernando Devis Echandía en "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina
"indicium" es una derivación de "indicere", que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función
la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho
indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por
reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto, entendemos por indicio, un hecho
conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de
aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la
experiencia o en principios científicos o técnicos.En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero
también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se
conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio
que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de
argumentum o signum para referirse al indicio.-
En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con
mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o
inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es
diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la
aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal
moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución
de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa
según el caso apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en
mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala
VII, en "Barbe, José María c/ Metrovías S.A.", Sent. 36.961 del 17-09-03).En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor
posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios, y no lo hizo.Y bien, tal como lo indicó la "a-quo", los testigos que han declarado en autos –y cuyos dichos se
transcriben en sus partes esenciales en el fallo- constituyeron suficientes indicios de que la
accionante, no sólo en cuanto los cambios de sector de los que fue objeto (sin justificación alguna)
sino también al ser despedida sin causa, que aparece, en el caso, como colofón de la persecución
anterior,a ha sido víctima de discriminación.Es más, con tales dichos y la prueba oficiaria quedó domostrada la incapacidad del hijo de la
actora, la situación familiar (madre soltera único sostén) –situación ésta que era conocida por
todos en la empresa- no obstante lo cual, con la entrada en vigencia de la ley 26.474, que
modificaba los requisitos de validez de la jornada reducida contemplada por el art. 92 ter de la
L.C.T. fue compelida a modificar la jornada de trabajo pactada.Y, ante el pedido de mantener su jornada reducida, fue despedida sin causa.La demandada no desconocía la situación familiar de la actora, y no obstante ello, aparece
violando un claro principio del Derecho del Trabajo, y propio, a la vez, del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, como es el "principio de adecuación de la vida laboral y familiar" del
trabajador (Conf. Conferencia del X Congreso de Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales;
Estela Ferreirós; Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Abeledo Perrot; en prensa).Sobre la base de todo lo que he dejado expresado, entiendo el despido decidido fue
absolutamente discriminatorio, por lo que debe confirmarse el fallo en este substancial punto.Agrego, a mayor abundamiento que, aún cuando la actora no haya basado su reclamo en la ley
23.592 ello no es obstáculo para su procedencia en atención al principio "iura novit curia", que
enuncia la función del Juez de suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal.Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las
partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera
y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a
sostener que "el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe
fallar".-
III.- La parte actora cuestiona el fallo en cuanto rechazó su reclamo de diferencias indemnizatorias
y a mi juicio lo hace con razón.En efecto, el despido de la actora se produjo con fecha 11 de febrero de 2009, es decir
encontrándose ya vigente la reforma del art. 92 ter. L.C.T. (ley 26.474, B.O. 23/01/2009), lo que
ocurrió el 1º de febrero de 2009. No obstante ello, sentenció que al momento del despido no se
había devengado la totalidad del salario mensual de dicho mes sino una fracción del mismo. Y para
hacerlo, entre otros fundamentos, dijo que en virtud del art. 3 del Código Civil, los cambios
introducidos por la ley 26.747 en la cuantificación del mínimo retributivo en materia de contrato a
tiempo parcial, no podían extenderse a las remuneraciones anteriores a su entrada en vigencia (el
resaltado me pertenece).No comparto esta conclusión.Digo ésto, porque la C.S.J.N. ha expresado en la causa "Arcuri Rojas, Elisa c. ANSES" de fecha 3 de
noviembre de 2009, que "…la posibilidad de aplicar la nueva legislación a casos regidos por
regímenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883; 310:995; 312:2250
y 316:2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos
en que la muerte del causante se había producido con anterioridad a su vigencia"."…Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social,
esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del
legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más
tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos
humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo
mencionado"."…Que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación
establecida en el art. 1º del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ("Protocolo de San Salvador"), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las
medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a
quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que
establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el
causante y, por ende, su viuda, reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los
derechos pretendidos, según han sido previstos en el actual esquema normativo".-
Teniendo en cuenta todo lo expresado en los párrafos anteriores, veo justo y equitativo que para
determinar los créditos tarifados de la parte actora, se aplique la reforma introducida por la ley
26.474.- con prescindencia de que haya entrado en vigencia pocos días antes del distracto.Lo hago con fundamento en las propias normas de rango supranacional citadas por la C.S.J.N., en
caso análogo y en el principio de progresividad (ver también mi voto en "Ojeda Anabela Vanesa
p/sí y en representación de sus hijos menores Alan Nahuel y Lucas Manuel Sturla c/ A.R.T.
Interacción S.A. s/ acción de amparo", sent. 42.875 del 19-08-10; "Armella Juan Vicente c/ Mapfre
Argentina A.R.T. S.A. s/ accidente – acción civil", sent. 43.984 del 30-11-11, entre otros).-
Agrego además que
la sustitución del término "percibido" por el de "devengado" introducida en el art. 245 de la L.C.T.
tuvo como propósito plasmar normativamente lo que ya la jurisprudencia había establecido
pretorianamente en orden a que la indemnización por antigüedad comprende la mejor
remuneración mejor normal, habitual devengada por el trabajador, es decir aquella que debió
percibir y que se liquida mensualmente y que en el caso la actora no percibió por haber sido
despedida.Sobre la base de lo expresado al momento de liquidarse las indemnizaciones, debió computarse
un salario de jornada completa, es decir de 192 horas semanales, lo que arroja como
remuneración mensual devengada la suma de $ 3.217,92.- (valor hora $ 16,76 x 192).Luego, la liquidación que debió cobrar debió ser la siguiente: 1) antigüedad: $ 32.177,30.-; 2)
Preaviso c/SAC: $ 9.971,74.-; 3) Integración c/ SAC: 4) $ 3.485,87.-;; 5) SAC.PROP. $ 361.- y 6)
VAC.PROP.c/SAC: $ 2.928,13.- TOTAL: $ 48.924,04.- Habiendo cobrado como liquidación final la
suma de $ 24.286,68.- le restan a su favor $ 24.637,46.-
IV.- En relación al reclamo por daño psicológico y gastos de tratamiento también le veo razón.En cuanto al daño psíquico, como he dicho en el trabajo de mi autoría "El daño psíquico y el daño
moral. Sus notorias diferencias" – publicado en Doctrina Laboral y Previsional, abril de 2009, nº
284, Editorial ERREPAR-, el mismo aparece como un trastorno emocional cuya causa deviene de
una situación anterior, que jurídicamente, puede haber sido una enfermedad laboral, un accidente
o cualquier otro ataque al valor narcisista de la parte del cuerpo atacada.Se trata de trastornos emocionales que no han sido pasajeros y que, por tanto, han dejado
secuelas incapacitantes.Es consecuencia de lo expuesto que la cuantificación de este tipo de daño tendrá también en
cuenta la vida que lleva a cabo y las actividades de la víctima. No debe perderse de vista que si
bien el desempeño laboral nos permite ganar nuestro sustento, también alimenta nuestra
fortaleza y nuestro estado psíquico.De tal forma, cuando se afecta o se impide su desarrollo, se hiere nuestro proyecto de futuro,
dándose lugar a una disminución o pérdida de gratificación y tranquilidad, que disminuye
notoriamente la autoestima, que generalmente conduce a la depresión y a la pérdida de placer,
con las consecuencias disvaliosas que ello acarrea.La psicología actual posee recursos para establecer con certeza la disminución de este daño
psicológico.Ya Risso señalaba que el daño psíquico no puede diagnosticarse sobre la base de un solo síntoma
y, agrega que la enfermedad psíquica debe ser novedosa en la biografía del paciente, debe ser
consecuencia del hecho invocado, ya sea accidente, enfermedad, etc.Además, este trastorno, debe ocasionar algún grado de incapacidad con respecto a las aptitudes
mentales previas, que deben ser irreversibles o, al menos, consolidadas.Es importante tener en cuenta que el dictamen pericial que se dicte en una causa ha de brindar al
juez datos estrictamente científicos aunque no esté absolutamente atado ni constreñido a ella.En suma, el daño psíquico conlleva una alteración de la personalidad, que acarrea síntomas,
depresiones y estados de inhibición, actuaciones, bloqueos, estados de angustia, frustración e
insatisfacción.En el presente caso, la licenciada en psicología que examinó a la actora, concluyó que esta
presenta una reacción vivencial neurótica con manifestación fóbica grado II, que le produce
incapacidad (fs. 326/330). Si bien la especialista señala que no hay suficientes elementos como
para determinar que dicha dolencia se vincula con una situación de acoso laboral o mobbing, lo
cierto es que carece de facultad para determinar dicha vinculación pues no asume ni podría
hacerlo el rol de Juez de apreciación de la prueba en relación a los hechos debatidos en la causa
(ver, en igual sentido "Montojo María Angélica Ramona c/ Cosmesur S.A. y otros", sent. 39.414 del
18-07-06), tarea reservada al sentenciante.De tal suerte, considero que el daño psíquico que padece la actora es consecuencia directa de los
hechos previos y luego el despido discriminatorio (cfr. art. 1109 del Código Civil) por lo que resulta
también acreedora a un resarcimiento que estimo justo fijar en la suma de $ 30.000.- más la suma
de $ 10.000.- en concepto de gastos de terapia psicológica individual, recomendada por la
psicóloga.Teniendo en cuenta todo lo precedentemente analizado y expresado y la condena dispuesta en
primera instancia que propongo confirmar, el monto total del que resulta acreedora la actora
asciende a $ 114.637,46.- más intereses desde que cada suma fue debida y hasta el momento del
efectivo pago, de acuerdo a las pautas del ACTA CNAT 2357).-
En atención a que el daño psicológico que se ordena resarcir a la actora obedeció exclusivamente
al mal trato previo y despido discriminatorio posterior, cabe eximir de responsabilidad a la citada
cía. Aseguradora, con costas a cargo de la demandada (art. 68 del Código Procesal).-
V.- Los honorarios regulados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito
de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados, a excepción de los de los
letrados de la parte actora que propongo se eleven al 17%. Todos los porcentajes se adecuarán al
nuevo monto de condena con intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
VI.- De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada se declaren también a cargo de la
demandada vencida (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a su representación
letrada y a la de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera
instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Que adhiere al ilustrado voto de la doctora Estela Milagros Ferreirós, por compartir sus
fundamentos y añade que reitera lo expresado en la causa "Urbach Erica Virna …", sent. 44.490 del
31-07-12:
Que la aplicación inmediata de la Ley laboral más beneficiosa no admite dudas. Ha sido
sólidamente fundamentada esa postura en el Estudio efectuado por el Profesor Ricardo Jesús
Cornaglia en el ejemplar del 2 de noviembre de 2011, La Ley, Año LXXV, Nº 209, con citas de
valiosa doctrina y jurisprudencia, cuyo acápite reza: "La valoración de un daño hecha por la nueva
Ley, en la medida en que se trata de una norma más favorable a la víctima, operando conforme a
los principios de progresividad y justicia social, vale para la reparación pendiente".Trae resonancias de una obra clave en la materia "Les conflits des lois dans le temps (Théorie dite
de non retroactivité des leis)de P. Roubier, quien ya en 1929 distinguía entre efectos inmediatos
de la ley y efectos retroactivos. Subraya Cornaglia que "Esa obra significó en la doctrina
comparada un alegato irrefutable contra la engañosa posición que colocaba a la regla de la
irretroactividad de la ley en la condición propia de un principio general del derecho.También Acdeal Salas, a poco tiempo de la reforma del Código Civil sostuvo: "La ley es retroactiva
cuando actúa para el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad del acto, sea para
suprimir o modificar sus efectos ya realizados, fuera de ésto no hay retroactividad, y la nueva ley
puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, sin ser retroactivos" (Acdeal
Salas: "Código Civil Anotado", Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 5).-
También Guillermo Borda, comentando la reforma del Código Civil en su Artículo 3º y apoyando la
validez del principio de la aplicación inmediata de las leyes sociales denunció a los jueces que
aplicaban abusivamente la doctrina de la irretroactividad de la ley, arrogándose arbitrariamente
las funciones del legislador (Borda, Guillermo: Efectos de la ley con relación al tiempo en el
Artículo 3º del Código Civil modificado por la ley 17.711).A veces la propia Corte Suprema ha sido zigzagueante pero rescatamos, en el buen camino, el fallo
dictado en "Arcuri Rojas, Elsa c/ANSeS", ya explicitado en el voto preopinante.Mención especial merece el trabajo de David Duarte: "La Inaplicabilidad de la ley vigente al
momento del Infortunio por injusta", con citas de Savogny, Demogue y Duguit (Jurisprudencia
anotada, Rubinzal Culzoni).Así surge el principio de aplicación de la ley laboral más benigna, regla
instrumental que efectiviza al mismo tiempo el principio de progresividad, receptado en la propia
Constitución Nacional (Art. 75, inc. 19).Así doy mi voto.-
LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar
parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 114.637,46.- (PESOS CIENTO
CATORCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE, CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS), más los intereses
dispuestos en el considerando respectivo. 2) Elevar los honorarios de la representación letrada al
17% (diecisiete por ciento) y confirmar los porcentuales fijados en favor de los restantes
profesionales, todos los cuales se adecuarán al nuevo monto de condena con intereses. 3)
Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada. 5)
Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25%
(veinticinco por ciento) y 35% (treinta y cinco por ciento), respectivamente, de los determinados
para la primera instancia.Regístrese, notifíquese y devuélvase.//Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIRÓS - NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO