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Expte. Nro. 110.944
Autos: I., Jose B. c/
Bisemanario El Civismo y ot.
S/ Daños y perjuicios.-
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los
Diecinueve
días del mes de Junio
de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en
lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de
la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y
EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia del Secretario
interino actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº
110.944, en los autos: “I., JOSE BERNARDO
EL CIVISMO Y OTRO
S/
C/
BISEMANARIO
DAÑOS Y PERJUICIOS”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes
cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la
Constitución Provincial y 266 del C.P.C.1ª.) Es justa la sentencia apelada?
2ª.)
Que
pronunciamiento
corresponde
dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez.VOTACION
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A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 276/81 es apelada por la demandada, que expresa agravios a fs. 288/96,
los que no son contestados por la actora.
II.- José Bernardo I. promovió demanda contra los responsables del bisemanario “El civismo” por los daños y perjuicios que le causaron
notas periodísticas en las cuales se
dio cuenta de un hecho policial del que había sido víctima
con referencias agraviantes hacia su persona.
Manifestó que el 15/07/04 dos desconocidos ingresaron a su
casa con la intención de robar, y
sin justificación alguna
le efectuaron disparos de armas de fuego, causándole heridas. El bisemanario publicó dos notas acerca del hecho. En
la primera – del 17/07/04 –, con indicación del nombre y
apellido del actor, se dijo: “…otra hipótesis que barajan
los investigadores apunta a que el ataque podría estar relacionado con negocios de tipo financiero, en los que habría incursionado la víctima tiempo atrás.”. En la segunda
– del 21/07/04 -, también con mención del nombre y bajo el
título “La doble vida del huevero”, se expresó que la poli-
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cía de Jáuregui había descartado de plano que el ataque infligido hubiera tenido que ver con un simple intento de robo, y se agregó: “Según una fuente de la Comisaría que habló con
El Civismo, Juan I. de 50 años, además de comer-
cializar productos de gallinas sería prestamista y hasta se
dedicaría a “reducir objetos robados””..
Continuó diciendo que la demandada no había hecho la aclaración o rectificación que le pidiera mediante carta documento, y que le causó una profunda vulneración de sus sentimientos, toda vez que lo expuesto nada tenía de cierto, y
además
afectación de su prestigio social dado que el bise-
manario tenía una importante tirada en Luján y localidades
aledañas. Reclamó indemnización del daño moral y psicológico.
Contestó la demanda María Juliana Pighin, en su carácter de
representante legal de PP y GG S.R.L., única propietaria
del bisemanario “El Civismo”, solicitando su rechazó, sobre
la base de la importancia constitucional de la libertad de
prensa, la aplicación de la doctrina de la “real malicia”,
y que no había habido ánimo de injuriar al actor.
En rela-
ción a las notas cuestionadas, dijo que en la del 17/07/04
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sólo se había dado cuenta de una mera hipótesis de investigación y mediante el uso del verbo en modo potencial, siendo, además, que no era denigrante la realización de negocios financieros. Por otro lado, en la misma nota se hicieron elogios a la persona del actor indicando que los vecinos aseguraban que la víctima era una persona muy querida
en el barrio, al punto de señalar que algunos decían “es
más bueno que un ángel”.
En relación a la segunda nota,
expresó que comenzaba por indicar la fuente de la información; es decir, que las afirmaciones no eran del periódico
sino de la propia investigación policial. La expresión “sería prestamista” – alegó –, además de estar en potencial,
no era injuriosa, y respecto de la frase “se dedicaría a
“reducir objetos robados””, también estaba en potencial y
el uso del entrecomillado denotaba que no era una información del periódico sino de la fuente indicada.
Sostuvo que no podían extraerse las frases de todo el contexto de la nota, en la que se había expresado que el hecho
había dejado perplejo a toda la cuadra por lo sucedido “con
este intachable hombre” que hacía más de 50 años vivía en
una modesta casa. Agregó que, en realidad, el bisemanario
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lo había defendido de las versiones que circulaban en el
barrio, y que el actor estuvo en la redacción del medio
manteniendo una extensa conversación – circunstancia en la
que no evidenció afectación psicológica alguna -, que motivó que el 31/07/04 se publicara una nota con el título “Habló el vendedor de huevos baleado en extrañas circunstancias. Juan I.: ‘Me vi con la muerte”, mediante la cual, con
fotografía del actor, se informó acerca de la versión de
éste sobre el episodio.
Pese a ello – agregó – casi un mes
después, recibieron una carta documento suscripta por una
letrada, la que fue contestada negándole personería para
representar al actor, y señalándole que tenían pruebas de
las fuentes y que I. había gozado de suficiente derecho de
réplica, por lo que no se había causado daño alguno.
Producida la prueba, el juez de grado hizo lugar a la demanda, condenando a la sociedad titular del periódico, a
abonar al actor la suma de $ 5.000 por daño moral. En primer lugar, descartó que pudiera considerarse agraviante la
alusión al supuesto carácter de prestamista del actor dado
que no se trataba de una actividad ilícita. No así la referencia a que sería reducidor de objetos robados, que sí la
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tenía.
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Circunscripta la cuestión a esto último, desechó la
aplicación al caso de la doctrina de la real malicia por
tratarse el ofendido de un particular, como asimismo la línea de defensa consistente en que no había habido “animus
injuriandi”, sobre la base de que en materia civil bastaba
la culpa para la configuración del ilícito, y que no podía
invocarse la libertad de prensa para justificar el agravio
al honor de las personas, toda vez que ello sería violatorio del principio de igualdad ante la ley, no siendo aplicable la doctrina de la “real malicia” ante la claridad del
art. 1109 del C.C..
Respecto del uso del potencial y del entrecomillado en las
notas
para
denotar
que
se
trataba
de
las
opiniones
de
otros, sostuvo el juzgador que en nada cambiaban la responsabilidad del medio, dado que la ofensa o la injuria muchas
veces se profería disfrazada de locuciones ambiguas, “en un
envase vistoso, pero con un veneno solapado”, pero que no
por ello dejaban de producir efectos dañosos en la reputación de las personas, como lo contemplaba el Código Penal
al tipificar las injurias o calumnias vertidas por otros
(art. 113). Sin perjuicio de ello, señaló que la eventual
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fuente de la información calumniosa no estaba acreditada,
ya que no surgía de la causa penal instruida que el móvil
del delito sufrido por I. hubiese sido un “ajuste de cuentas” entre delincuentes ni que las instrucciones del Fiscal
versaran sobre ello. En relación al derecho de réplica conferido al actor, sostuvo que no anulaba la ilicitud del hecho, de la misma manera que no lo producía la retractación
en materia penal (art. 117 C.P.).
III.- La apelante en sus agravios, luego de señalar que la
cuestión ha quedado circunscripta a la presunta calumnia
cometida por el bisemanario con la frase “…y hasta se dedicaría a ‘reducir objetos robados’”, manifiesta que ésta no
puede sacarse del contexto de las notas que contienen expresiones “equilibrantes”, como por ejemplo que el hecho
había dejado a la cuadra perpleja por lo sucedido “con este
intachable hombre”.
O sea – dice – el periódico se limitó
a informar a la población “dos versiones”: una dada por la
investigación policial expuesta en potencial y lo reputado
calumnioso entre comillas, y la otra, la de los vecinos.
Respecto de lo afirmado por el juez en cuanto a que se trata de un ilícito civil y no de un delito penal lo que es
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materia de juzgamiento, expresa que el art. 1089 del C.C.
se refiere a los delitos de calumnias e injurias, cuya calificación o descripción brinda exclusivamente el Código
Penal, y que debe existir sentencia del fuero respectivo
que así lo determine, lo que no ocurre. Expresa que, aún
adhiriendo a la corriente doctrinaria que postula que el
art. 1089 no exige la prejudicialidad de la sentencia del
fuero represivo, por imperio del art. 1072 del C.Civil y
normas concordantes, se debe tratar de un acto ilícito doloso. Al respecto, dice que está muy claro que no hubo
“animus injuriandi” en las notas cuestionadas, tanto por el
uso del potencial como porque en las mismas se ponderó al
actor, y que los arts. 1067 y 1109 del C.C. no son aplicables al caso dado que las calumnias e injurias no contemplan la variante culposa.
Admite que de la causa penal no surge que
una de las lí-
neas de investigación era la que se mencionó en la nota periodística, pero afirma que sí se desprende de la misma una
conducta sospechosa del actor, toda vez que no está claro
el móvil del hecho criminal informado en la misma.
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En otro orden sostiene que no hubo daño al actor, que éste
gozó de derecho de réplica,
que admitió en la absolución
de posiciones que quedó conforme con la nota del 31/07/04.,
y que no se ha acreditado el buen nombre de que gozaba el
actor en su medio social. Se agravia también de la cuantía
del resarcimiento fijado, aduciendo que el periódico es de
escasa circulación.
Finalmente, se queja de la imposición de costas, diciendo
que el actor reclamó la suma de $ 55.000, y la sentencia
fijó $ 5.000, desestimando el rubro “daño psicológico”, por
lo que sostiene que debe aplicarse el art. 71 del C.P.C.C..
IV.- Esta Sala, a fs. 298 solicitó como medida para mejor
proveer la I.P.P. n° 146.104, “I., José Bernardo , víctima
de homicidio en grado de tentativa”, la que fue receptada,
encontrándose los autos en condiciones de ser fallados.
V.- 1.- Exclusión de la aplicación al caso de la regla de
la real malicia.
Es de señalar en primer lugar la correcta exclusión por el
sentenciante, en el caso, de la llamada “doctrina de la
real malicia”, dada que ésta, nacida del famoso precedente
de la Corte Suprema norteamericana “New York vs. Sullivan”
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y receptada por nuestra Corte Nacional en numerosos fallos
(“Morales
Solá”,
“Triacca”,
“Ramos”,
“Amado
C.
Menem”,
“Guerinau”, entre otros), establece una regla para resolver
conflictos entre el la libertad de prensa y el derecho al
honor de las personas sólo cuando éstos fueren funcionarios
públicos o particulares que actuaren en asuntos de notable
interés público. En el caso, siendo
el actor afectado por
las notas periodísticas cuestionadas un simple particular,
no se da el presupuesto de hecho de la regla indicado,
cuestión así decidida en el pronunciamiento, sin queja de
la apelante (art. 272 C.P.C.C.).
2.-
Las injurias del art. 1089 del C.C..
La recurrente trae a consideración una importante cuestión,
cual es si las injurias o calumnias cometidas por medio de
la prensa deben encuadrarse en el art. 1089 del C.C., y, en
su caso, si los que esta norma contempla son, a su vez, las
tipificadas por el Código Penal.
Los delitos que el Cap. II del Título VIII de la Sec. II
del Libro II del Cód. Civil contempla son efectivamente los
tipificados por la ley penal, pero abarca en su tratamiento
tanto delitos de acción pública como de acción privada. Es-
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te último es el caso de las calumnias e injurias (arts. 73
inc. 2 y 75 C.Penal), y es nota distintiva de éstos que su
investigación depende de la denuncia e instancia persecutoria de la víctima, no estando obligada a hacerlo, pudiendo
recurrir directamente a la vía civil por el resarcimiento
de los daños (arts. 1096, 1097 y 1101 del C.C.; esta Sala,
causa n° 108.872 del
7/12/04).
Si
ello
es así, mal puede sostenerse que debe existir un pronunciamiento penal previo a la sentencia civil (prejudicialidad).
Por
consiguiente,
la
eventual
responsabilidad
civil
por
aplicación del art. 1089 debe resolverse con los parámetros
propios del derecho civil (Vázquez Ferreyra, R., comentario
a art. 1089 en Bueres-Highton, Cód. Civil anotado, Hammurabi, Bs. As.,
T. 3 A, p. 281).
Indudablemente, las calumnias e injurias que esta norma
contempla son delitos civiles, entendiendo por tales los
que se ejecutan a sabiendas y con intención de dañar (art.
1072 C.C.), pero sabido es que la clásica distinción entre
delitos y cuasidelitos (los “hechos ilícitos que no son delitos” según reza el Tít. IX de la Sec. II del Libro II del
Código) fue siempre muy cuestionada por la doctrina, ya que
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en uno y otro caso de lo que se trata es de hacer reparar
al ofensor el daño causado, siendo que desde la reforma de
1968 no existen diferencias importantes respecto de las dos
cuestiones que la podían justificar: el resarcimiento del
daño moral y la solidaridad entre los autores del hecho
(arts.
1078 y 1081 anteriores a la reforma y ausencia de
normas similares en relación a los cuasidelitos). Ambas
fueron unificadas mediante el nuevo art. 1078 y el agregado
del 2do. párrafo al art. 1109. Subsisten diferencias menores: mientras la solidaridad es la regla en el caso de los
delitos, admite algunas excepciones en el de los cuasidelitos (arts. 1121 y 1135), y en los primeros no da lugar a
acciones de contribución por parte de los coautores (art.
1081), pero puede haberlas entre los partícipes de los segundos;
finalmente, en el caso de estos últimos pueden los
jueces atenuar la responsabilidad por razones de equidad
(situación patrimonial del deudor), no así si el daño ha
sido imputado al dolo del responsable (Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, T. I, La
Ley, 2004, p. 362 y ss.).
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Siendo ello así, carece de justificación que sólo se responda por calumnias e injurias cuando éstas se han cometido
con intención de dañar, ya que, como dice el juez “a quo”,
ello sería contrario al art. 1109 del C.C. que claramente
prescribe que “Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado
a la reparación del perjuicio”, para agregar a continuación: “Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”. Esto último
sólo indica una asimilación del régimen aplicable, y nunca
una exclusión de los supuestos de hecho previstos en las
normas
de los delitos a los daños que pueden inferirse me-
diante cuasidelitos.
La Corte Suprema de la Nación lo ha dicho con toda claridad
en numerosos fallos, comenzando por el conocido caso “Campillay c/ La Razón y otros” del 15/05/86 (Fallos: 308:789),
en el que expresó: “… el honor de las personas no sólo puede verse afectado a través de los delitos de injurias cometidas por medio de la prensa (art. 113 C.P.), toda vez que
puede existir injustificada lesión a este derecho que resulte de un acto meramente culpable a aún del ejercicio
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abusivo del derecho de informar… por lo que el propietario
o editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento – al igual que cualquier
habitante de la Nación – de la responsabilidad civil emergente de tales actos (art. 1109 C.C.)”. El concepto se
reiteró al año siguiente en
“Costa c/ Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires” del 12/05/87 (Fallos: 310:510), en
el que dijo el alto tribunal: “... el honor de las personas
afectado por medio de la prensa no sólo aparece tutelado
por medio del tipo penal previsto en el art. 114 del Código
respectivo sino que también encuentra adecuada protección
en el ámbito del derecho privado con las normas que regulan
la responsabilidad derivada de la comisión del delito civil
de ‘calumnias e injurias’ (arts. 1089 y 1090 C.C.) y que
comprende al propietario o editor que publica o reproduce
las falsas imputaciones; sin perjuicio clara está, de las
otras formas menores de atribución de responsabilidad cuasidelictual por la comisión de actos culpables o abusivos
en ese orden…”.
Y se ha reiterado explícita o implícita-
mente en los innumerables
pronunciamientos en que la Corte
Nacional y los distintos tribunales del país han tenido que
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resolver litigios en los que se ha invocado la afectación
del honor o de la intimidad de las personas por medio de la
prensa.
Por consiguiente, el agravio de la recurrente consistente
en que no se ha probado que haya habido por parte del periódico intención de perjudicar al actor no puede ser acogido, dado que, tratándose de un particular, basta que se
haya infringido el daño por mera imprudencia o negligencia
(art. 1109 C.C.).
3.- Los elementos de la responsabilidad civil.
Asentado ello corresponde analizar si se dan en la especie
los distintos elementos de la responsabilidad civil, habida
cuenta de que la demandada
ha cuestionado desde la exis-
tencia misma del daño hasta el factor de atribución, pasando por la antijuridicidad del hecho.
3.1.- La antijuridicidad.
Corresponde, entonces, analizar en primer lugar si la demandada incurrió en un hecho antijurídico con la nota del
21/07/04.
A partir del ya citado fallo “Campillay” y los posteriores
que la Corte Suprema de la Nación fue emitiendo acerca de
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los juicios entablados contra periodistas o
fusión
medios de di-
por afectación del derecho al honor (“Granada”, Fa-
llos: 316:2394; “Triacca”, E.D. 157-367; “Menem, E.”, E.D.
182-191, “Ramos”, E.D. 156-302, y otros), se elaboró lo que
se denomina “doctrina Campillay”, que, como el mismo alto
tribunal expresa, tienen que ver con la antijuridicidad del
hecho, y así lo entienden la mayoría de los autores (Pizarro, Ramón D., “La responsabilidad civil de los medios de
comunicación”, Hammurabi, Bs. As., 1999, 2da. ed., p. 305,
Bianchi-Gullco,
“El derecho a la libre expresión”, Ed.
Platense, La Plata, 1997, p. 125).
La misma consiste en tres reglas alternativas para apreciar
si el medio ha incurrido en una conducta antijurídica. Analizaré cada una de ellas en relación al caso de autos, partiendo de la base de que siempre debe tratarse de noticias
de interés público o general, toda vez que solamente en tales casos el hecho puede ser el ejercicio regular del derecho de informar (art. 1071 C.C.), o hablarse de que el hecho está justificado. La información acerca de hechos policiales entra en tal categoría.
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a) Que se haya reservado la identidad del sindicado como
responsable del hecho ilícito.
Es esta la que menos complejidad ofrece dado que, obviamente, si no se ha mencionado con nombre y apellido a quien se
dice ofendido difícilmente pueda hablarse de daño. En el
caso, en la nota motivo de queja (la del 31/07/04, fs. 5),
se menciona a “Juan I.”, lo que originó el argumento defensivo de la demandada de que no era el nombre del actor,
quien se apela “José Bernardo I.”. Entiendo que se trata de
una diferencia menor que no llega a hacer que la regla no
se cumpla. En efecto, el fundamento de la regla es que
quien lea la nota (u oiga la noticia, en su caso) no identifique a la persona sindicado como autora del hecho. Por
ello, en realidad se completa con el agregado de que no se
hayan proporcionado datos que permitan su fácil identificación.
Y ello es advertible con la lectura de la nota, que proporciona la edad del actor y su domicilio, de forma tal que
los vecinos de la localidad, en tanto que el bisemanario es
un medio local, pudieron identificarlo con facilidad. Por
otro lado, la nota fue continuación de la del 17/07/04 (fs.
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donde se había mencionado al actor con su nombre co-
rrecto (José), de manera que pocas dudas podían caber acerca de a quién se refería. Queda descartada, entonces, la
aplicación de esta regla para eximir al medio periodístico
de responsabilidad.
b) Que se haya atribuido la información directamente a una
fuente identificable, haciéndose una transcripción sustancialmente idéntica o fiel.
El fundamento de esta regla es que de esa manera se transparenta el origen de la información y se permite a los lectores relacionarla no con el medio a través de la cual la
han recibido, sino con la específica causa que la ha generado. De esta manera, los afectados por la información resultan beneficiados en la medida en que sus eventuales reclamos pueden dirigirlos contra aquellos de quienes realmente emanaron y no contra los que fueron sus canales de
difusión.
En la nota motivo del reclamo la fuente está identificada:
al decir “según una fuente de la comisaría” evidentemente
se alude a la comisaría de Jáuregui, dado que la misma comienza refiriéndose a la policía de esa localidad. Ahora
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dice que según esa fuente, I., “además de comercia-
lizar productos de gallinas sería prestamista y hasta se
dedicaría ‘a reducir objetos robados’”.
La demandada no acompañó en autos ningún comunicado
poli-
cial, y se ofició a la comisaría a fin de que remitiera copias de los partes policiales otorgados al bisemanario con
motivo del hecho investigado. Contestó que no existían archivos de constancias y/o copias de los entregados a medios
de prensa (fs. 78/80).
Si se utiliza un criterio amplio acerca de cómo debe constatarse que el medio haya sido fiel a la fuente, bien podía
verificarse ello recurriendo a las constancias de la causa
penal instruida, y considerándose insuficientes las copias
certificadas agregadas a fs.. 94/225,
esta alzada como me-
dida para mejor proveer pidió la remisión de la misma, la
que se agregó por cuerda, como ya se dijo.
De su prolija lectura se desprende una cierta perplejidad
acerca del móvil en que habrían actuado los delincuentes,
dada la inexplicable gravedad de la agresión (golpes y hasta un disparo con arma de fuego) y las
pocas cosas aparen-
temente robados, pero no surge que la policía en alguna
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oportunidad haya sospechado que I. fuera reducidor de objetos robados. Solamente aparece tiempo después del hecho (el
4/10/04) una declaración de un vecino que dijo que I. solía
prestar dinero y cambiar cheques a cambio de intereses (fs.
56vta.).
Esta supuesta condición de prestamista fue también dicha
por el testigo Malmierca al declarar en esta sede, (fs.
250), y también aludida por el periodista Gustavo Charino
del bisemanario (fs. 251/52). A este testigo le comprenden
las generales de la ley por ser dependiente de la demandada
y aparentemente
autor de la nota cuestionada, de manera
que su testimonio debe tomarse bajo ese prisma. De su relato surge una explicación acerca de las dudas que tenía la
policía sobre el móvil real de los delincuentes, habida
cuenta de la saña que habían empleado contra I., lo que hacía pensar que había sido un ajuste de cuentas, todo producto de rumores que vinculaban a la víctima con la actividad de prestar dinero. Es decir, ni aún el cronista, presunto autor o partícipe de la redacción de la nota, ha dicho en estos autos
que la policía le hubiese informado que
I. fuera reducidor de objetos robados.
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Queda, entonces, descartada la aplicación de la segunda regla.
a) Que se haya utilizado el modo de verbo potencial y que
el sentido completo del discurso haya sido conjetural y no
asertivo.
La Corte Suprema en “Campillay” dijo sólo en una breve frase que para no incurrir en un hecho ilícito, el medio
ten-
dría que haber utilizado el verbo en potencial o alguna de
las otras dos alternativas. Luego ahondó en esta regla en
el caso “Bruno”
(L.L. 2001-E, 642), eximiendo al medio de
responsabilidad por no surgir una imputación clara y concreta que vinculara al afectado por la noticia con el hecho
ilícito narrado, y por formularse aclaraciones sobre la
sospecha de inexactitud que pesaban sobre las fuentes. O
sea, porque el sentido completo del discurso había sido
asertivo. Luego, en el caso “Burlando” (E.D. 203-384) ahondó en el tema diciendo que no alcanzaba con la utilización
del potencial sino que el sentido completo del discurso debía ser conjetural y no asertivo. “Si así no fuera – agregó
– bastaría con el mecánico empleo del casi mágico ‘sería…’
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para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aún la peor,
sin tener que responder por ello”.
Dije al comienzo que las reglas de “Camplillay” eran alternativas. O sea, no se tienen que dar conjuntamente, sino
que basta que se haya recurrido a una de ellas. Ello se
desprende del mismo fallo “Campillay” que utiliza la cópula
disyuntiva “o” en el famoso considerando, del precedente de
“Bruno” y de numerosos otros fallos, siendo, además, así
considerado
por
la
doctrina
(entre
otros:
Gullco,
Her-
nán,”Dos doctrinas sobre la libertad de expresión en un fallo judicial”, L.L. Supl. de Der. Const. Del 15/03/07).
Llevado ello al caso analizado cabe preguntarse qué ocurre
cuando
el potencial ha sido utilizado para dar cuenta de
lo informado por la fuente que se cita. En efecto, en la
nota del 21/07/04 se dice: “Según una fuente de la comisaría… Juan I.… seria prestamista y hasta se dedicaría a “reducir objetos robados””. Toda la oración y el entrecomillado de la última frase indican con claridad que se imputa la
versión directamente a la fuente de la comisaría. Pero ya
vimos que no se ha probado que fuente alguna emanada de la
seccional haya dicho que el actor presuntamente se dedicaba
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a reducir objetos robados. El sólo uso del potencial sería
un fácil artilugio para eludir el requisito de la fidelidad
a la fuente.
Es aquí, entonces, donde adquiere relevancia el señalado
requisito del carácter conjetural de todo el discurso, y
leyendo la nota íntegramente, junto con las otras dos (la
anterior del 17/07 y la posterior del 31/07) llego a la
conclusión que la respuesta es afirmativa.
En la primera nota (del 17/07) se dio cuenta del hecho y de
dos posibles móviles del mismo: un asalto o que el ataque
pudiera estar relacionado con negocios de tipo financiero,
en los que habría incursionado la víctima. Se dijo que los
delincuentes se habían tomado tiempo para cortar la línea
telefónica para que los vecinos no dieran aviso a la policía y poder actuar con impunidad, que se movilizaron en un
auto y que lo habían agredido brutalmente. Al mismo tiempo
se expresó que I. era “una persona muy querida en el vecindario y en la cuadra nadie encuentra explicación a lo sucedido”.
En la segunda (del 31/07), bajo el título “Uno de
los agresores estaría identificado. La doble vida del huevero” se comenzó de la manera ya analizada (la referencia a
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la fuente y la presunta actividad de I.), diciendo que los
investigadores creían que el motivo del ataque tenia que
ver con esos aspectos no conocidos de la víctima “que, para
la mayoría de los vecinos, eran hasta el jueves prácticamente desconocidos”, para continuar expresando que el hecho
estaba casi esclarecido.
Si la razón de la regla es que
el lector debe tener la im-
presión de que se trata de una conjetura, ya que no se
afirma nada, estimo que ello se da en el caso pese al infeliz título “La doble vida del huevero”.
No se me escapa que la regla del potencial es muy cuestionada por la doctrina (Rivera, Julio César (h), “La doctrina
‘Campillay’ en un nuevo fallo de la Corte Suprema”, L.L.
2002-B, 70; Pizarro, Ramon D., ob. cit., p. 315), dado que
difícilmente alguien a quien se le imputa una conducta ilícita en términos conjeturales podría no sentirse agraviado,
pero se trata de una regla constitucional. O sea, extraída
de la interpretación de los principios constitucionales y
la forma de resolver los conflictos que se presenten entre
ellos por su máximo intérprete que es la Corte Suprema Nacional. Y no ha sido esbozada en un fallo aislado sino en
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varios, de manera que puede considerarse doctrina consolidada del alto tribunal en materia federal, por lo que debe
ser seguida por los tribunales de grado, no encontrando, en
el caso, razones justificadas para apartarme de la misma
(conf.
C.S.J.N.,
fallos
“Balbuena”,
Fallos:
303:1770,
y
“Cerámica San Lorenzo”, Fallos: 307:1094; Bianchi, Alberto
B., “De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema”, E.D.CO., 2000/2001-335; Sagüés, Néstor, “Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. 93-890).
3.2.- El daño.
Las dudas que la solución indicada generan (por la débil
protección del honor que implica),
se disipan cuando se
relaciona con el requisito de la existencia de un daño
cierto y efectivo para que exista responsabilidad civil.
El bisemanario publicó una tercera nota sobre el tema el
31/07/04 con fotografía de I. y danto cuenta del resultado
de un reportaje que se le había hecho (fs. 16). Comienza la
misma diciendo: “Juan I., el vendedor de huevos salvajemente agredido, desmintió en forma categórica que se dedique a
“reducir objetos robados”, tal como señaló una fuente local
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a El Civismo. También rectificó la información que afirmaba
que prestaba dinero, aunque admitió que hacía varios meses
solía “cambiar, entregar plata y recibir cheques” de un vecino de Pueblo Nuevo cuyo cuñado, ahora, está sospechado de
haber participado en el ataque cometido en la madrugada del
miércoles 14 de julio”.
A continuación recuerda las cir-
cunstancias en que la agresión había ocurrido, que, en lo
fundamental, coincide
con lo que I. declaró en la causa
penal. Transcribe entre comillas dichos de I. en el reportaje, agregando que lo decía “un hombre “de vida intachable” según los vecinos.
Da cuenta la nota del principal
sospechoso y dice: “Y por la relación que lo une con la
persona que solía cambiar cheques con I., todo hace suponer
que el ataque tenía por finalidad sustraerle el dinero que
el huevero solía guardar en su casa”.
Esta nota fue acompañada por la accionada con la contestación de la demanda, explicando que fue producto de una extensa conversación en la redacción del periódico - previo
convenio con el actor -, lugar donde se extrajo la fotografía. Dijo
la accionada que fue por iniciativa del medio
que expuso su versión del asunto, en una clara demostración
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de objetividad
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y de falta de ánimo de injuriar, y agregó
que no se notó a I. para nada psicológicamente afectado y
agradeció el ofrecimiento (fs. 35vta.).
Al contestar el traslado pertinente, la actora reconoció la
nota, y argumentó que en nada cambiaba las cosas, dado que
el daño cierto se había consumado con la del 21/07/04 (fs.
48).
Al absolver posiciones, el actor desconoció que hubiera sido invitado por el periódico para que expusiera su versión
de los hechos, pero aclaró que había sido él
quien había
concurrido para preguntar por lo publicado (fs. 76/77, pos.
1ra., 2da. y 3ra.), circunstancia que no cambia las cosas,
dado que lo que importa es que el medio periodístico confirió el derecho de réplica al actor.
Reconoció que le saca-
ron la foto en la redacción y que agradeció al personal de
“El Civismo” que le permitieran su réplica (pos.
5ta. y
6ta.). Finalmente ante la concreta posición: “…que Ud. se
mostró satisfecho de lo publicado el 31 de julio donde está
su fotografía”, contestó: “Sí, quedé satisfecho porque me
dieron la oportunidad de aclarar la situación” (pos. 7ma.).
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La publicación del reportaje hecho a I. constituyó sin lugar a dudas el ejercicio por parte de éste del derecho de
rectificación
y
respuesta
que
contempla
el
art.
14
del
P.S.J.C.R. , ya que si bien el precepto remite a las condiciones que establezca la ley, en la medida que ésta no se
ha dictado hasta el día de hoy, la forma de su ejercicio
debe analizarse con criterio amplio. La publicación de una
entrevista consentida, donde el agraviado rectifica lo publicado, y cuyo contenido no se niega, encuadra en una de
las formas posibles del ejercicio de tal derecho.
Ahora bien, el segundo apartado del precepto expresamente
dice que “en
ningún caso la rectificación o respuesta
eximirán de las otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido”. La razón de ser de esta norma es clara:
no se quiere que el reconocimiento del derecho en el Pacto
implique una carta blanca a los medios para atacar el honor
de las personas impunemente, recurriendo al subterfugio de
la posterior concesión de la réplica. No obstante, entiendo, como ha dicho esta Sala en otra oportunidad (causa n°
110.029 del 27/4/06, “Mayosol c/ Diario La Mañana”), que
ello no quita que los jueces no puedan evaluarlo como un
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factor de disminución del daño causado y aún de su extinción, teniendo en cuenta el resto de las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar que rodearon la emisión de la nota agraviante (doct. art. 512 C.C.).
En su voto en disidencia en el caso “Campillay”, el Dr. Fayt, luego de recordar la importancia del “derecho de crónica
periodística”,
señaló que el derecho de réplica y el
de rectificación, junto con la eximición de averiguar la
veracidad y exactitud de la noticia, constituían el medio
idóneo para “vivificar” a la prensa, agregando que la publicación de la rectificación acrecía el ámbito de la información verídica, y que debía hacerse con el mismo tipo
de letra en que se publicara la noticia inexacta y en la
primera edición inmediata al envío de la misma. Lo primero
se cumplió en el caso (ver recortes periodísticos de fs. 5
y 24), y en relación a lo segundo no está discutido que el
reportaje se hizo apenas I. apareció por la redacción y
además debe tenerse en cuenta que se trata de un bisemanario.
Cierto es que el voto del Dr. Fayt quedó en minoría en
“Campillay”, pero leyendo la totalidad del fallo, se ad-
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vierte que la disidencia giró en la incidencia que debía
darse a la falta de cita de la fuente que el medio había
tenido en vista para propalar la noticia. Se trató de un
óbiter dictum, que, a mi juicio, expresa una doctrina correcta que compatibiliza el ejercicio del derecho de crónica periodística sobre asuntos que interesan a la comunidad
(y los hechos policiales reúnen tal característica) con el
respeto al honor de las personas.
Es de recordar al respecto un fallo de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil del 7/07/86 (“Gutiérrez Ardaya c/
Clarín S.A. y ot.”, pub. en L.L. 1986-D, 381), en el que el
Dr. Zannoni evaluó que la desmentida inmediata de uno de
los medios periodísticos que habían propalado la noticia
injuriosa, había neutralizado significativamente el agravio
moral inferido. Esta idea de neutralización del daño está
presente en la mayoría de los autores que se han ocupado
del derecho de rectificación y respuesta. Así, Ramón D. Pizarro lo trata dentro del capítulo titulado “La prevención
y neutralización del daño derivados de la actividad de los
medios masivos de comunicación”, destacando este autor la
importancia del factor tiempo; es decir, de la cercanía de
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la publicación de la desmentida en relación a la noticia
agraviante (ob. cit., p. 561).
Concordantemente, Julio Cé-
sar Rivera entiende que la publicación de la rectificación
o respuesta es un modo de reparación en especie, que es el
primero de los modos de reparación del daño que reconoce el
código civil (art. 1083) (“Hacia la impunidad de la prensa
(Respuesta a la tesis de la inconstitucionalidad de la rectificación o respuesta)”, E.D. del 10/03/83; en igual sentido: Mansueti, Hugo Roberto, “Derecho de rectificación o
respuesta”, E.D. 122-900).
Entiendo
por
ello
que,
habiendo
el
periódico
demandado
otorgado el derecho de rectificación al actor en forma casi
inmediata (atento a la condición de bisemanario del medio),
y habiendo reconocido éste al absolver posiciones que había
quedado satisfecho por poder aclarar la situación, el daño
quedó, en principio, neutralizado. Es decir, se desvirtuó
la presunción de daño moral que deriva de la lesión al honor de las personas (C.N.Civ., Sala K, “B., L. c/ América
T.V., 22/03/06, Lexis Nexis.com.ar, Rivera, Julio César,
“Responsabilidad civil por daños a los derechos a la personalidad”, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, N° 1,
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1992, p. 57), correspondiéndole, en consecuencia, al actor
probar que igualmente había sufrido un daño con las características de cierto y efectivo (art. 375 C.P.C.C.). Sin
embargo, ninguna prueba produjo al respecto. Ningún testigo
declaró que así lo acreditara, y fue declarado negligente
en la producción de prueba testimonial, informativa y pericial psicológica (fs. 274). El informe de ADEPA de fs. 88
respecto de que la tirada no superaría los 1.000 ejemplares
nada acredita al respecto, lo mismo que el del Municipio de
fs. 237 acerca de la población de las distintas localidades
que lo componen.
3.3.- Conclusión sobre la configuración de los elementos de
la responsabilidad civil.
En suma: la utilización del verbo en modo potencial en un
contexto de información conjetural (una de las reglas alternativas de “Campillay”), unido al ejercicio oportuno del
derecho de rectificación (art. 14 C.A.D.H.), que produjo la
neutralización del daño causado, sin que el actor haya probado que, pese a ello, sufrió un daño cierto y efectivo,
evaluado según las circunstancias del caso (doct. art.512
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C.C.), me llevan a propiciar la revocatoria de la sentencia.
VI.- Costas:
Entiendo que se dan razones más que suficientes para eximir
de las mismas en ambas instancias al actor, dado que pudo
legítimamente sentirse con derecho a demandar (art. 68 2do.
párr. C.P.C.C.).
Voto por la NEGATIVA.El señor Juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante
emite su voto en el mismo sentido.A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado
votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Revocar la sentencia apelada, y rechazar, en consecuencia, la demanda.
2°.- Imponer las costas en ambas instancias por su orden.
ASI LO VOTO.-
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El señor Juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante
emite su voto en el mismo sentido.Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la
siguiente:
S
E
N
T
E
N
C
I
A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales,
ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que
precede, SE RESUELVE:
1°.- REVOCAR la sentencia apelada, y rechazar, en consecuencia, la demanda.
2°.- IMPONER las costas en ambas instancias por su orden.
NOT. Y DEV.-
Firman: Dr. Roberto P. Sanchez – Dr. Emilio A. Ibarlucía
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Ante mi, Ramiro J. Tabossi.