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RECONOCIMIENTO DEL SUBSISTEMA
LATINOAMERICANO, INTERPRETACIÓN
SISTEMÁTICA Y UNIFICACIÓN
DEL DERECHO*
Sandro Schipani**
SUMARIO
1. la formación del sistema del derecho romano. 2. la formación del subsistema jurídico latinoamericano. 3. el universalismo del sistema jurídico
romanista; así como, la traducción de los Códigos civiles de Bello y de
Vélez Sarsfield en chino. 4. el reconocimiento del sistema y la interpretación sistemática en sentido propio y pleno, con especial atención a los
problemas de la armonización y unificación del derecho
* Texto de la Conferencia presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
** Profesor Ordinario de Derecho Romano, Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. Miembro
correspondiente extranjero (Italia) de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.
BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 149 – JULIO-DICIEMBRE 2010
Páginas: 413-430
ISSN: 0798-1457
Con el presente trabajo, deseo entablar un diálogo sobre el sistema
jurídico latinoamericano y los principios generales del derecho.
En esta oportunidad, se enfrentarán cuatro argumentos: 1) la formación
del sistema del derecho romano; 2) la formación del subsistema jurídico
latinoamericano; 3) el universalismo del sistema jurídico romanista; así
como, la traducción de los Códigos civiles de Bello y de Vélez Sarsfield
en chino; y, 4) el reconocimiento del sistema y la interpretación sistemática en sentido propio y pleno, con especial atención a los problemas de la
armonización y unificación del derecho.
1. La formación del Sistema de derecho romano
A. El complejo de la experiencia jurídica que se desarrolla a partir de
la fundación de Roma hasta la codificación realizada por Justiniano y por
sus juristas concibe, desde los tiempos más remotos, a Júpiter (Iuppiter)
sea en el vértice y en el origen del ordenamiento de la ciudad (civitas), sea
como una ‘existencia interétnica’, que custodia los multa iura communia
–según la expresión que sería sucesivamente empleada por Cicerón, en
la cual iura en plural denota simultáneamente un aspecto objetivo y otro
subjetivo, siendo una noción que hoy en día carece de equivalente en las
lenguas neolatinas– es decir, los derechos comunes existentes entre los
Romanos y, virtualmente, entre todos los demás pueblos. Esto incluye la
paz con la divinidad y, por lo tanto, la dimensión religiosa del Sistema e
implica que el Sistema jurídico de derecho romano se encontraba, desde
siempre, abierto a todos los hombres.
Dentro de dicho complejo, adquiere forma el denominado ius Quiritium
–que, sucesivamente, constituirá el ius civile– tendiente a regular, en sus
orígenes, las relaciones entre quienes fueron compañeros (Quirites) en la
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delimitación y fundación de la urbs1, esto es, en la constitución de la civitas (término que, por un lado, se refiere a la ciudadanía como conjunto de
ciudadanos y como cualidad subjetiva y, por el otro lado, a la comunidad
política).
La ampliación de las relaciones con hombres de otros pueblos se fundamenta en la fides que preside tanto el cumplimiento de actos, perfeccionados
en un primer momento con base a una publica fides, como la solución de
las controversias que podrían suscitarse: fides / fe en el magistrado (praetor
peregrinus) a quien se sometían las partes para que dictara la regla aplicable
al caso; tutelando, especialmente, la buena fe. Sucesivamente, al derecho
que quedo plasmado se le reconoció la calificación de ius gentium.
Por otra parte, la búsqueda de las bases del derecho, y eventualmente
las críticas a aquel que fuera producido en respuesta a las ‘necesidades humanas’, consagró conceptos como principia iuris (principios del derecho)
y ius naturale (derecho natural).
De esta manera, nos enfrentamos a una pluralidad de complejos de
normas (es decir, frente a muchos derechos comunes: derecho civil, derecho
de gentes, derecho natural y principios del derecho) pero también a una
pluralidad de fuentes de producción (el elenco de las mismas es notorio:
naturaleza, razón natural y, posteriormente, ley, plebiscito, senadoconsulto, constitución del príncipe, edicto del pretor, opiniones de los juristas
y costumbre)2. Esta pluralidad también podía engendrar una relación
dialéctica que se manifiesta, de forma expresa, en las relaciones entre la
naturaleza y la razón natural, a propósito de la libertad y de la esclavitud,
en las relaciones entre lex y ius, en la intervención del magistrado (visto que
el ius honorarium podía servir para coadyuvar, suplir o corregir al derecho
civil) y en la elaboración del derecho por parte de la ciencia jurídica (ius
controversum). Además, dicha pluralidad se evidencia en la designación
al plural iura populi Romani.
B. Desde la edad monárquica, vemos florecer en esta pluralidad de iura
(derechos) del pueblo romano una tendencia a su reconducción hacia un
orden unitario. Frente a la pluralidad de leyes regias, el jurista las recoge
in unum, donde la unidad no es sólo un único archivo cronológicamente
1
2
D. 50,16,239,6: Urbs ab urbo appellata est; urbare est, aratro definire. [Se denomina Urbs (ciudad),
de urbum (esteva = parte de la cual se aferra el arado); urbanizar es deslindar con el arado].
Gai. 1,1-7; J. 1,2; D. 1,1,7; D. 1,2,2,12.
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ordenado3. Posteriormente, llegamos a la unificación de normas en las
leyes de las XII Tablas. En la edad siguiente (siglo I a.C.), los enormes
desarrollos que experimenta el derecho fueron reconducidos, en primer
lugar, por Quinto Mucio y, sucesivamente, por otros juristas a una unidad
caracterizada por el rigor metodológico y por el esfuerzo de elaborar géneros y especies (generatim)4, lo cual se puso al servicio del papel que
los juristas están llamados a cumplir: reunir el derecho, mejorándolo cotidianamente5. Mientras Cicerón indica el objetivo de ius in artem redigere,
es decir, reconducir el derecho a una exposición según criterios de género
y especie6; a partir de Aufidio Namusa y Alfeno Varo (poco más de una
generación más jóvenes que Quinto Mucio), se elabora el género literario
de los Digesta (obras ordenadas)7, del cual se ‘apropiarán’ los juristas de
Justiniano. En los textos justinianeos encontramos, junto a éste digerere, el
término griego ‘sistema’8. Observamos, entonces, completarse el proceso
de autocomprensión del derecho romano como ‘Sistema’, que tendrá gran
desarrollo en la edad moderna.
Por otra parte, la propensión hacia un orden unitario se sirve del soporte “código” –definitivamente incorporado al discurso jurídico– que,
con respecto a la anterior forma de soporte “rollo” (o “volumen”), presenta
mayor facilidad para su consulta (en las diversas partes que lo integran) y
para establecer enlaces o conexiones entre los diversos puntos de la misma
unidad textual material. Al aprovecharse del soporte, se crea una fuente
de derecho en la que concurren las otras dos fuentes preexistentes: la ley
y la ciencia jurídica. Esto sin excluir la costumbre9 y, de manera abierta,
abarcando los desarrollos posteriores: las Novelas constituciones, etc.
Por último, la referida tendencia también se vale de la locución ius
Romanum et commune, perfeccionándola y transformándola en ius Romanum commune, que unifica conceptualmente aquella pluralidad de iura
aún vigente y de la que se prevé una interpretación armónica, coherente,
sin contradicciones y, en definitiva, sistemática.
5
6
7
8
9
3
4
D. 1,2,2,2.
D. 1,2,2,41.
D. 1,2,2,13.
Cicerón, De oratore 1,42,187 ss.
D. 1,2,2,44; D. 28,1,25; etc.
Const. Tanta-Dédoken 7.
J. 1,2,9; D. 1,3,32 ss.; C. 8,52. (Se prescinde del ius honorarium. Si bien el examen de esta omisión es
importante, se hace imposible analizarla en esta sede).
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C. Este Derecho, elaborado por los hombres, en función de todos los
hombres y de su paz con la divinidad –y en constante unificación– tiende a
extender la garantía de la igualdad de trato a todos los hombres (aequitas),
mediante la eliminación de algunas divisiones como la de ciudadanos y
extranjeros y, potencialmente, aquella entre libres y esclavos. El derecho,
que fuera definido por Celso como “arte de lo bueno y equitativo” (ars boni
et aequi) –noción de la que se adueñó Justiniano y sus juristas para sus
códigos10–, puede ser entendido correctamente como “sistema de lo bueno y
de lo equitativo”, tal como lo ha propuesto el jurista italiano Riccobono.
D. Sucesivamente, este “Sistema de derecho romano” distingue su
existencia y su vigencia de su gobierno por parte de instituciones encargadas
de hacerlo efectivo. Este aspecto es de primordial relevancia11 aunque no
se refleja necesariamente en la existencia y vigencia del mismo. De hecho,
esta distinción es indispensable para entender correctamente la problemática
planteada tanto en el período de formación del Sistema de derecho romano,
con relación a la pluralidad de pueblos y de iura civilia12; así como, con
respecto al surgimiento y expansión del Romanum imperium (al que me he
referido brevemente), como en las etapas sucesivas e incluso hoy en día en
presencia de ordenamientos estatales fundados sobre el referido Sistema.
F. Por último, es conveniente aclarar que no todos los complejos de
experiencia jurídica se configuran como “Sistemas”; aunque nosotros,
partiendo del enfoque de un derecho elaborado como sistema y en el
marco de una cultura “científica” que propende incluso a la elaboración
‘sistemática’ de la realidad social y de los ordenamientos, propendamos a
“prestar” a otras experiencias jurídicas éste punto de vista que es propio
de nuestro Derecho.
2. La formación del subsistema jurídico
latinoamericano
A. Es imposible reseñar, en esta sede, las vicisitudes del Romanum
imperium y de su derecho con posterioridad a Justiniano. A título ejem D. 1,1,1 pr.
D. 1,2,2,13.
12
J. 1,2,2; D. 1,3,32 pr.
10
11
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plificativo, es posible mencionar: en Oriente, la continuidad, después de
“Constantinopla Nueva Roma”, con “Moscú Tercera Roma” en edad moderna; y, en Occidente, la relación con el Sumo Pontífice en la Vetus Roma
(Roma antigua), la coronación de Carlo Magno, el ‘redescubrimiento’ de
la obra de Justiniano y la Universidad de Bolonia con el sucesivo desarrollo de las Universidades, la traslatio imperii de Graecis in Germanos (la
transferencia del imperio de los griegos a los alemanes), la contraposición
entre las instituciones feudales y el sistema del derecho romano.
Podemos considerar que los grandes descubrimientos geográficos y la
configuración de una sociedad en la que “nunca se oculta el sol” (en referencia a la expresión de Carlos V, quien afirmó que en su imperio nunca
se oculta el sol) abren una etapa de grandes revoluciones en la historia del
sistema del derecho romano; en cuyo curso, con la superación de la formación social feudal y de la conexa contraposición entre feudalismo y derecho
romano imperial, se llega a la Revolución francesa, a la Revolución por
la independencia en América Latina, a la Revolución rusa de 1917 y a la
instauración de la República Popular China en 1949, así como al desarrollo
de un período caracterizado por la codificación moderna (manifestada tanto
en códigos como en Constituciones).
Este período se caracteriza por una gran continuidad y, al mismo tiempo,
por una gran innovación, siendo la obra de los juristas su columna vertebral
(juristas y nómoi [compilaciones de leyes y comentarios jurisprudenciales]
de la tradición oriental, glosadores, comentadores, canonistas, humanistas,
representantes de la Segunda escolástica española, del usus modernus pandectorum y de la Escuela del derecho natural). Empero si fuera necesario,
simplificando al máximo el análisis, indicar un elemento constante en este
amplio desarrollo; indudablemente, el mismo sería el permanente retorno
al Corpus Iuris Civilis. De hecho, cada nuevo movimiento interpretativo
regresa a los códigos de Justiniano y de sus juristas, tomando en cuenta
los nuevos aportes pero partiendo siempre de aquel Corpus abierto –como
previamente señalado– a los desarrollos posteriores y capaz de conferirles
unidad a los mismos.
B. “La mayor cosa después de la creación del mundo, sacando la encarnación y muerte de quien lo creó, es el descubrimiento de las Indias”.
Si concentramos nuestra atención en estos términos con los que López de
Gómara, dirigiéndose a Carlos V, calificó el descubrimiento de América,
o en el valor de la expresión Mundus Novus, podríamos darnos cuenta de
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la percepción que, en ese momento histórico, se tenía (de la dimensión) de
la innovación que tal descubrimiento suponía para el Sistema de Derecho
romano.
La Segunda Escolástica española afronta esta innovación desarrollando
aquella parte del derecho romano común que es la más directa expresión
de la naturaleza y de la ratio, es decir, el derecho de gentes y el derecho
natural, acentuando el empleo de los resultados arrojados por la reflexión
filosófica de matriz aristotélico–tomista. Dicho desarrollo, sustentado
por el derecho canónico (Bula papal Sublimis Deus de 1537), se traduce
en la prohibición de reducir a esclavitud a los hombres que, en el Nuevo
Mundo, son dueños de sus cosas (R.P, Madrid, el 2 de agosto de 1530 y
cap. 20-25 de las Leyes nuevas de Indias de 1542). Esta prohibición, sin
embargo, no logra impedir graves y numerosos abusos ni el ingreso de
esclavos traídos desde el Viejo Mundo; no obstante, coloca las bases de
una sociedad que posteriormente renueva la conciencia del nexo entre res
publica, independencia y eliminación de la esclavitud (carácter unitario de
la libertas como opuesta a regnum, a dominatio, a servitus). Este desarrollo estuvo acompañado por las disposiciones (1530 y 1555), dictadas por
Carlos V, sobre el respeto de las “costumbres y las formas de vivir de los
indios” (Recopilación de Indias 2,1,4; 5,2,22), fuerte expresión de la visión
de Imperio atento a la pluralidad de pueblos y al valor de la costumbre.
Asimismo, fue acompañada por la elaboración de la doctrina de las “dos
repúblicas”, de los indígenas y de los españoles (Instrucción a Cañete de
1556). Ulteriormente, la idea del “Quinto Imperio” del jesuita portugués
Padre Antonio Vieira (1608-1697), entre derecho y profecía, abre el camino a la idea de la “Roma Americana”, anticipada por José de Silva Lisboa
durante la época de la independencia.
Con posterioridad, la presencia del Sistema del derecho romano codificado se alimenta de las inmigraciones (principalmente de españoles
y portugueses) ; a través de las cuales se cumple, entre los siglos XVI y
XVIII, una “transfusión” del mismo y de la tradición ibérica (castellana y
lusitana): se transfieren las Siete Partidas, se fundan las Universidades (San
Marcos de Lima y México en 1551), los barcos españoles transportaron
a las Indias bibliotecas enteras de derecho romano común y de derecho
regio e, incluso, algunas obras fundamentales fueron impresas en América. Del barroco americano, heredero de una temprana superación de las
instituciones feudales, se desarrolló la ciencia jurídica indiana, flanqueada
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por una fuerte intervención de un legislador lejano, cuyas disposiciones
no podían ser siempre ‘acatadas’ y que el jurista tiene que saber valorar
(recurso de suplicación: la ley se obedece, pero no se cumple), y de un
ejercicio de la jurisdicción con vértices centralizados y unificados. Esta
ciencia (hago referencia a juristas como Hevia Bolaños, 1570-1623, J. de
Solórzano Pereira, 1575-1655 y F. J. de Gamboa, 1717-1794; a los cuales,
podrían añadirse tratadistas y decisionistas portugueses, cuyos escritos se
proyectaron en el territorio brasileño, comenzando por A. Valasco, 15261593, F. de Caldas Pereira de Castro, 1543-1597 y A. da Gama Pereira,
1520-1595) se sirvió del método y de las soluciones de los juristas romanos
para orientar la convivencia de esa nueva realidad de pueblos en aquellos
grandes e inimaginables espacios que, por primera vez, son concebidos en
modo articulado pero unificados por el Sistema de derecho romano.
Esta unificación, y la capacidad de instaurar un diálogo integrador con
la realidad de otros pueblos y de una específica región, inciden en el Sistema y produce la estructuración de un ‘Subsistema’, cuyas características
se manifiestan progresivamente en conexión con el reconocimiento de la
identidad de América Latina.
C. La relectura de los códigos de Justiniano, y de sus posteriores desarrollos, está en la base de esa manera de apropiarse del derecho romano que
se renueva en América Latina con la Revolución por su independencia: los
‘códigos de la transfusión del derecho romano y de la independencia’, que
se inician con el de Haití/República Dominicana (1825) y, especialmente,
con el de Bolivia (1831) –respecto a los que el Code Napoléon actúa como
intermediario de las obras de Justiniano– ya evidencian en el Código de
Perú de 1852 su fundamentación en su propia relectura de los Códigos de
Justiniano y de la entera tradición del derecho romano común de América
Latina, a la par de las conocidas relecturas contemporáneas europeas. Esta
tendencia se incrementa en las obras de A. Bello (Cc. de Chile de 1856),
A. Teixeira de Freitas (Consolidação das Leis Civis de 1858 y Esbôço de
1860-1865), D. Vélez Sarsfield (Cc. de Argentina de 1871) y se concluye
con la obra de C. Bevilaqua (Cc. de Brasil de 1917). En estos códigos, que
por haber realizado su propia relectura del Derecho romano he calificado
como ‘códigos de la transfusión del derecho romano y de la independencia’,
se logra preservar mejor –que en los europeos– la unificación de la consideración jurídica de base de la persona, conservándose la tutela romana
de esta última a partir de la concepción y desplegándose, en la forma más
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amplia, la adquisición y goce de los derechos previstos en dichos códigos
a todos los hombres, sin diferenciar entre ciudadanos y extranjeros y sin
exigir condiciones de reciprocidad, es decir, en una óptica abiertamente universal. La relectura de los textos antiguos se encuentra emblemáticamente
representada en las Notas de Vélez a su código; las cuales fueron incluidas,
por encargo oficial del Gobierno, junto con el articulado del texto en las
ediciones oficiales. Por otra parte, dicha relectura se vincula de forma significativa con las Universidades –a partir de la reforma de la Universidad de
Chile realizada por A. Bello– que colocan al centro de interés la formación
del abogado, experto en la ‘lengua común’ por la renovada convivencia
dentro del Continente, considerado como “República de Repúblicas” (S.
Bolívar) que, sin embargo, fatiga en encontrar su propia forma. De esta
forma, madura la afirmación de la romanidad de “nuestro derecho” (A.
Teixeira de Freitas), de un mos Latinoamericanus iura legendi et docendi
caracterizado por un destacado universalismo y una definitiva manera de
adueñarse –cual ‘Roma Americana’, como he anticipado– del Sistema de
derecho romano en su unidad, especificidad, capacidad de resistencia y por
su propia contribución al desarrollo del Sistema.
D. En las décadas inmediatamente siguientes, a dicha madurez políticoinstitucional-cultural alcanzada por la Región se suma, gracias a la obra
del brasileño Clóvis Beviláqua, el reconocimiento de la especificidad del
Subsistema jurídico latinoamericano respecto al Sistema jurídico romanista
(en el que está comprendido); especificidad vinculada a su más intenso
romanismo13. Sucesivamente, este enfoque científico fue adoptado por la
ciencia jurídica más calificada del siglo XX, tanto latinoamericana (entre
los que puede citarse a los argentinos E. Martinez Paz y Manuel Laquis, al
peruano Carlos Fernández Sessarego, al colombiano Fernando Hinestrosa,
al chileno A. Guzmán Brito, etc.) como europea (F.W. von Rauchthaupt,
P. Catalano, H. Eichler y quien les habla, entre otros). Esta perspectiva
permite superar el ‘eurocentrismo’ cultural y reconoce la pluralidad de
los pueblos y de sus elaboraciones científicas, de las que se enriquece el
Sistema jurídico romanista.
Considero necesario destacar que esta perspectiva se encuentra vinculada con la referida distinción entre Sistema y ordenamientos; a través
C. Bevilaqua, Resumo das Licções de Legislação comparada sobre o direito privado, Bahía, 2ª ed.,
1897.
13
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de los cuales, el primero adquiere efectividad. Esta distinción no se refiere
directamente a los diversos ordenamientos estatales, que se intentan agrupar
en ‘familias’, o con base a las similitudes de sus normas, o en atención a
su ‘estilo’, o por el reconocimiento de ‘modelos’ comunes; sino que, se
concentra en sus elementos estructurales, tomando en cuenta la realidad
histórica y cultural del mismo. En el esfuerzo de especificar ese ‘romanismo
más intenso’ del derecho latinoamericano, que fuera puesto de manifiesto
por C. Beviláqua, y con base a la bibliografía existente, se puede enumerar
los siguientes aspectos:
a) el Subsistema jurídico latinoamericano es más fiel a la concreta y
abierta concepción romana de hombre y, en esta perspectiva, desarrolla
–como fue previamente señalado– tanto la prohibición de esclavitud
de los indígenas como la afirmación del goce (general) de los derechos
tutelados por los Códigos civiles por todos los hombres sean estos
ciudadanos o extranjeros o personas por nacer;
b) el Subsistema jurídico latinoamericano desarrolla la relación entre
Códigos y Sistema mediante el reenvío a los principios generales del
derecho, que no aíslan los códigos de la interpretación e integración
orientadas por el Sistema (éste aspecto será tratado posteriormente);
c) en el Subsistema jurídico latinoamericano, existe el fermento de un
constitucionalismo latino que contribuye al desarrollo de un derecho
público latino rico de tensiones entre diferentes elementos, tales como:
la concepción de pueblo, ciudadanía latinoamericana, municipios, comunidades y universidades, las cuales se encuentran en una posición
dialéctica respecto a la hegemonía de la concepción del Estado absoluto-territorial-nacional y, además, está abierta a fermentos de elevado
significado democrático respecto al dominio de la tecnoestructura;
d) en el Subsistema jurídico latinoamericano, está presente una viva problemática de apertura respecto a las instituciones indígenas de origen
precolombino;
e) en el Subsistema latinoamericano, (la disciplina de) algunos sectores
del derecho poseen una concreta posibilidad de armonización y/o
unificación, con respecto a los diversos ordenamientos, que se ha
traducido en la original forma de los ‘Códigos modelo’ (sobre lo que,
sucesivamente, me referiré con mayores detalles);
f) por último, en materia del derecho de las obligaciones y, de forma más
específica, con relación a los principios conforme a los cuales debe
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ser regulada la deuda internacional y, especialmente, la prohibición de
usura; el Subsistema jurídico latinoamericano, con la doctrina Drago
y ahora con la propuesta de reconocimiento de dichos principios por
parte de la Corte Internacional de Justicia, manifiesta la permanente
vitalidad del universalismo del derecho romano del que deriva.
3. El universalismo del Sistema jurídico
romanista y la traducción al chino de los
Códigos civiles de Bello y de Vélez Sársfield
A. El sistema jurídico romanista (integrado por la pluralidad de iura
populi Romani y ius Romanum comune): articulado y unitario, ley y ciencia
jurídica con sus controversias, codificado y abierto a la costumbre, constituido por los hombres y para los hombres, resulta ‘transferido’, ‘transfundido’
con los mismos hombres, con sus libros y códigos; y, termina siendo ‘acogido’, ‘apropiado o hecho propio’; ‘integra’, a niveles de unidad superior,
aportes diversos entre sí y los asume en una óptica universal; ‘resiste’ a las
instituciones que contradicen sus propios principios; selecciona, elabora
y ‘unifica’ conceptos, principios, instituciones y normas que constituyen
‘patrimonio común de la humanidad’.
Ciertamente, sería interesante referirnos a estas diversas dinámicas de
la historia del sistema romanista, incluso con relación a otras experiencias,
pero ello escapa del alcance del presente trabajo.
B. A pesar de ello, mencionaré brevemente el intercambio que se ha
iniciado entre el Subsistema jurídico latinoamericano y el ordenamiento
jurídico chino. De hecho, la reciente traducción y publicación en China del
Código civil argentino; así como, la anterior traducción y publicación del
Código de Andrés Bello –ambas traducciones realizadas por el Profesor Xu
Diyu– representan, en mi opinión, hechos sumamente relevantes.
Si bien, el contacto entre Xu Diyu y el Derecho latinoamericano surgió
de un proyecto que fuera concebido en Pekín en 1994 con ocasión del I
Congreso de “Derecho romano. Derecho chino. Codificación del derecho
civil en China”, organizado por quien escribe con algunos colegas de la
Universidad de Ciencias Políticas y Derecho de la China; la elaboración de
las traducciones, en cambio, son deudoras de la colaboración del colega colombiano F. Hinestrosa (Rector de la Universidad Externado de Colombia),
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en lo que refiere al Código de Andrés Bello (que, como es notoriamente
conocido, rige en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador), y del colega
argentino N. Rinaldi (de la UBA), en lo que concierne al Código civil de
Vélez Sárfield. Cabe destacar que estas traducciones no solo representan
una instancia de intercambio cultural sino que, además, son relevantes
desde el punto de vista jurídico de la construcción de un ‘sistema común
de referencia’.
C. Como es notorio, en 1902, China decidió abrirse a los derechos
occidentales y, a tal efecto, los juristas chinos Shen Jiaben y Wu Tingfang
fueron enviados a Inglaterra, América del Norte, España y Perú para que
adquirieran conocimiento de los derechos de dichos países. A su regreso,
Wu Tingfang fue nombrado Ministro para la revisión de las leyes. Desde
entonces, los contactos científicos se multiplicaron y China se orientó hacia
la recepción del Sistema de derecho romano, prefiriéndolo al sistema de
common law. Con anterioridad a China, Japón había tomado una decisión
análoga: en 1898, entró en vigencia su Código civil que incorpora el ordenamiento japonés a aquellos países que conforman el Sistema jurídico
romanista o de derecho codificado. Durante el proceso de recepción, Japón
fue fuertemente influenciado por la ciencia jurídica francesa y por el Pandectismo alemán; los cuales, a su vez, estaban arraigadas en los Códigos
justinianeos y fueron respectivamente autores del Código Napoleón (1804)
y del Código civil alemán (1900). Ciertamente, estos tres puntos de referencia (francés, alemán y japonés) influyeron en la elección realizada por
China. Sin embargo, considero que también deben ser reconocidos otros
motivos ‘endógenos’, sean esos internos a China, sean propios de Sistema
del derecho romano en su conjunto con prescindencia de sus específicas
concretizaciones en las precitadas experiencias jurídicas.
Un primer proyecto de Código civil fue elaborado en 1908. Sin embargo, dicho proyecto no fue aprobado en virtud de la crisis del Imperio
que, en 1911, conllevó a la instauración de la República nacionalista, la
cual sancionó el primer Código civil chino en 1931. Empero este Código
no penetró en la sociedad debido a la guerra promovida por Japón y a la
gran Revolución que, en 1949, desemboca en la instauración de la República Popular China (Cabe destacar que el Código de 1931 se encuentra
actualmente en vigencia en Taiwán). La Universidad, que fuera creada en
1904, preveía en su seno la Facultad de Derecho, y se vuelve nuevamente
el motor del desarrollo de la ciencia jurídica.
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La República Popular China conservó su propensión hacia el Sistema
de derecho romano, que, además, fue influenciada por la concreción –en
curso– de este Sistema en los países socialistas; siendo Moscú, en este
sentido, un modelo a seguir. Con posterioridad al período de la ‘revolución cultural’ y del denominado ‘nihilismo jurídico’ (1958-1977), China
se propone construir un nuevo ordenamiento jurídico que intente conciliar,
en modo original, las garantías sociales con la economía de mercado, ratificando definitivamente su orientación hacia el Sistema de derecho romano.
Para alcanzar ese objetivo, China se propusó elaborar un Código civil, a tal
fin se redactaron –en un primer momento– leyes relativas a determinados
sectores específicos que deberán confluir en el Código, que se estima puede
concluirse para el 2010. Este proceso se inició en 1986 con la ley sobre los
Principios generales del Derecho civil, tuvo una etapa muy importante en
1999 con la entrada en vigencia de una extensa ley sobre los contratos; y,
en el 2007, vivió otro momento de gran trascendencia con la aprobación
de la ley sobre los derechos reales.
Demostrando una gran conciencia de los delicados mecanismos de
nuestro Sistema jurídico, y aportando nuevos instrumentos a la tradicional
(fuerte) presencia de una clase intelectual en la vida pública, China ha
paralelamente puesto en marcha un gran esfuerzo dirigido a la formación
de sus juristas, incluso fundando universidades destinadas específicamente
a ese fin. De esta forma, se ha iniciado la progresiva difusión –tanto en la
organización judicial y administrativa como en el ámbito profesional– de
profesionales o prácticos formados en derecho en las Universidades y,
especialmente, en la ciencia jurídica del Sistema de derecho romano, en
su intensa lógica interna y en el carácter verificable de sus conclusiones.
Respecto a éstas, la ciencia jurídica china está llamada a reinterpretar
creativamente, con la coherencia de que estos operadores del derecho
son responsables. Con el pasar del tiempo, los nuevos profesionales
del derecho reemplazarán a los anteriores que se habían formado: en la
estructura militar y de partido, en el administración (y en la lucha por)
del poder y en la solución de controversias conforme a lógicas que no se
diferenciaban de aquellas políticas u organizativas o, eventualmente, de
las tradicionales.
Por otra parte, la cultura china ha tenido en cuenta que debe apropiarse
del Sistema jurídico romanista desde sus raíces, desde las fuentes antiguas
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que contienen los principios de los que se desarrolla el Sistema y, por ello,
no se limita a conocer los esquemas jurídicos previstos en nuestros Códigos
sino que busca adquirir el conjunto de conceptos, principios e instituciones
de los que tales esquemas representan su formulación actual. De hecho,
la cultura china ha entendido que sólo apropiándose completamente del
sistema, es posible adaptarlo libremente a sus propias exigencias.
D. En este contexto, el valor que le reconozco al trabajo de traducción de
Xu Diyu está vinculado a la ‘comunicación’ interna del sistema de derecho
romano, como Sistema universal, y al papel de Sistema de referencia que
(el Sistema del derecho romano) posee o tiende a poseer en el desarrollo del
ordenamiento de la República Popular China. En efecto, los códigos traducidos (chileno y argentino) y el nuevo código de Brasil (que fue traducido,
en el 2009, por Qi Jun) constituyen elementos esenciales del Sistema –del
cual son expresión en cuanto productos de los códigos justinianeos– o, de
forma más específica, de aquellos desarrollos de los códigos justinianeos;
sobre los que, globalmente considerados, se formula la interpretación que
constantemente selecciona los principios generales y, también, orienta a
cada uno de los ordenamientos que conforman el sistema.
E. Además de esta experiencia, quisiera referirme brevemente a la
relación entre el Sistema de derecho romano y el complejo de experiencia
jurídica del derecho musulmán.
La introducción de los Códigos en el área del derecho musulmán se
encuentra limitada a determinados sectores y a algunos de los países que se
rigen por este derecho. En este sentido, es relevante la experiencia de Egipto
que se inicia con el Cc. nacional de egipcio (1875 y 1883), en el que se
incorporaron contenidos del Sistema romanista que fueron, posteriormente,
desarrollados con gran prudencia, especialmente, a partir del surgimiento de
una nueva ciencia jurídica, cuyo exponente más significativo es al-Sanhuri,
y se concretan en el Cc. egipcio de 1948 (actualmente en vigencia). Además,
considero que la reciente reimpresión en El Cairo (2005) de la traducción
en lengua árabe de las Instituciones de Justiniano –en un momento en el
cual la referencia al ordenamiento francés para la interpretación de dicho
código se ha atenuado– es un indicador muy significativo y digno de ser
estudiado con mayor profundidad.
Estas observaciones me conducen al último punto del presente
trabajo.
425
RECONOCIMIENTO DEL SUBSISTEMA LATINOAMERICANO, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y UNIFICACIÓN...
4. Reconocimiento del Sistema e interpretación
sistemática en sentido propio y pleno, CON
especial atención a los problemas de la
armonización y unificación del derecho
A. El reconocimiento del Sistema jurídico romanista y del Subsistema
latinoamericano, así como de otros Subsistemas, tiene gran importancia con
relación a la interpretación de los ordenamientos que en él se fundamentan,
y, por lo tanto, sería inadecuada una interpretación que se denomine sistemática si toma en cuenta únicamente un ordenamiento aislado. El Sistema
no es, o no es solamente, un ‘estilo’ del obrar de los juristas, una ‘parentela’
o semejanza entre ordenamientos, o de los denominados modelos comunes
que esos siguen; sino que, implica mucho más. De hecho, el mismo constituye un ‘Sistema de referencia’ para la interpretación de la legislación de
los ordenamientos que en él se fundamentan.
El Sistema de derecho romano y el Subsistema latinoamericano, en
toda su rica, compleja y precitada composición, ofrecen sus principios – y
los desarrollos de estos últimos – para orientar a las legislaciones de los
ordenamientos que en ellos se fundamentan, evitando las incoherencias
que pudieran detener su eficacia. Tanto el Sistema como el Subsistema no
puede dejar de ser tomados en cuenta, de manera fundamental, en la hermenéutica de cada disposición legal (empleo aquí este término en su sentido
más amplio) como punto de referencia para la interpretación e integración
de los diversos ordenamientos. Así, se produce una armonización de los
diversos ordenamientos del Sistema y de cada Subsistema.
Este enfoque impone un trabajo de constante reconstrucción de los
conceptos, principios e instituciones; por un lado, en un marco de coherencia
con el Sistema general del derecho romano, y, por otro lado, atendiendo a
las especificidades del mismo, las cuales pueden, a su vez, significar una
contribución para el Sistema general.
Los principios no son resultados estadísticos ni tampoco la mayoría
de opiniones o de reglas sino que, según el mismo criterio sustancial que
Justiniano propuso a los juristas que realizaron sus códigos, su enucleación implica una valoración comparativa de todos los datos existentes y la
elección o elaboración de la mejor solución y la más justa14. Efectuar este
Cfr., Const. Deo auct. 6. Me permito destacar el valor del comparativo (melius et aequius) y la tensión
que implica para la superación. Sobre el problema del ius controversum y de la continua superación de
14
426
SANDRO SCHIPANI
análisis lo impone la existencia del sistema: para interpretar correctamente
un concepto, un principio, una institución o una norma contenida dentro
del mismo es necesario realizar una reconstrucción unitaria conforme a la
plenitud de su propia dimensión.
Por lo tanto, la existencia del Sistema, su valor productivo y su eficacia
prescriptiva de una interpretación ‘sistemática en sentido propio’, confirmada por el papel del reenvío a los ‘principios generales’, caracterizan el
derecho común de América Latina e imponen su reconstrucción unitaria y
armónica a nivel de Sistema, la cual debe ser realizada por la doctrina15.
B. La experiencia de integración en América Latina ha sido muy
rica y variada, aunque a menudo sus resultados no hayan sido duraderos
(ALALC, ALADI, SELA, Grupo Sub-Regional Andino, Mercado Común
Centro-Americano, CARICOM) y, ahora, después de un difícil período,
cabe auspiciar una reanudación de tal experiencia, en primer lugar, con
relación a la particular cooperación constituida por el Mercosur que,
además, manifiesta una notable capacidad de atracción de otros países que,
inicialmente, no habían sido incluidos.
Si bien es cierto que ésta no es la sede para analizar ni las formas de
estas cooperaciones ni las normas que las rigen, también es cierto que en
ellas se intensifican la circulación de personas y bienes en áreas más extensas
del territorio de los Estados; exigiendo, al menos para algunos sectores y
para las relaciones que se producen con mayor frecuencia, la superación
de la pluralidad de normativas. Las soluciones propuestas por el derecho
internacional privado, que conducen a la aplicación de normas de los derechos internos (provistos de insuficiente certeza), aparecen discordantes
con la real naturaleza de la relación en todos sus posibles elementos y en
su unidad sustancial. Es posible afirmar que, esta nueva realidad no fue
prevista por el legislador que elaboró las normas de derecho internacional
la pluralidad de perspectivas, véase, SCHIPANI, S., Los códigos de Justiniano y el sistema del derecho
romano, en AA.VV., Estudios de Derecho Civil. Libro en homenaje a Fernando Hinestrosa, 3, Bogotá,
2003, págs. 261 y sgtes.
15
SCHIPANI, S., Codificación de los principios generales del derecho latinoamericano en AA.VV., Código Civil Peruano. Diez años. Balance y perspectivas, 1, Lima, 1995, págs 13 y sgtes; [Los jueces/
los intérpretes] deben aplicar los principios generales del derecho, particularmente los del derecho
latinoamericano. [Utilidad de modificar el artículo VIII del Tít. Prel. Del Cc. Peruano de 1984] en El
Derecho, 33, 1995, Buenos Aires, págs. 2 y sgtes; y, en italiano, en Schipani, S., La codificazione del
diritto romano comune, 2 ed. accresciuta, Torino, 1999, págs. 175 y sgtes. (trad. esp., Bogota, 2010,
págs. 210 y sgtes.)
427
RECONOCIMIENTO DEL SUBSISTEMA LATINOAMERICANO, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y UNIFICACIÓN...
privado de los países interesados en dichos procesos de integración; a diferencia del fenómeno actual, esas normas fueron concebidas para regular
las relaciones entre personas pertenecientes a sociedades separadas. Para
esta nueva realidad, las normas de derecho internacional privado resultarían
inaplicables; por lo que, las lagunas presentes en la legislación deberían ser
integradas a través de la remisión a los principios generales del derecho.
Dichos principios, cuya individualización es válida para orientar una
interpretación armónica de los ordenamientos, también sirven para regular
directamente las nuevas realidades de manera uniforme. Ello impone la
necesidad de traducir estos principios en articuladas formulaciones normativas comunes –especialmente, en aquellos sectores donde el recurso a
los mismos puede ser más frecuente como en materia de obligaciones– y
a reconstruir un renovado ius gentium16.
C. Esclareciendo, como premisa, que no considero que la única materia
en la que resulte útil una elaboración del derecho atenta a la dimensión
continental latinoamericana sea el derecho de las obligaciones (de hecho,
pienso que dicha utilidad también está presente, por ejemplo, en materia
de derecho ambiental, tutela del consumidor, defensor del pueblo, etc.).
Sin embargo, entiendo que la realización de un ‘código tipo/modelo’ del
derecho de las obligaciones por parte del Sistema jurídico latinoamericano sería de gran utilidad para el Sistema romanista en su conjunto. Un
código de esta índole, arraigado en los principios generales del derecho y
alimentado por la reflexión jurídica acerca de las razones de la experiencia
que los pueblos de América Latina están sufriendo en el actual proceso de
globalización –conducido por los hegemónicos intereses financieros– podría
constituir un significativo punto de referencia por la madurez técnica, la
adhesión a las exigencias actuales y los principios que lo inspirarían. En
efecto, un código tipo podría ser capaz de interpretar tanto las exigencias
(interiores) de la región como, a nivel más general, de todas las regiones y,
La “unidad social del continente” estaba presente, de forma importante, en los codificadores del siglo
XIX. En su nombre Manuel Ancísar, quien se encontraba en Santiago de Chile en la Legación de la
Nueva Granada en 1856, le solicitó a Bello varias copias de su código para que fuera adoptado en
Colombia; y, para que a través de los códigos se facilitase la formación de dicha unidad (pues, la misma era “apetecida”). Esta unidad también indujo a Ecuador a elegir dicho código. Posteriormente, la
Conferencia de Lima de 1877-78 se inició con la visión de adoptar un derecho material uniforme; sin
embargo, como en otras oportunidades, la posición que se inspiraba en Europa terminó por prevalecer
y la unificación se limitó a las normas de derecho internacional privado.
16
428
SANDRO SCHIPANI
en particular, de los países en vías de desarrollo que participan en el cada
vez más intenso comercio internacional, en un mundo caracterizado por
graves divisiones y que todavía carece de instituciones capaces de gobernar
la economía reequilibrando las posiciones de las partes contratantes. De esta
forma, se realizaría una propuesta y una contribución para el crecimiento
del derecho común de la humanidad y, al mismo tiempo, se incrementa de
forma concreta aquellas perspectivas de unificación del derecho a nivel
global que, de otro modo, serían meras utopías abstractas o que se arriesgan
a reflejar sólo las exigencias de las partes más fuertes.
D. Sintetizando lo antes expuesto, considero que:
– en el cuadro de los trabajos tendientes a la unificación del derecho, en
materia del derecho de los contratos, con los Principios de los contratos
comerciales internacionales de Unidroit y con los proyectos en curso
de elaboración en Europa, con referencia a ámbitos diferentes (en el
primer caso, global y del comercio internacional; y, en el otro, regional
europeo occidental), se han realizado recientemente, o están en curso,
importantes contribuciones;
– es también indispensable que se incrementen, en América Latina,
elaboraciones idóneas que tomen en cuenta tres órdenes de factores
convergentes:
a) la unidad y especificidad del Sistema jurídico latinoamericano, cuya
individualidad puede resistir y crecer a partir de la idéntica base que
sus ordenamientos reconocen en el derecho romano, intensificando
la búsqueda de los principios que inspiren su desarrollo armónico
pese a las diferencias existentes entre los mismos;
b) la necesidad de la elaboración de un ius gentium; exigencia urgente
con relación a los procesos de integración en curso a nivel regional o
sub-regional y que, en la hipótesis de laguna legal, pueda y deba encontrar una respuesta en el desarrollo de los precitados principios;
c) la utilidad de la elaboración de los precitados principios como un
‘código modelo’ del derecho de las obligaciones y de los contratos
para América latina, que se introduzca en el debate global sobre
tal materia, aportando con intensidad la voz de este continente, su
elevada cultura jurídica y también los resultados de la reflexión
producida sobre las dramáticas consecuencias del irrespeto de
dichos principios y reglas en la apertura que propone el denominado
mercado global.
429
RECONOCIMIENTO DEL SUBSISTEMA LATINOAMERICANO, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y UNIFICACIÓN...
Por ello, considero oportuno afirmar que los códigos de Justiniano,
nuestros códigos, deben circular en las manos de los juristas. Cuando un
código sea insuficiente, valen los otros y, en primer lugar, los principios
que deben ser extraídos de los textos de Justiniano a la luz de los Códigos
modernos y, también, con la capacidad de controlar, seleccionar lo mejor,
verificar los conceptos y las normas y, en definitiva, de enriquecerlos.
RESUMEN
Se analiza el sistema jurídico latinoamericano y los principos generales
del derecho.
PALABRAS CLAVE
Sistema jurídico latinoamericano
Principios generales del derecho
Derecho comparado
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