SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Concepto 220-007781

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Concepto 220-007781
Ref.: El dinero entregado como anticipo pertenece a la entidad contratante; actividades
del empresario durante la negociación del acuerdo y procedimiento para la elaboración
del acuerdo de reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999.
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2002-01-003955 del 21 de enero del año en
curso, mediante el cual pone de presente varias inquietudes relacionadas con la situación de
los anticipos entregados a una sociedad al inicio de la obra, que con posterioridad fue admitida
a un proceso de reestructuración económica y se tiene pendiente por amortizar una parte
importante de los mismos; reglas que debe observar el empresario respecto del pago de
créditos durante la negociación del acuerdo e igualmente efectúa algunos interrogantes
relacionados con la elaboración de la fórmula para reestructurar la cancelación de acreencias.
Con relación al primero de los temas, es oportuno traer a colación apartes del fallo proferido por
el Superintendente de Sociedades el 17 de agosto de 2001, en ejercicio de la facultad
jurisdiccional asignada para conocer y tramitar mediante el proceso verbal sumario las
controversias suscitadas en razón a la ocurrencia y reconocimiento de los presupuestos de
ineficacia, uno de ellos, el previsto en el artículo 17 de la mencionada ley.
Dentro del mencionado proceso la sociedad demandante, que tramita un acuerdo de
reestructuración con sus acreedores, solicita se declare ineficaz la compensación del anticipo
en las actas mensuales de obra realizada por la entidad estatal contratante, pues las
amortizaciones se realizaron después de que la sociedad entró en acuerdo de reestructuración.
Por su parte, la entidad contratante, afirma "que si bien se entregaron a la actora en
cumplimiento de los contratos referidos anticipos, estos recursos no integran los créditos
materia del acuerdo de reestructuración, por cuanto son dineros públicos con destinación
específica, que deben ser amortizados en las actas de pago de avances de obra.".
La Superintendencia en Audiencia de Fallo, resolvió no declarar los presupuestos que dan
lugar a sanción de ineficacia solicitada por la parte actora, al considerar que no operó la
compensación pues ".. anticipo es un pacto inter partes dentro del contrato estatal; y que se
configura en un dinero que se entrega al contratista a efecto que asuma ciertos gastos, que
deben hallarse previamente determinados y que para el caso en estudio, debe manejarse en
una cuenta bancaria especial conjuntamente con el interventor designado para la obra. Pero,
tal como se ha dejado expuesto, esa suma – anticipo- son dineros públicos, y no dejan de serlo
en ningún momento; por ello, le pertenecen a la entidad contratante estatal, no es otra la
consecuencia de su carácter de públicos.
Partiendo de este presupuesto, esto es, que los dineros entregados como anticipo a la
sociedad XXX., pertenecen al contratante ZZZ, no es posible que se constituyan en un pasivo
de la demandante, ya que se requiere para que la actora sea deudora de ZZZ que frente al
contrato pactado, se presente un motivo de incumplimiento de éste y la acreedora, ZZZ entraría
a adoptar las medidas respectivas frente a ese incumplimiento; esto es, declarar por ejemplo la
CADUCIDAD DEL CONTRATO que, puede presentarse aún cuando el contratista se encuentre
en acuerdo de reestructuración, por incumplimiento de sus obligaciones, pero que se prohíbe
en el evento que éste tenga por fundamento el hecho precisamente de hallarse en promoción,
el contratista.
Así las cosas, dado que el anticipo como se ha dejado expuesto no es un pasivo de la sociedad
deudora, sino que sigue siendo de la entidad estatal contratante, no es posible que se predique
la ocurrencia de una compensación la que conforme lo dispone el artículo 1714 del Código
Civil, requiere que dos personas sean deudoras una de la otra, para que haya lugar al
fenómeno indicado; lo que conduce a la extinción de ambas obligaciones; y de conformidad,
con lo previsto en el artículo 1716 del C.C., es necesario para que opere la compensación que
haya reciprocidad de ambas partes en cuanto a la calidad de deudoras.
Como se puede observar, en el evento de que se trata la sociedad XXX., no ostenta la calidad
de deudora de la suma entregada por anticipo del ZZZ, y recíprocamente éste último de la
primera, por cuanto el dinero entregado por tal concepto no le pertenece a la sociedad
contratista, sino que sigue siendo del ZZZ, en el entendido que es y sigue siendo oficial o
público (...)".
El citado pronunciamiento se sustentó en lo expresado por el Consejo de Estado en diferentes
oportunidades, una de ellas, sentencia del 13 de julio de 2000, Exp. No. 12.513, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ en
la que se lee: "El anticipo es un pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la
autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en
momentos diferentes.
En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y
recibir – previa constitución de la garantía-, respectivamente, una suma determinada de dinero,
con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a
su cargo (adquisición de bienes, servicios, obras, etc.).
En segunda instancia, el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un
derecho del contratante, en los siguientes aspectos:
" De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte
del contratista. " De recibir, por amortización y/o hacer efectiva la garantía del anticipo, o de
cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos
del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad
pública.
Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la
proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal
sobre las sumas y las amortizaciones.
La obligación de entrega del anticipo está a cargo del contratante, la cual precede a la
ejecución del objeto contractual, propio de los negocios jurídicos bilaterales, en los cuales se
impone el cumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes para que el otro
pueda ejecutar la prestación subsiguiente...".
Y en sentencia del 13 de septiembre de 1999, Exp. No. 10-607, el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Dr. RICARDO HOYOS DUQUE,
manifestó: "... Porque no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al
contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue
siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante
hace el contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le
permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los
salarios de los trabajadores asignados a la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente
se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice
durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro".
Al segundo punto, de conformidad con el artículo 17 de la ley de intervención económica, la
entidad nominadora, llámese Superintendencia de Sociedades, es competente para impartir la
autorización de las operaciones que pretenda celebrar el empresario diferentes al pago de los
gastos de administración que se causen durante la negociación o que correspondan al giro
ordinario de la empresa, con sujeción a las limitaciones previstas en los estatutos. Dicho de
otra manera, la celebración o ejecución de cualquier operación diferente a las mencionadas,
requiere autorización expresa de la entidad supervisora del proceso, previa solicitud que por
escrito debe presentar el empresario o la persona interesada en la misma, la cual se evaluará
teniendo en cuenta la recomendación del promotor acerca de la urgencia, necesidad o
conveniencia de la negociación.
Del citado artículo se observa además que, a partir de la iniciación de la negociación y durante
la misma, al empresario le esta vedado efectuar compensaciones, pagos, arreglos,
conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, a menos
que, como se indicó anteriormente, medie autorización expresa de la entidad competente. Lo
que en otras palabras significa que para realizar un pago -total o parcial- de una obligación,
cualquiera que sea la clase de crédito de que se trate, pendiente al momento de la iniciación
del proceso será necesario obtener autorización expresa, so pena de ineficacia de la operación
al realizarse en contravención a tal disposición, amén de las multas sucesivas que hasta de
100 salarios mínimos legales mensuales puede imponer la entidad nominadora al acreedor, al
empresario o a los administradores, según sea el caso, y hasta tanto se reverse la misma.
Debe tenerse en cuenta que una de las primeras gestiones del promotor esta encaminada a
determinar los votos de cada uno de los acreedores internos y externos, aplicando para el
efecto las reglas claramente establecidas en el artículo 22 de la Ley 550/99, que entratándose
de los acreedores externos, se establece sobre la base del "valor causado del principal de su
acreencia", a fin de definir el número de votos que tendrá cada acreedor para decidir el acuerdo
de reestructuración y el total de acreencias será el objeto del acuerdo de reestructuración.
Para dar respuesta al punto tercero del escrito relativo a la elaboración de la formula de
acuerdo sobre reestructuración de las obligaciones, me permito remitirlo a la Circular Externa
No. 004 de 11 de abril de 2001, documento que puede ser adquirido en la Intendencia Regional
Medellín o consultado en Internet (www. supersociedades.gov.co), sobre Funciones y
Obligaciones de los Promotores establecidas en la Ley 550/99 a partir del momento de la
iniciación y durante la negociación del acuerdo.
Del análisis de las normas que asignan funciones a los promotores, entre ellas, numerales 6 y 7
del artículo 8 de la Ley de Intervención Económica, el instructivo destaca que la opinión del
promotor sobre las fórmulas de arreglo constituye un concepto que no obliga a las partes, pues
su labor es facilitar la negociación del acuerdo, mediando entre los acreedores para lograr el
éxito de la misma en el menor tiempo posible.
Es así como en el Título II –Funciones- el numeral 8º dispone que "A partir de la formula
presentada por el empresario en la solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración, y
una vez disponga de un diagnóstico de la real situación de la empresa, el promotor concluirá si,
en su opinión, dicha formula se ajusta a la capacidad de la empresa y a la situación
macroeconómica general, así como la especifica del sector al cual pertenece.
De lo contrario, deberá advertir esa situación y, de ser posible, proponer otros mecanismos o
parámetro para introducir cambios que garanticen que la formula se acople a la empresa y sea
evaluada por las partes (acreedores externos e internos)".