corte suprema de justicia - Procuraduría General de la Nación

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Segunda instancia de Justicia y Paz No. 41.719
FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 279.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece
(2013).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el
apoderado de la señora María Francisca Rodríguez Sanjuanero y
el Fiscal 36 Delegado ante la Unidad para la Justicia y la Paz,
contra la providencia dictada en audiencia preliminar cumplida el
25 de junio de 2013 por el Magistrado con funciones de control de
garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de
Medellín, mediante la cual negó el levantamiento de las medidas
cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder
dispositivo impuesto sobre un bien inmueble entregado por el aquí
postulado con propósitos de reparación, al tiempo que se ordenó
el levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre unos
títulos de depósito judicial.
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ANTECEDENTES
1. Dentro del proceso que en virtud de la Ley 975 de 2005
se adelanta contra el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA
LINDO, en su calidad de miembro del Bloque “Pacífico-Héroes del
Choco”, en audiencia preliminar celebrada el 3 de mayo de 2012,
fueron impuestas medidas de embargo, secuestro y suspensión
del poder dispositivo sobre el apartamento 508 y el garaje 20 del
Condominio Costa Bella, ubicado en el Distrito de Santa Marta,
Magdalena, con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 080-57901 y
080-57819 de la Oficina de Registro de Instrumento Públicos de
Santa Marta, respectivamente, y el embargo y secuestro sobre los
títulos de depósito judicial Nos. 412070001199265 del 13 de
diciembre de 2011 y 41207000120027 del 16 de diciembre de
2011, por valor de $22.760.000 y $53.240.000, en su orden.
Los bienes inmuebles en cuestión, fueron rematados en
pública subasta efectuada el 13 de diciembre de 2011, por la
señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, dentro del
proceso ejecutivo de Javier Porto Espinosa contra Otto Vega de la
Parra, tramitado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Cartagena, y los dineros producto del mismo son los consignados
a través de los títulos judiciales especificados.
2. El 12 de Julio de 2012, el apoderado de la señora María
Francisca Rodríguez de Sanjuanelo radicó, ante el Magistrado
con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz
del Tribunal Superior de Medellín, solicitud de audiencia de
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levantamiento de las medidas cautelares respecto de los bienes
inmuebles, cuya audiencia de presentación y sustentación se llevó
a cabo el 9 de julio de 2004, diligencia en la cual el apoderado de
la peticionaria alegó que su poderdante tiene el derecho de
dominio sobre los mismos, porque los adquirió en forma legal, en
el curso de una diligencia de remate llevada a cabo por una
autoridad judicial, razón por la cual la misma tomó posesión de los
inmuebles a partir del 3 de febrero de 2012.
3. Así mismo, el 9 de agosto de 2012, ante el mismo
Magistrado con funciones de control de garantías, Yomaida de
Ávila Prestán y Javier Rafael Porto Espinosa, a través de
apoderado, solicitan el levantamiento de las medidas cautelares
que pesan sobre los depósitos judiciales ya enunciados, cuya
diligencia de sustentación se llevó a cabo el 25 de septiembre del
mismo año, en el curso de la cual el apoderado alegó que los
depósitos deben ser entregados a su poderdante Ávila Prestán,
por cuanto a ella le fueron cedidos los derechos litigiosos por
parte de Porto Espinosa.
4. Por su parte, en una de las sesiones de la audiencia, el
defensor del postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO
informa que el apartamento 508C y el garaje 20 del Condominio
Costa Bella, objeto de las medidas cautelares, fueron ofrecidos
por su representado para efectos de reparar a las víctimas dos
años después de que el proceso civil ejecutivo ya había ajustado
su trámite, sin que se haya demostrado que el postulado hubiera
ostentado algún derecho real sobre los mencionados inmuebles,
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ya que sólo se cuenta con su versión. Argumenta, además, que
por la demora de la Fiscalía, las medidas cautelares se
impusieron cuando ya los bienes habían sido legalmente
adjudicados a la señora Rodríguez de Sanjuanelo, quien ostenta
la calidad de tercera adquiriente de buena fe. Por las mismas
razones, los dineros producto del remate son de fuente lícita,
siendo imperativa su entrega a la reclamante Yomaida de Ávila
Prestán.
5. Agotado el período probatorio respectivo, en la sesión de
audiencia del 22 de abril de 2013, se concedió el uso de la
palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de
conclusión, lo que se hizo en siguientes términos:
a) Los apoderados de los solicitantes María Francisca
Rodríguez de Sanjuanelo, de un lado, y Javier Rafael Polo
Espinosa y Yomaida De Ávila Prestán, de otro, insisten en su
pretensión de levantamiento de las medidas cautelares; b) el
Delegado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la
medida, alegando que los reclamantes no son terceros de buena
fe exenta de culpa, pues la prueba es demostrativa de que lo
surtido ante la autoridad civil tiene como base un negocio jurídico
simulado, solicitando, incluso, que se compulsen copias contra los
dos últimos mencionados por la utilización de un documento falso;
c) el representante del Fondo de Reparación a las Víctimas, se
abstiene de conceptuar sobre la pretensión de los solicitantes; y
d) el representante del Ministerio Público y las víctimas
indeterminadas, coadyuva los argumentos de la Fiscalía,
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peticionando que se niegue el levantamiento de las medidas
cautelares.
6. En la sesión de audiencia evacuada el 25 de junio de
2013, el Magistrado de Control de Garantías niega la pretensión
de la incidentante María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, pero
dispone el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y
secuestro sobre los depósitos efectuados a través de los títulos
judiciales Nos. 412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y
412070001200627 del 16 de diciembre de 2011, ordenando su
devolución a nombre de Rodríguez de Sanjuanelo.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
IMPUGNADA
Según el Magistrado, el punto en discusión gira en torno a la
real titularidad de los bienes inmuebles objeto de la medida
cautelar, razón por la cual acude, en primer término, a lo relatado
por el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, quien
en diligencia de versión, rendida el 2 de marzo de 2012, ofreció,
con fines de reparación a las víctimas, el apartamento y el garaje
objeto de la disputa, manifestando que los mismos fueron
adquiridos por la organización al margen de la ley, como una
“reserva estratégica”, adquisición que se dio con la aquiescencia
de Vicente Castaño.
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Reseña cómo el postulado relató que el apartamento se
compró a través de un testaferro de nombre Otto De la Vega, de
la confianza de Castaño Gil, negocio que se perfeccionó mediante
la escritura pública 2080 del 17 de junio de 2004 de la Notaría
Tercera del Círculo de Cartagena. Igualmente, que cuando él y
otros miembros de la organización armada al margen de la ley
fueron extraditados a los Estados Unidos, el testaferro pensó que
el apartamento le quedaba como una herencia, procediendo, de
manera arbitraria, a suscribir habilidosamente traspasos y
negocios simulados para quedarse con el bien, versión a la cual
le da completo crédito el Magistrado de Justicia y Paz.
A continuación se refiere el Tribunal a la versión que rindió
la peticionaria María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo en el
trámite del presente incidente, destacando cómo la deponente
aceptó que en el curso de la diligencia de remate de los
inmuebles en cuestión, llevada a cabo el 13 de diciembre de
2011, el señor Juez puso de presente un escrito allegado al
proceso civil por el defensor del postulado ZULUAGA LINDO,
informando que los bienes objeto de la diligencia figuraban a
nombre de un “testaferro” de las autodefensas, y que su
defendido los iba a entregar a la Fiscalía para efectos de
reparación a las víctimas del grupo armado, situación que dijo la
deponente, no le generó suspicacia o inquietud alguna, porque
hasta ese momento no aparecía registrada medida cautelar y el
Juez no vio problema para continuar con la diligencia, siendo él, el
funcionario judicial, quien tenía que actuar, pero como no lo hizo,
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esa actitud le dio confianza para seguir adelante con la
postulación.
También dijo la deponente que una vez le fue adjudicado el
apartamento, ejecutó algunos actos de señor y dueño, y solicitó
un crédito en el banco BBVA, que fue respaldado con la hipoteca
de los bienes.
Para la Magistratura de Justicia y Paz, el dicho de la
declarante, aunque fue presentado con completa espontaneidad,
evidencia que la misma no actuó conforme a la amplia experiencia
que dijo tener en el mercado inmobiliario, pues ante la información
suministrada por el defensor del postulado, una persona prudente
en los negocios, al menos habría solicitado al Juez que indagara o
corroborara esa información, comportamiento que incluso de
oficio debió asumir el funcionario judicial.
Ante esa realidad, concluye el Magistrado de primera
instancia, aunque se admita que Rodríguez de Sanjuanelo actuó
de buena fe, esa condición no es “cualificada”, única que
viabilizaría el levantamiento de las medidas, pues acreditado con
la versión de ZULUAGA LINDO que los inmuebles fueron
adquiridos con dineros ilícitos de la organización criminal, el
derecho de la solicitante debe ceder frente al derecho que tienen
las víctimas a ser reparadas.
De otro lado, se refiere el Tribunal a la versión ofrecida por
el también incidentante Javier Rafael Porto Espinosa, quien relató
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que hizo algunos préstamos en dinero a Otto Vega De la Parra,
cuyo incumplimiento en el pago le obligó a demandarlo civilmente,
en cuyo proceso ejecutivo logró el embargo de un bien que
figuraba a su nombre, pero luego resultó que el mismo era de otra
persona que lo estaba ofreciendo para las víctimas en un proceso
de justicia y paz.
Después de reseñar las circunstancias en que el testigo dijo
conocer a Otto Vega De la Parra y los pormenores de la
negociación que culminó con la demanda civil y las circunstancias
en que fue contactado por el abogado Teddy Decastro, quien dijo
representar a la señora Lucero Lindo, madre de FRANCISCO
JAVIER ZULUAGA LINDO, alias “Gordo Lindo”, miembro de las
autodefensas extraditado a los Estados Unidos, quien le comunicó
que el apartamento embargado en el proceso ejecutivo era de
propiedad de la organización armada al margen de la ley y no de
Otto Vega.
Pero como según el deponente, lo único que le interesaba
era obtener la satisfacción de su crédito, así se lo hizo saber al
abogado de la señora Lucero, quien le hizo un ofrecimiento de
$62.000.000 o $72.000.000 para que le cediera los derechos
litigiosos, a lo cual se negó porque esa suma no cubría la deuda,
siendo amenazado por la señora Lindo de que el bien sería
entonces entregado por su hijo a Justicia y Paz, ante lo cual, por
sugerencias de un allegado, decidió ceder el crédito de manera
simulada a la señora Yomaida De Ávila Prestán, Secretaria de un
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amigo suyo, para lo cual se suscribió el respectivo contrato a
cambio de la suma de $2.000.000.
Así, relata el deponente, el proceso ejecutivo siguió su
curso, pero figurando como ejecutante la mencionada De Ávila
Prestán hasta la diligencia de remate, en la que se adjudicó el
bien a la señora Rodríguez de Sanjuanelo, quien ofertó por la
suma de $76.000.000, pero al solicitar la entrega de los depósitos
judiciales se encontró que sobre ellos pesaba una medida
cautelar dispuesta por las autoridades de Justicia y Paz.
Según el Tribunal, el relato ofrecido por este declarante,
reafirma el dicho del postulado ZULUAGA LINDO en cuanto a la
titularidad que tenía del derecho real de dominio sobre los bienes
inmuebles, razón por la cual los mismos deben seguir haciendo
parte del Fondo para la Reparación a las Víctimas.
Sobre la versión ofrecida por Yomaida de Ávila Prestán se
destaca cómo la misma reconoció haber accedido a figurar como
acreedora de un crédito de Javier Porto Espinosa, a cambio de la
suma de $2.000.000, aceptando incluso haber firmado un
documento de postura para el remate de un bien embargado, en
el que ofrecía la suma de $160.000.000, dinero que no tenía a su
disposición, como tampoco el que se hizo figurar como entregado
para la cesión del crédito, pues todo lo firmó por la confianza que
le inspiraba Porto Espinosa y su interés de ganarse la suma
ofrecida por prestar su nombre.
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Para el Magistrado de Justicia y Paz, de este interrogatorio
se desprende que la declarante ignoraba los actos ejecutados por
ella, cuya ingenuidad fue aprovechada y utilizada por Porto
Espinosa, concluyéndose que su participación no va más allá de
la celebración de un contrato simulado, “permitido por la ley civil”.
De otro lado, en la decisión impugnada se advierte que Otto
Vega De la Parra ha sido contumaz tanto en el proceso ejecutivo
como en el presente trámite incidental, actitud indicadora de que
son ciertas las manifestaciones del postulado FRANCISCO
JAVIER ZULUAGA LINDO en el sentido de que los bienes
inmuebles fueron adquiridos como una “reserva estratégica” de la
organización armada a la que perteneció y que, por tanto, la
persona que figura como propietario inscrito es un mero
testaferro.
También
advierte
la
existencia
de
una
serie
de
irregularidades en el trámite del proceso ejecutivo, especialmente
en lo relacionado con el remate de los bienes, entre ellas, el
avalúo por debajo del precio real, desconociendo lo consagrado
en el artículo 516, inciso 5º del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el artículo 56 de la Ley 794 de 2003.
Además, se desconoció la advertencia que se hizo al Juez
Sexto Civil del Circuito de Cartagena sobre el ofrecimiento de los
bienes objeto del remate para la indemnización de víctimas en un
trámite de justicia y paz que se adelantaba contra FRANCISCO
JAVIER ZULUAGA LINDO, advertencia a la que se hizo caso
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omiso a pesar de la facultad legal que tenía el funcionario para
suspender la actuación, conforme el artículo 170, numeral 1º, del
Código de Procedimiento Civil.
También llama la atención sobre la pasividad de la Fiscalía,
cuando a pesar del requerimiento del defensor del postulado
ZULUAGA LINDO, se abstuvo de solicitar la suspensión del
proceso, limitándose a informar la advertencia que había
efectuado el togado.
En esas condiciones, concluye el Magistrado de Control de
Garantías, el inmueble objeto del remate no era de propiedad de
Otto Vega De la Parra, quien simplemente fungió como testaferro,
adquiriendo, por tanto, total credibilidad el dicho del postulado
ZULUAGA LINDO, quien además, con el propósito de reparar a
las víctimas que afectó con su accionar delictivo, ha entregado
otros bienes de mayor extensión y valor en el mercado, por lo que
no existe razón para suponer que ha querido engañar a la justicia.
Igualmente, que la señora María Francisca Rodríguez de
Sanjuanelo actuó de buena fe, pero no fue diligente, pues conoció
la situación del inmueble que quiso adquirir y no hizo nada para
que se indagara sobre esa novedad, razón por la cual debe ceder
a los derechos que tienen las víctimas del grupo armado al que
perteneció ZULUAGA LINDO, motivo por el cual entra a negar el
levantamiento de las medidas de embargo, secuestro y
suspensión del poder dispositivo sobre los bienes en disputa.
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No
obstante,
encuentra
procedente
disponer
el
levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre los
depósitos judiciales, cuya entrega ordena a favor de la
incidentante María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, pues al
dejarse sin efecto la diligencia de remate, el dinero debe volver a
su depositante.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 600
de 200, dispuso “la cancelación de los registros de propiedad y
demás anotaciones subsiguientes que obren sobre los inmuebles”
a partir del registro de la adjudicación en remate, efectuada por el
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, entre ellas, las
hipotecas constituidas.
Finalmente, se exhortó al postulado FRANCISCO JAVIER
ZULUAGA LINDO para que realice los actos necesarios y que se
encuentren a su alcance para desechar la simulación de los
negocios jurídicos que se dieron sobre los inmuebles objeto de
este trámite incidental.
LAS IMPUGNACIONES
Como ya se anunció, contra la anterior determinación
interpusieron recurso de apelación el apoderado de la solicitante
María Francisca Rodríguez Sanjuanelo y el Fiscal 36 de la Unidad
Nacional para la Justicia y la Paz, cuyos fundamentos pueden
resumirse en los siguientes términos:
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1.
Del
apoderado
de
la
incidentante
Rodríguez
Sanjuanelo
Se aparta de todas las determinaciones tomadas en la
decisión impugnada, las cuales considera que no se ajustan a
derecho por las siguientes razones:
El incidente no tiene por objeto acreditar la propiedad de los
inmuebles, pues se parte de la existencia de prueba sumaria
demostrativa de que pertenecen al postulado. Lo que se discute
son los derechos de un tercero de buena fe, quien tiene la
potestad de solicitar el levantamiento de la medida cautelar que
afecta el bien adquirido en tales condiciones.
En tal sentido, pide que se revisen los argumentos que
presentó en el curso del incidente, porque a ellos no se hizo
mención.
Trae a colación el antecedente jurisprudencial contenido en
la decisión del 24 de marzo de 2010, radicado 33257, afirmando
que su representada no sabía que sobre el bien se iba a imponer
una medida cautelar, razón por la cual sostener que actuó de
manera imprudente o con falta de diligencia es contra derecho. Su
cliente no tenía la obligación de indagar qué iba a hacer la
Fiscalía, máxime cuando el solo ofrecimiento del postulado no
sacó el bien del comercio. Exigir un comportamiento distinto
conlleva la imposición de cargas indebidas a los ciudadanos.
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Los certificados de tradición le indicaban que no existía
gravamen alguno sobre el bien, razón por la cual no había
impedimento para que se hiciera el remate, como lo consideró el
Juez Civil.
La imposición de una medida cautelar era la única forma de
extraer el bien del comercio. Además, tenía que existir un registro
en instrumentos públicos, una anotación en el certificado de
instrumentos públicos, como lo dispone el artículo 2º, numeral 1º,
del decreto 1250 de 1970, norma que se interpretó erradamente.
Según el impugnante, hubo error en la apreciación de la
buena fe en materia de adquisición de bienes inmuebles, pues,
insiste, la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo no
tenía por qué indagar ni sospechar sobre lo que no decía el
certificado de tradición. Lo contrario es una carga gravosa, que no
es posible imponer a los ciudadanos.
El Magistrado de Justicia y Paz pasó por alto la
jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, plasmada en la sentencia del 19 de diciembre de
2008, la cual cita in extenso, pues allí se debate sobre las
finalidades del registro, especialmente la publicidad de los actos
frente a terceros.
Las
indagaciones
que
se
dice,
debió
efectuar
su
representada en relación con la información del ofrecimiento del
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bien en justicia y paz, constituye una carga ilegal, pues, reitera, la
buena fe se funda en el elemento externo que exterioriza el
registro inmobiliario.
La señora Rodríguez de Sanjuanelo no solo se atuvo al
certificado de tradición sino también a las manifestaciones del
Juez Sexto Civil del Circuito. Además, ni el abogado del postulado
ni la Fiscalía dirigieron un memorial al Juez, pues el que llegó al
proceso civil ejecutivo estaba dirigido a otra autoridad, a la
Fiscalía 36. Por lo tanto, la buena fe de su representada es
cualificada.
Insiste en que se tenga en cuenta el precedente de la Sala
Civil de la Corte antes citado, y que se verifique que en este caso
no hay lugar a mirar si la persona fue o no prudente, porque de
acuerdo con la jurisprudencia civil, de cara a terceros, lo que vale
es lo que informe el certificado de tradición.
Califica como exagerado que se tilde de ilegal o fraudulenta
la actuación del Juez Sexto Civil del Circuito.
Se queja de que no se haya tenido en cuenta la negligencia
de la Fiscalía y en cambio se pretenda imputar falta de diligencia
a su representada.
Tampoco se acreditó algún viso de malicia o negligencia en
el actuar de su defendida; sus respuestas en el interrogatorio
fueron espontáneas, como se reconoce en la decisión impugnada.
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Además, se probó que la señora Rodríguez de Sanjuanelo
ha ejercido actos de señor y dueño, al punto que hipotecó el bien,
gravamen que no se tuvo en cuenta a pesar de que esta Corte, en
decisión del 8 de septiembre de 2008, determinó que los bienes
que tengan gravámenes o limitaciones de dominio no pueden
ingresar al fondo de reparación para las víctimas.
Cuestiona que se haya dispuesto la cancelación de los
registros como si se tratara de actos fraudulentos y sin que se
haya vinculado al BBVA, pues sólo se le informó del trámite, pero
no se le advirtió que la hipoteca iba a ser cancelada.
También se equivoca el Magistrado de Justicia y Paz al
valorar la sentencia de la Corte Constitucional C-740 de 2003,
sobre el concepto de buena fe exenta de culpa, pues en este caso
se ha sostenido que ello se acreditó con el certificado de tradición.
La prueba reina es el certificado de tradición, que además,
da razón del valor del inmueble, pues allí se especifica el monto
de la compra, por lo que la afirmación de que el inmueble tiene un
valor superior al allí certificado no tiene respaldo probatorio
alguno.
La decisión impugnada generó una violación a los derechos
del tercero de buena fe. El postulado según el cual el delito no es
fuente de derecho, no aplica en el caso, pues una cosa es que los
bienes hayan sido comprados con dineros de procedencia ilícita y
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otra que el tercero de buena fe exenta de culpa pueda reclamar
su protección ante el aparato judicial, como lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, según sentencia C-1007 de 2002
relacionada con la extinción del derecho de dominio.
El Tribunal no sólo desconoció el trámite civil y la presunción
de acierto y legalidad de los actos judiciales, sino la misma
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, específicamente
la decisión del 14 de diciembre de 2011, en el caso de Salvatore
Mancuso, donde se dijo que los actos de otras jurisdicciones se
deben respetar, decisión que no se analiza.
Si bien el aparato judicial debe propender porque los bienes
de los postulados no se distraigan, aquí de lo que se trata es del
respeto de los derechos del tercero de buena fe.
Concluye solicitando que se revoque la decisión y se ordene
el levantamiento de las medidas cautelares.
2. Del Fiscal 36 de la Unidad Nacional para la Justicia y
la Paz.
Sostiene que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 1592
de 2012, la oposición a la imposición de medidas cautelares sobre
bienes sólo tiene vocación de prosperidad cuando aquellos
terceros que alegan derechos actuaron de buena fe exenta de
culpa, en los términos de la jurisprudencia constitucional a que se
hizo referencia en la decisión impugnada.
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En este caso, la opositora María Francisca Rodríguez de
Sanjuanelo, se hizo a la propiedad del inmueble a través del
remate, a pesar de estar advertida sobre las anomalías que
pesaban sobre el mismo, razón por la cual no puede aceptarse
que su buena fe estuvo exenta de culpa, pues esta presupone
tener la conciencia y seguridad de que quien figura como titular
del bien en realidad lo es, adelantando verificaciones en el evento
de que tal situación aparezca en entre dicho, puesto que la buena
fe cualificada exige conciencia y certeza de actuar correctamente.
La señora Rodríguez de Sanjuanelo no se encontraba ante
especulaciones o conjeturas sobre la posible titularidad del bien
en cabeza de un testaferro y su verdadera propiedad por parte de
un cabecilla paramilitar ampliamente conocido a través de los
medios, situación que la obligaba, como a cualquier ciudadano, a
actuar con prudencia y diligencia, adelantando las verificaciones
tendientes para asegurarse que el origen del bien no fuera
espurio, máxime cuando se trataba de una avezada comerciante,
que incluso, alcanzó a consultar con terceras personas sobre la
conveniencia de seguir adelante con el negocio.
Esa carga procesal de la que tanto se duele el defensor de
la opositora, recae en quien pretende defender sus derechos
frente a situaciones futuras, pues a la luz del artículo 83 de la
Constitución Nacional, la buena fe que se protege es aquella que
surge diáfana, ausente de malicia.
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Las reservas y dudas que le asaltaron a María Francisca
Rodríguez, llevándola a consultar a una tercera persona con más
experiencia, es justamente lo que pone en entredicho su actuar de
buena fe. Además, debió sopesar el sospechoso bajo precio del
inmueble.
Destaca que en el trámite incidental se puso de presente la
sospechosa y torticera conducta procesal del demandado en el
proceso ejecutivo, quien ninguna defensa ejerció en aras de tener
una justa persecución.
Por lo demás, la advertencia del abogado del postulado
FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, que se hizo llegar ante
el Juez, resultaba suficiente para advertir que debía actuarse con
prudencia, independientemente de que el memorial respectivo
hubiese sido dirigido a una autoridad distinta al Juez Civil, a quien
en todo caso se le radicó, leyéndose su contenido en audiencia.
Según el Fiscal, ese actuar con desprecio sobre los
derechos de las víctimas y la misma legalidad de las actuaciones,
se predica no solo del negocio principal, destinado a hacerse la
adjudicación del bien, sino que afecta el acto mismo de la
consignación de los valores contenidos en los depósitos judiciales
Nos. 412070001199265, del 13 de diciembre de 2011 por valor de
$22’760,000 y 412070001200627, del 16 de diciembre de 2011
por $53’242,000, pues con ellos se perseguida la misma finalidad,
situación que impide, por ahora, el levantamiento de las medidas
cautelares a la luz del citado artículo 17 de la ley 1592 del 2012,
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las cuales están dirigidas a proteger anticipadamente los
derechos de las víctimas, con prevalencia sobre los derechos de
terceros, como se destaca en la decisión impugnada, sin que ello
signifique que sus derechos queden desprotegidos.
Agrega que debe considerarse que aquí no se trata de un
simple escenario procesal civil, sino de un proceso especial de
justicia transicional, frente al cual es necesario acreditar
fehacientemente la buena fe del tercero.
Por tales razones, considera que tampoco es viable levantar
las
medidas
cautelares
sobre
los
títulos
valores
antes
referenciados.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
Ministerio Público.
Comparte en su totalidad la decisión impugnada, razón por
la cual solicita que se confirme en toda su extensión.
Encuentra demostrado que el bien objeto del trámite fue
adquirido en forma ilícita por una organización criminal, pues la
certeza de ese hecho se deriva de la versión del postulado.
Afirma que por lo general los bienes de los grupos armados
al margen de la ley están en cabeza de testaferros, realidad que
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debe ser reconocida por los jueces en orden a proteger los
derechos de las víctimas.
Por lo demás, en este caso, los derechos del tercero de
buena fe se están respetando, pues precisamente por esa razón
se dispuso la devolución de los depósitos judiciales que la
reclamante hizo con ocasión del remate, decisión que debe ser
confirmada.
Insiste en que no es posible levantar las medidas cuando
está demostrada la ilegalidad con que fue adquirido el bien, punto
en el cual debe tenerse en cuenta la declaración de Javier Rafael
Porto Espinosa, quien relató que fue visitado por la mamá del
postulado ZULUAGA LINDO, situación que lo llevó a ejercer
actividades de simulación.
De prosperar la tesis del impugnante, agrega, desaparecería
la figura del testaferrato y habría que devolver todos los bienes a
quienes figuran como tales, dejando expósitos los derechos de las
víctimas, que por esa vía nunca podrían ser reparadas.
La declaración del postulado está revestida de credibilidad,
como se afirma en la decisión.
Pide, en consecuencia, que se confirme la decisión
impugnada.
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2. Apoderado del incidentante Javier Porto Espinosa.
Afirma que existe ligereza en el manejo de la prueba y del
entendimiento de la situación de los sujetos procesales. Los actos
negociables del señor Porto Espinosa son ajustados a derecho y
materialmente
auténticos.
Y
no
puede
decirse
que
son
sospechosos o irregulares sin que se disponga de un medio
probatorio que así lo indique.
Destaca que la Fiscalía tuvo conocimiento de que el bien
pertenecía a las autodefensas el 27 de mayo de 2011, pero sólo
hasta el 13 de mayo de 21012 entró a tomar decisiones al
respecto. Además, la transacción de su cliente fue en el año 2008,
esto es, con anterioridad al conocimiento que tuvo el señor Porto
Espinosa de que los bienes eran de alias Gordo Lindo,
circunstancia que lo llevó a utilizar como mecanismo de defensa
un acto procesal válido, la simulación.
El trámite del proceso penal no es suficiente para dejar sin
validez los actos judiciales ejecutados en el proceso civil. Las
víctimas deben ser protegidas siguiendo una línea de legalidad y
los postulados a los beneficios de la ley de justicia y paz tienen la
obligación de garantizar que los bienes que entreguen para
resarcimiento a las víctimas, estén completamente saneados,
libres de hipotecas o pleitos donde se dispute la titularidad.
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La Fiscalía y el postulado son los obligados a acudir al
proceso civil para conseguir que se reviertan esos actos
judiciales, los cuales están prevalidos de la condición de acierto y
legalidad. Por lo mismo, en un incidente de esta naturaleza no
pueden modificarse esas determinaciones judiciales.
Tampoco se puede reparar a las víctimas afectando a los
terceros de buena fe. En la decisión se impone una carga
desproporcionada al ciudadano, encaminada a verificar más allá
de lo ordinario si los bienes pertenecían o no a un testaferro. Lo
único razonable y exigible al tercero es que verifique los
documentos que dan fe de la titularidad de los bienes y se atenga
a las determinaciones de los jueces, elementos de confianza
suficientes para un ciudadano del común.
Doña María Francisca Rodríguez deriva el título de
propiedad sobre el inmueble a partir de una adjudicación judicial y
no de una actividad delictiva. No existe un nexo que conecte la
actividad delictiva de ZULUAGA LINDO con el derecho como
adjudicataria
de
la
peticionaria,
verdad
que
no
puede
desconocerse.
En este caso, incluso el Banco BBVA hizo un estudio de
títulos y consideró que el inmueble tenía una tradición conforme a
derecho.
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Insiste en que se de amparo a las decisiones judiciales
civiles y que se respete la posición de los sujetos procesales en la
medida en que no se tiene prueba de que actuaron ilegalmente.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del
artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de
la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y
con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta
Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación
interpuesto contra la providencia proferida por el Magistrado de
Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal
Superior de Medellín, por cuyo medio resolvió el incidente de
levantamiento de medidas cautelares impuestas sobre unos
bienes.
Antes de abordar el análisis de la discusión suscitada en el
caso concreto, es necesario recordar que ya la Sala, en auto del 19
de abril de 20131, se pronunció en relación con la regulación de los
procedimientos a surtir sobre los bienes que pueden y deben ingresar
al trámite de Justicia y Paz, frente a la reformada introducida por
la Ley 1592 de 2012.
Así, se destacó que el artículo 15 de la última normatividad,
a través del cual se introdujo el artículo 17A a la Ley 975 de 2005,
1
Radicado No. 40.617.
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definió que los bienes que deben incluirse en el trámite de Justicia
y Paz “son los susceptibles de extinción de dominio”, cuya
declaratoria debe hacerse en la sentencia, tal como lo prevé el
artículo 24 de la última normatividad. La norma es del siguiente
tenor:
“Artículo 17A. Bienes objeto de extinción de dominio.
Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los
postulados para contribuir a la reparación integral de las
víctimas, así como aquellos identificados por la Fiscalía
General de la Nación en el curso de las investigaciones,
podrán ser cautelados de conformidad con el
procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la
presente ley, para efectos de extinción de dominio.
Parágrafo 1º. Se podrá extinguir el derecho de dominio
de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por
causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los
herederos de los postulados.
Parágrafo 2º. La extinción de dominio recaerá sobre los
derechos reales principales y accesorios que tengan
bien, así como sobre sus frutos y rendimientos”.
Por lo tanto, de acuerdo con el precepto, los bienes
destinados a la extinción de dominio dentro del trámite de Justicia
y Paz, son:
i) Los entregados, ofrecidos o denunciados por los
postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas
y,
ii) Los identificados por la Fiscalía General de la Nación en
el curso de las investigaciones, siempre que tengan la vocación
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de contribuir a la reparación de las víctimas y puedan ser objeto
de extinción de dominio en la sentencia de justicia transicional.
Sobre dichos bienes, dijo la Sala, además de que deben
tener vocación reparadora en los términos del artículo 11C
ibídem, proceden las medidas cautelares de embargo, secuestro
o suspensión del poder dispositivo de dominio, establecidas en el
artículo 17B, adicionado a la Ley de Justicia y Paz por el artículo
16 de la Ley 1592 de 2012, así como las demás cautelas
previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el
cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas.
Partiendo de esa base, la Corte advirtió que la modificación
a la Ley de Justicia y Paz en materia de bienes, advertía la
posibilidad de tres eventualidades que pueden suscitarse en esa
materia, las cuales identificó así:
a) Se presente solicitud de restitución de un bien
cautelado en Justicia y Paz por personas que alegan
el despojo del bien.
En esta hipótesis, dijo la Sala, se procede conforme a lo
estipulado en el parágrafo 2 del artículo 17B, del siguiente tenor:
“Parágrafo 2°. Cuando la medida cautelar se decrete
sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad
se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la
solicitud de restitución serán transferidos al Fondo de la
Unidad Administrativa Especial de Gestión de
Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su
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trámite a través de los procedimientos establecidos en la
Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria,
sin que se requiera el levantamiento de la medida
cautelar por parte de la magistratura”.
De allí que, “cuando un bien ha sido sometido a medida
cautelar dentro del trámite de Justicia y Paz en tanto fue
entregado, ofrecido o denunciado por el postulado para contribuir
a la reparación integral de las víctimas o fue identificado por la
Fiscalía General de la Nación como bien con vocación de
contribuir a ese objetivo, y con posterioridad a la cautela se
presenta petición de restitución del bien, el Magistrado de
Control de Garantías, por disposición legal, debe enviar la
solicitud a Unidad Administrativa Especial de Gestión de
Restitución de Tierras Despojadas donde se adelantará el trámite
previsto en la Ley 1448 de 2011.”2 (Se ha destacado).
b) Se presenta oposición a la medida cautelar por
terceros que alegan buena fe exenta de culpa.
En tal eventualidad, advirtió la Corte, se procede acorde con
lo establecido en el artículo 17C, del siguiente tenor:
“Articulo 17C. Incidente de oposición de terceros a la
medida cautelar. En los casos en que haya terceros
que se consideren de buena fe exenta de culpa con
derechos sobre los bienes cautelados para efectos de
extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el
magistrado con función de control de garantías, a
instancia del interesado, dispondrá el trámite de un
incidente que se desarrollara así:
2
Ibídem.
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Presentada la solicitud por parte del interesado, en
cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia
concentrada de formulación y aceptación de cargos, el
magistrado con función de control de garantías
convocará a una audiencia dentro de los cinco (5) días
siguientes en la cual el solicitante aportara las pruebas
que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la
Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5
días hábiles para que ejerzan el derecho de
contradicción. Vencido
este término el Magistrado
decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya
lugar.
Si la decisión del incidente fuere favorable al
interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de
la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de
extinción de dominio continuará su curso y la decisión
será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de
Justicia y Paz.
Este incidente no suspende el curso del proceso”.
Es evidente, por tanto, que los dos preceptos trascritos
regulan supuestos fácticos diversos, pues mientras que el
parágrafo 2 del artículo 17B reglamenta los casos donde se aduce
el despojo del bien, el artículo 17C atiende los eventos donde se
señala su adquisición de buena fe exenta de culpa, fenómeno
diferente a la usurpación.
En el presente caso es claro que se presenta esta última
eventualidad, pues sobre los bienes inmuebles ofrecidos o
denunciados por el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA
LINDO para contribuir a la reparación integral de las víctimas,
previa confesión de que fueron adquiridos por la organización
armada al margen de la ley de la cual se desmovilizó, jamás se ha
alegado un despojo ilegal, sino que un tercero que alega haberlo
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adquirido de buena fe exenta de culpa, solicita el levantamiento
de las medidas cautelares impuestas sobre los mismos, razón por
la cual ninguna duda existe de que era la Magistratura de Control
de Garantías, la competente para tramitar el incidente respectivo,
conforme a las pautas indicadas en la norma transcrita, como en
efecto se hizo.
También cabe dejar claro que a través de este trámite
incidental, que se inició con un único propósito de obtener el
levantamiento de las medidas cautelares por parte del tercero que
alega buena fe exenta de culpa, no pueden tomarse decisiones
definitivas sobre los bienes objeto del mismo, pues de no
prosperar la objeción u oposición, lo que procede sobre ellos es la
extinción de dominio para que ingresen en forma definitiva al
Fondo de Reparación de Víctimas, decisión que sólo es posible
de verificar en la sentencia, como lo ordena el artículo 24 de la
Ley 975 de 2005, modificado por el 25 de la Ley 1592 de 2012,
cuyos apartes pertinentes son del siguiente tenor:
“Artículo 24.Contenido de la sentencia. De acuerdo con
los criterios establecidos en la ley, en la sentencia
condenatoria se fijarán la pena principal y las
accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena
alternativa prevista en la presente ley; la declaratoria de
extinción del derecho de dominio sobre los bienes
destinados para la reparación, así como sobre sus
frutos y rendimientos; la acumulación jurídica de
penas; la obligación del condenado de participar en el
proceso de reintegración de que trata el artículo 66 de la
presente ley una vez se encuentre en libertad; las
circunstancias previstas en el artículo 25 de la presente
ley, así como los compromisos que debe asumir el
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condenado por el tiempo que disponga la sala de
conocimiento (….).”
De acuerdo con el precepto, se reitera, la decisión definitiva
de extinción de dominio sobre los bienes respecto de los cuales
no se ha alegado un despojo ilegal, debe tomarse en la sentencia,
como ha sido reiterado por la Sala en varias oportunidades3, entre
ellas, en el auto del 10 de abril de 2013, donde se reafirma que:
“(…) el artículo 17C establece el procedimiento incidental
que debe seguirse cuando hay oposición de terceros que
se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos
sobre los bienes cautelados para extinción de dominio en
virtud de lo dispuesto en el artículo 17B. Con dicha
finalidad, el interesado podrá presentar la solicitud en
cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia
concentrada de formulación y aceptación de cargos.
Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el
magistrado de control de garantías ordenará el
levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario el
trámite de extinción de dominio continuará su curso y la
decisión será parte de la sentencia que ponga fin al
respectivo proceso de justicia y paz…”
De esa manera, no pueden confundirse las medidas
encaminadas a obtener la “restitución” de los bienes cuando
estos han sido objeto de despojo ilegal, con las medidas
cautelares decretadas con fines de extinción de dominio sobre
bienes adquiridos con el producto de las actividades ilegales, por
las organizaciones armadas al margen de la ley, y ofrecidos por
los postulados para fines resarcitorios, o identificados por la
Fiscalía en los términos del artículo 17A de la Ley 975 de 2005.
3
Radicado No. 40.836.
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Entre las últimas se encuentran las de embargo, secuestro o
suspensión del poder dispositivo de dominio y las demás cautelas
previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el
cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas, las
cuales, por su naturaleza, se califican de instrumentales, en tanto
que por sí mismas no tienen razón de ser, sino que surgen en
función de un proceso, y provisionales, por cuanto como máximo
perdurarán lo que subsista el proceso al cual acceden.4
En cambio, entre las medidas encaminadas a obtener la
restitución de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo
ilegal, se encuentra la “cancelación de registros obtenidos
fraudulentamente”, prevista en el artículo 66 de la Ley 600 de
2000 (artículo 101 de la Ley 906 de 2004), cuya adopción procede
en el curso del proceso “…cuando aparezcan demostrados los
elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de
títulos de propiedad (…) sobre bienes sujetos a registro…” y
siempre que se garanticen los derechos de los terceros de buena
fe, disposición que, ha dicho la Sala, puede aplicarse en el trámite
de justicia y paz, incluso de manera inmediata, “ante la seguridad
de que, de un lado, se está restableciendo un legítimo derecho y,
del otro, los derechos de terceros de buena fe son insuficientes
para controvertir esa necesidad de volver las cosas al estado
anterior al delito.”5
4
5
Auto del 25 de mayo de 2011, radicado 35.370
Auto del 25 de mayo de 2011, radicado No. 35.370
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En ese sentido, se ha precisado igualmente que la
audiencia convocada para pedir la restitución de bienes objeto de
despojo, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter
reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para
la imposición de medidas cautelares.
La primera, dijo la Sala, “procura la realización de los fines
descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual
“[l]a restitución implica la realización de los actos que propendan
por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación
de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el
retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus
propiedades”, precepto con similar alcance al consagrado en el
artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y
cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.”6
La anterior distinción era necesaria hacerla, por cuanto ya la
Corte también tiene definido que una es la posición de los
terceros adquirientes de buena fe cuando se trata de una medida
de restitución por la vía de la cancelación de registros
fraudulentos, y otra la que tienen esos terceros cuando alegan
mejor derecho en un trámite de extinción de dominio.
En efecto, en la sentencia de casación del 21 de noviembre
de 20127, se sostiene expresa y claramente que en virtud del
6
7
Auto del 13 de marzo de 2013, radicado No. 38.670.
Radicado No. 39.858.
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principio de estirpe constitucional de restablecimiento del derecho,
y sobre la base de que el delito no puede generar derechos, en
los trámites pertinentes siempre habrá de privilegiarse a la víctima
en su cometido reparatorio, por ocasión de lo cual deben ser
cancelados los registros y títulos de terceros, independientemente
de la condición que alegue el tercero adquiriente de buena fe,
situación que, aclaró, difiere con mucho y no tiene aplicación en
trámites especiales del tenor, por ejemplo, de la acción de
extinción de dominio a que hace referencia la Ley 793 de 2002.
En
estas
últimas
eventualidades,
se
reseñó,
el
procedimiento extintivo en cita tiene un objeto y finalidades
marcadamente diferentes del proceso penal, como se advierte de
solo examinar la expedición de una normativa especial para
regular su trámite, pues lo que allí se busca es establecer si un
bien radicado en cabeza de persona determinada tiene o no
origen ilícito y, en caso afirmativo, disponer que pase su
propiedad al Estado.
En esa ecuación, propietario-Estado, agregó la Sala, no se
advierte la existencia de un daño concreto, ni mucho menos de
una víctima pasible de reparación, siendo esa la razón que explica
que en la sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, que
examinó la constitucionalidad del decretó que reguló en su
oportunidad la acción y el trámite de la extinción del dominio, la
Corte Constitucional haya sostenido que:
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“(…) aunque un bien haya sido adquirido por compra o
permuta pero provienen directa o indirectamente, de una
actividad ilícita, el tercero adquiriente del mismo debe
ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe
exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las
consecuencias de la extinción de dominio.”
Siendo
claro,
por
tanto,
que
en
ese
examen
de
constitucionalidad jamás se hizo referencia a la ecuación víctimatercero
adquirente
de
buena,
precisamente
porque
el
procedimiento de extinción de dominio ordinario posee una
naturaleza y finalidades diferentes, que permiten hacer prevalecer
los derechos del tercero adquirente de buena fe, sin que se
genere afectación o daño a la víctima de un delito en concreto.
Efectos que, recabó la Sala en el precedente que se viene
de analizar, necesariamente se modifican cuando de atender a las
necesidades y derechos de las víctimas se trata, dado que aquí si
operan en toda su magnitud los principios de restablecimiento del
derecho y de prohibición del delito como generador del mismo.
Ahora bien, es claro que el trámite de extinción de dominio
que regula la Ley de Justicia y Paz difiere en mucho del ordinario
que regula la Ley de extinción de dominio (Ley 792 de 2002),
según se analizó ampliamente por la Sala en el auto del 25 de
mayo de 2011, radicado No. 35.370, en el que se concretaron varias
diferencias de fondo, siendo del caso relievar las que tienen que ver
con el fin y el destino, así puntualizadas:
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“(iv). Por el fin, en la Ley 793 de 2002 la extinción del
derecho de dominio persigue sustraerle el mismo a la
persona en favor del Estado, en tanto que en la Ley 975 de
2005 la extinción del dominio tiene un propósito
eminentemente reparador del daño causado a las víctimas.
(v). Por el destino de los bienes, en la Ley 793 de 2002 se
ordena en la sentencia su tradición a favor de la Nación a
través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y
Lucha contra el Crimen Organizado, mientras que en la Ley
975 de 2005 se dispone que hagan parte del Fondo para la
Reparación de las Víctimas, ya para reparar a las mismas o
serles restituidos debido a su previo despojo.”
Pero a pesar de esa especial connotación que tiene la
extinción de dominio en el proceso de justicia y paz, en tanto que
su finalidad es eminentemente reparadora del daño causado a las
víctimas, por lo que puede admitirse que la ecuación relacional en
su objeto varia, toda vez que no se trata de una puja de derechos
entre propietario-Estado, sino que involucra de manera directa los
derechos resarcitorios de las víctimas de los grupos armados al
margen de la ley desmovilizados con ocasión del proceso en
cuestión, ello no suprime los derechos ni las garantías procesales
que asisten a los terceros de buena fe afectados por las medidas
cautelares que se tomen con ese propósito, como lo reconoció la
Sala en el auto del 14 de noviembre de 20128, en el cual se dijo
que:
“El objeto del trámite incidental que inicia un tercero, es
demostrar que en relación con el bien ofrecido por el
postulado y respecto del cual se ha decretado una
medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que
no puede verse afectado.
8
Radicado No. 40.063.
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“Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el
derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o
bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente
tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un
mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser
respetado. Así, en el caso de la propiedad, el incidente
apuntará a demostrar que el derecho radica en ese
tercero, ya porque así aparece consignado en el registro
inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca
en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del
tercero, como cuando media una simulación, o como
cuando a pesar de no estar inscrito el acto que
materializa la propiedad, existen escrituras u otros
documentos que indican que el postulado cedió la
propiedad. Se buscará entonces el levantamiento de la
medida de embargo o de limitación o suspensión del
poder dispositivo sobre el bien.”
El anterior criterio, agrega la Sala, es un claro desarrollo de
la potestad conferida en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, a
los terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa, para
oponerse a las medidas cautelares que les afecta, oposición que
de prosperar, puede conducir al levantamiento de las mismas,
independiente de los derechos resarcitorios que asista a las
víctimas.
Ahora bien, si el objeto del trámite incidental se dirige a
demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y
respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, el tercero
tiene un mejor derecho que no puede verse afectado, el análisis
de esa situación se ha de verificar en el contexto de lo que se
alega.
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Por lo tanto, si lo que se busca es el reconocimiento de un
mejor derecho derivado de la condición de tercero adquiriente de
buena fe exenta de culpa, ciertamente habrá de acudirse a los
aspectos generales que regulan esta figura, a los cuales se ha
referido la Sala en otras oportunidades9, destacándose aquí las
siguientes particularidades.
La presunción de buena fe no es absoluta, pues aunque el
artículo 83 de la Constitución Política establece que ella se
presume en todas las gestiones que adelanten los particulares y
las autoridades públicas, es lo cierto que tiene algunas
excepciones, como en las situaciones jurídicas que demandan la
acreditación de que determinada acción se ajustó o se desarrolló
con buena fe exenta de culpa, como lo señaló la Corte
Constitucional en la Sentencia C-963 del 1° de diciembre de 1999,
que al respecto dijo:
“En este orden de ideas, si bien es cierto que la buena fe
es un principio que anima y sustenta el cumplimiento de
las relaciones entre particulares y entre éstos y los
agentes estatales, no es posible afirmar que con su
consagración constitucional se pretenda garantizar un
principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones, o
que su aplicación no deba ser contrastada con la
protección de otros principios igualmente importantes
para la organización social, como el bien común o la
seguridad jurídica. No resulta extraño entonces, que la
formulación general que patrocina a la buena fe, sea
objeto de acotaciones legales específicas, en las que
atendiendo a la necesidad de, v.gr., velar por la garantía
de derechos fundamentales de terceros, sea admisible
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Sentencia de casación del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675.
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establecer condicionamientos a la regla contenida en el
artículo 83 C.P. Se trata sin duda, de concreciones que,
en lugar de desconocer el precepto constitucional
amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del
ordenamiento jurídico, previendo circunstancias en las
que resulta necesario cualificar o ponderar la idea o
convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en
que resume en últimas la esencia de la bona fides –Cfr.
Artículo 84 C.P.-.
Un claro ejemplo de estas circunstancias, en donde las
limitaciones contribuyen a precisar coherentemente los
alcances de un principio general, está en la remisión que
hacen algunas disposiciones a la necesidad de
comprobar que determinada acción se ajustó o se
desarrolló con buena fe exenta de culpa.
En estas ocasiones resulta claro que la garantía general
-artículo 83 C.P.-, recibe una connotación especial que
dice relación a la necesidad de desplegar, más allá de
una actuación honesta, correcta, o apoyada en la
confianza, un comportamiento exento de error, diligente
y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con
los resultados que se esperan –que están señalados en
la ley-. Resulta proporcionado que en aquellos casos,
quien desee justificar sus actos, o evitar la
responsabilidad que de ellos se deriva, sea quien tenga
que dar pruebas, de su apropiada e irreprochable
conducta”.
Esa particular exigencia fue ratificada en la Sentencia C-1007
del 18 de noviembre de 2002, en la que al analizar la figura de la
extinción del dominio y refiriéndose a la adquisición de bienes por
enajenación o permuta, la Corte Constitucional sostiene que
existen dos tipos de buena fe, a saber: (i) la simple, exigida
normalmente a las personas en todas sus actuaciones, es la que
equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad; y (ii) la
cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, que es la que
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tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un
derecho o una situación que realmente no existía.
Sobre esa buena fe cualificada, la misma Alta Corporación
precisó que tiene dos elementos: uno objetivo, referente a la
conciencia de obrar con lealtad, y otro subjetivo, el cual exige
tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario,
lo cual demanda averiguaciones adicionales que comprueban tal
situación.
Ello, para concluir que la buena fe creadora de derecho es la
que tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por
compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de
una actividad ilícita, evento en el cual el tercero adquirente debe
ser protegido, si demuestra haber obrado con buena fe exenta de
culpa.
En concreto, así se pronunció esa Corporación sobre el
tópico:
“La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad,
rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a
las personas en todas sus actuaciones. El Código civil,
al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en
el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina
simple, por cuanto, si bien
surte efectos en el
ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta
protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si
alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio
sobre un bien cuyo titular no era el verdadero
propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios,
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que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho
si aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de
buena fe condenado a la restitución del bien, quien no
será condenado al pago de los frutos producidos por la
cosa (C.C. art. 964 párr. 3º); o del poseedor de buena fe
que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída
(C.C. arts. 2528 y 2529).
Además de la buena fe simple, existe una buena fe con
efectos superiores y por ello denominada cualificada,
creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe
cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o
dar por existente un derecho o situación que realmente
no existía.
La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta
adecuadamente una máxima legada por el antiguo
derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha
sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde
hace más de cuarenta años, precisando que “Tal
máxima indica que si alguien en la adquisición de un
derecho o de una situación comete un error o
equivocación, y creyendo adquirir un derecho o
colocarse en una situación jurídica protegida por la ley,
resulta que tal derecho o situación no existen por ser
meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo
que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple,
tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o
equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona
prudente y diligente también lo hubiera cometido, por
tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en
donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia,
nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena
fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.
“Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante
debe ser tratado en la misma forma en que es tratado
quien obra con una buena fe o buena fe no cualificada, o
si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos
jurídicos superiores la buena fe exenta de culpa?.
“El derecho antiguo al decir que un error común creaba
derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fe
exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de
expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo
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a quien había obrado con una fe exenta de culpa, vale
decir, convirtió lo que resulto aparente, en realidad, o lo
que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus
propias energías el derecho o situación que realmente
no existía”10.
Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe
simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la
buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos
elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El
primero hace referencia a la conciencia de obrar con
lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el
tradente es realmente el propietario, lo cual exige
averiguaciones adicionales que comprueben tal
situación. Es así que, la buena fe simple exige solo
conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige
conciencia y certeza.
La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene
plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por
compra o permuta y que provienen directa o
indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si
alguien adquiere un bien con todas las formalidades
exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese
bien proviene directa o indirectamente de una actividad
ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún
derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no
tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si
se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero
puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al
punto de considerarse que por efecto de su buena fe
cualificada se ha radicado plenamente el derecho de
propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no
podría recaer la extinción de dominio.
Pero, para su aplicación, en los casos en que se
convierte en real un derecho o situación jurídica
aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se
requiere el cumplimiento de los siguientes elementos:
“a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga
en su aspecto exterior todas las condiciones de
existencia real, de manera que cualquier persona
10
Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia.
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prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera
situación. La apariencia de los derechos no hace
referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino
a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los
romanos dijeran que la apariencia del derecho debía
estar constituida de tal manera que todas las personas al
examinarlo cometieran un error y creyeran que
realmente existía, sin existir. Este es el error communis,
error comun a muchos.
“b) Que la adquisición del derecho se verifique
normalmente dentro de las condiciones exigidas por la
ley; y
“c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe
en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de
adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”.
En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por
compra o permuta
pero provienen directa o
indirectamente de una actividad ilícita, el tercero
adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra
haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo
tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la
extinción de dominio”.
En tales condiciones, como el artículo 17C de la Ley 975 de
2005, se refiere a los derechos de terceros “que se consideren de
buena fe exenta de culpa”, en orden a resolver una pretensión de
esa
naturaleza,
habrá
que
acudirse
a
tales
parámetros
jurisprudenciales, en orden a valorar la posición del tercero frente
a los bienes cautelados.
El caso concreto
En el trámite incidental se acreditaron fehacientemente los
siguientes aspectos, no discutidos por los intervinientes en el
mismo:
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(i) Que el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA
LINDO, en su calidad de miembro del Bloque “Pacífico-Héroes del
Choco”, en diligencia de versión rendida el 2 de marzo de 2012,
ofreció, con fines de reparación a las víctimas, el apartamento 508
y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, ubicado en el Distrito
de Santa Marta, identificados con folios de matrícula inmobiliaria
Nos. 080-57901 y 080-57819 de la Oficina de Registro de
Instrumento Públicos de Santa Marta, respectivamente.
(ii) Que en el curso de la versión, el postulado confesó que
tales bienes inmuebles fueron adquiridos por la organización al
margen de la ley, como una “reserva estratégica”, adquisición que
se dio con la aquiescencia del extinto jefe paramilitar Vicente
Castaño, para lo cual acudieron a los servicios de un testaferro de
nombre Otto De la Vega, negocio que se perfeccionó mediante la
escritura pública 2080 del 17 de junio de 2004 de la Notaría
Tercera del Círculo de Cartagena. Igualmente, que a partir de su
extradición a los Estados Unidos, el testaferro ha buscado
quedarse con el apartamento, suscribiendo habilidosamente
traspasos y negocios simulados.
(iii)
Que los
bienes
inmuebles en
cuestión,
fueron
rematados en pública subasta, efectuada el 13 de diciembre de
2011, por la aquí incidentante María Francisca Rodríguez de
Sanjuanelo, dentro del proceso ejecutivo de Javier Porto Espinosa
contra Otto Vega de la Parra, tramitado ante el Juzgado Sexto
Civil del Circuito de Cartagena, y los dineros producto del mismo
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son los consignados en los títulos de depósito judicial Nos.
412070001199265
del
13
de
diciembre
de
2011
y
41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, por valor de
$22.760.000 y $53.240.000, respectivamente.
(iv) Que antes de concretarse el remate, durante la misma
diligencia, el Juez Civil puso de presente a la rematante un escrito
allegado al proceso ejecutivo por el defensor del postulado
ZULUAGA LINDO, informando que los bienes objeto de la
diligencia figuraban a nombre de un “testaferro” de las
autodefensas, y que habían sido ofrecidos por el conocido
paramilitar en un trámite de justicia y paz, para efectos de
reparación a las víctimas del grupo armado.
v) Que en audiencia preliminar celebrada el 3 de mayo de
2012, a instancias de la Fiscalía 117 de la Subunidad Élite de
Persecución de Bienes para la Reparación de Víctimas, fueron
impuestas medidas de embargo, secuestro y suspensión del
poder dispositivo sobre los referidos inmuebles, y el embargo y
secuestro de los títulos de depósito judicial consignados por la
rematante.
Pues bien, enfrentado ese panorama a las exigencias que
atrás se reseñaron para reconocer la buena exenta de culpa o
buena fe cualificada, la Sala aprecia que el comportamiento
desarrollado por la señora María Francisca Rodríguez de
Sanjuanelo se aparta con mucho de esas especificaciones
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referidas a lo que el común de las personas haría en similar
situación.
Es que, la valoración del caso concreto no puede apartarse
del contexto dentro del cual se produjo el comportamiento que se
examina.
En Colombia, precisamente por la situación de violencia y el
despojo anejo a la misma, ya suficientemente se conoce de
negociaciones espurias que, o bien buscan legitimar bienes
adquiridos ilegalmente, o pretenden engañar a las personas
ocultando su origen, con lo que se perfecciona por lo general un
delito contra el patrimonio económico.
En razón del conocimiento generalizado de esas prácticas,
ya es común que el adquirente de un bien inmueble extreme los
cuidados encaminados a verificar su origen y, en caso de duda, o
perfecciona el conocimiento, o renuncia a la compra.
En el asunto examinado, de ninguna manera la tercera
incidentista puede afirmar que las condiciones de compra en
pública subasta, pese al aval del Juez, son similares a las
ordinarias o facultan de ella esa adquisición sin precisar de
mayores seguridades.
Mírese cómo en curso de la diligencia se leyó de manera
pública un escrito signado por el defensor del postulado,
independientemente si fue dirigido directamente al Despacho civil
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o no, en el cual hace ver que el bien objeto de remate no
pertenece realmente al propietario inscrito, sino a su defendido,
quien, incluso, lo ofreció dentro del proceso de justicia y paz
adelantado en su contra, con fines de reparación.
Entonces, si se conoce el origen del escrito y se tiene claro
también que el bien, cuando menos, es objeto de discusión en lo
que a su propiedad real respecta, de ninguna manera puede
decirse que las condiciones ideales a partir de las cuales se
predica buena fe exenta de culpa, estaban cubiertas en el remate
efectuado.
¿Cómo es posible afirmar, para el caso, que “el derecho o
situación jurídica aparentes”, cubrían en su aspecto exterior
condiciones tales que “cualquier persona prudente o diligente no
pueda descubrir la verdadera situación”, conforme el requisito a)
de la jurisprudencia citada?
¿O que efectivamente discurrió normal, dentro de las
“condiciones exigidas por la ley” el remate en cuestión, acorde
con lo reclamado en el literal b) de esa jurisprudencia?
Finalmente, lo sucedido en la diligencia en cuestión impide,
con criterio eminentemente objetivo, afirmar que la incidentista
contaba con “la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de
quien es legítimo dueño”, como lo exige el literal c) de la
jurisprudencia en reseña. No puede ser sincero y leal lo que
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precisamente se hallaba en entredicho por virtud de la afirmación
que hizo el defensor del postulado.
La Corte, desde luego, no desconoce que el Juez Civil de
alguna manera avaló el trámite del remate a pesar de haberse
puesto en tela de juicio la legitimidad respecto del origen del
inmueble.
Pero, huelga anotar, esa afirmación de legalidad, si bien
tiene efectos jurídicos, no incide trascendentemente en lo que
ahora se examina, pues, como fácil se extracta del amplio
apartado jurisprudencial trascrito, la buena fe exenta de culpa no
reposa en ese tipo de legitimación, sino en aspectos si se quiere
comunes del normal actuar de las personas en situaciones
similares, que dicen relación con el autocuidado y la protección
del comportamiento en sociedad, respecto de lo que es dable
esperar en la negociación de bienes inmuebles.
Recuérdese, lo discutido no remite a la legalidad o soporte
jurídico insertos en la negociación del bien, sino al elemento
subjetivo de la buena fe exenta de culpa, que obliga analizar
aspectos más amplios que los contenidos en la norma.
En tales condiciones, la Sala tampoco puede admitir
acreditado que la buena fe de la postora María Francisca
Rodríguez de Sanjuanelo, estuvo exenta de culpa, pues, si
hubiese obrado con una mínima diligencia, enterada de que el
bien objeto del remate no era realmente de propiedad del
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demandando y que el mismo había sido ofrecido por un jefe
paramilitar en un trámite de justicia y paz para efectos de resarcir
a las víctimas de las conductas ilícitas, ha debido tomar
precauciones adicionales en orden a verificar esa información y
las consecuencias que traería sobre el bien esa situación, antes
de seguir adelante con su pretensión de hacerse al bien en la
diligencia de remate que aún no se había concretado.
En tales condiciones, la Sala confirmará la decisión que
negó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas
sobre los bienes ofrecidos por el postulado FRANCISCO JAVIER
ZULUAGA LINDO.
No obstante, se abstendrá de confirmar la decisión que
dispuso la cancelación de los registros de propiedad y demás
anotaciones subsiguientes que aparecen sobre los inmuebles
objeto del incidente, por las siguientes razones:
a) El incidente formulado por la señora María Francisca
Rodríguez de Sanjuanelo y la pretensión presentada por los
también incidentantes Javier Rafael Polo Espinosa y Yomaida De
Ávila Prestán, acumulada al presente trámite, se dirigieron, de
manera exclusiva, a la obtención del levantamiento de las
medidas cautelares que afectan el apartamento 508 y el garaje 20
del Condominio Costa Bella de la ciudad de Santa Marta, y los
títulos
de
depósito
judicial
Nos.
412070001199265
y
41207000120027, por valor de $22.760.000 y $53.240.000,
respectivamente,
razón
por
la
cual
existe
una
evidente
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incongruencia entre las pretensiones y la decisión de cancelar los
registros de propiedad y demás anotaciones efectuadas en los
folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los inmuebles
en cuestión.
b) Las medidas cautelares decretadas con fines de extinción
de dominio sobre bienes adquiridos con el producto de las
actividades ilegales, son
distintas a aquellas encaminadas a
obtener la “restitución” de los bienes cuando estos han sido objeto
de despojo ilegal.
c) La cancelación de registros de propiedad o de
gravámenes sobre bienes sujetos a registro, en los términos del
artículo 66 de la Ley 600 de 2000, es una medida definitiva.
d) La decisión definitiva sobre la extinción del derecho de
dominio en relación con los bienes entregados o denunciados por
la Fiscalía con fines reparadores, solo puede tomarse en la
sentencia que pone fin a la actuación.
e) La cancelación de un registro fraudulento debe estar
precedida de un debido proceso que garantice la convocatoria de
todos aquellos que tengan interés en los bienes que van a ser
objeto de una tal decisión judicial, en el trámite que se surta para
ese fin específico.
f) En el presente caso la orden de cancelación de registros
abarca la hipoteca constituía a favor del Banco BBVA, entidad a la
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que si bien se le comunicó de la existencia del incidente
propuesto
por
la
señora
Rodríguez
de
Sanjuanelo,
esa
comunicación sólo pudo advertir de un específico objeto,
encaminado a la defensa de sus propios intereses, pero nunca a
dejar sin efectos la garantía real que le favorece.
Tales razones son suficientes para que la Sala proceda a
revocar la orden de cancelación de los registros de propiedad y
demás anotaciones dispuestas sobre los inmuebles objeto de las
medidas cautelares que aquí se discuten.
Como consecuencia de la anterior determinación, tampoco
procede el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y
secuestro sobre los depósitos judiciales contenidos en los títulos
Nos. 412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y
41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, pues esta medida
está inescindiblemente ligada a la decisión que se tome sobre el
destino final de los bienes inmuebles objeto del trámite, en los
términos aducidos en el curso de estas consideraciones.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR parcialmente la decisión impugnada,
en cuanto negó el levantamiento de las medidas de embargo,
secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el apartamento
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508 y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, de la ciudad de
Santa Marta.
Segundo:
REVOCAR la orden de levantamiento de las
medidas cautelares de embargo y secuestro impuestas sobre los
depósitos
judiciales
412070001199265
que
del
13
constan
de
en
los
diciembre
títulos
de
Nos.
2011
y
41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, por valor de
$22.760.000 y $53.240.000, respectivamente.
Tercero: REVOCAR la orden de cancelación de registros de
propiedad y demás anotaciones impuestas sobre los folios de
matrícula inmobiliaria Nos. 080-57901 y 080-57819 de la Oficina
de Registro de Instrumento Públicos de Santa Marta.
Cuarto: En lo demás se mantiene la decisión impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
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MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria