antecedentes de hecho

Roj: STS 2693/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2693
Id Cendoj: 28079140012011100289
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 3312/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Rivero Cano en nombre y representación de SESA START
ESPAÑA ETT SAU, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación nº 106/10, interpuesto contra la sentencia de fecha
12 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en autos núm.
261/08, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra Piedad sobre reclamación de cantidad.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 12-02-009 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó
sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La demandada Dña. Piedad ,
ha prestado servicios para la demandante, SESA START ESPAÑA ETT SA, con antigüedad de 04-09-06,
categoría profesional de Director de Oficina, con Nivel V con Convenio Colectivo Estatal de las empresas
de trabajo temporal, y salario diario prorrateado de 51,41 euros. La prestación laboral la ha desarrollado
encuadrada dentro de la estructura organizativa de SESA START ESPAÑA ETT SA que actualmente opera
comercialmente bajo la marca START PEOPLE. 2º.- El 04-09-06 las partes suscriben contrato de trabajo de
duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con una duración de 04-09-06 a 03-03-07,
remitiéndose en las cláusulas adicionales al anexo I al contrato de trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente:
1.- PLAZOS DE PREAVISO. Dado el cargo que ocupa el trabajador y la confianza depositada en el
mismo por parte de la empresa, ésta se compromete a que en el caso de que rescinda el contrato laboral
del trabajador por motivos distintos a los disciplinarios, a notificarle dicha decisión con una antelación mínima
de dos meses.
Si la empresa incumpliera el compromiso anteriormente enunciado, queda obligada a compensar
económicamente al trabajador por una cuantía equivalente a un día de su remuneración por cada día de
preaviso incumplido.
Igualmente en caso de baja voluntaria, dimisión o renuncia por parte del trabajador, deberá ponerlo en
conocimiento de la empresa con una antelación mínima de dos meses.
En caso de incumplimiento de este deber de preaviso, la empresa podrá descontar de la liquidación
que en ese momento pueda adeudar al trabajador, o reclamara a éste, el importe equivalente a un día de
remuneración por cada día de preaviso incumplido.
Todas las notificaciones a que se refiere la presente cláusula sólo tendrán validez si se realizan por
escrito.
Y para que así conste se expide el presente Anexo que va unido al contrato de la misma fecha firmado
por las partes en a 04 de 09 de 2006"
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3º.- el 04-03-07 suscriben las partes la conversión del contrato temporal en contrato indefinido,
recogiendo en las cláusulas adicionales "ANEXO I AL CONTRATO DE TRABAJO". 4º.- El 26-02-07 la
trabajadora firma compromiso de aceptación de programa de retribución variable para el año 2007, compuesto
por varios incentivos y en el que se hace constar que "La extinción de la relación laboral con la empresa en
fecha anterior a 31 de diciembre 2007, no permite el cobro de las cantidades devengadas". 5º.- La trabajadora
ha percibido en concepto de adelanto de incentivos en el transcurso del año 2007 la cantidad de 154,22 euros.
6º.- La trabajadora causa baja voluntaria en la empresa el 01-07-07, habiendo preavisado a la empresa su
decisión el 22-06-07. 7º.- Se ha agotado la vía previa."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda de reclamación
de cantidad formulada por Sesa Start España ETT SAU, contra Dña. Piedad , debo condenar y condeno a la
demandada a abonar a la empresa demandante la cantidad de 2.021,67 Euros."
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Piedad ante la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 30-06-2010, en la que consta
el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación, interpuesto por
Piedad contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 12 de febrero de 2009, en virtud
de demanda interpuesta por Sesa Start España ETT SAU contra Piedad en reclamación de cantidad y en
consecuencia debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, en el sentido de condenar a
la demandada a satisfacer a la empresa demandante la cantidad de 154,22 euros, teniéndola por allanada en
esta cantidad y absolviendola del resto de la pretensión.
TERCERO.- Por la representación de Sesa Start España ETT SAU se formalizó el presente recurso de
casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 24-09-2010.
Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Madrid
de 15 de noviembre de 2005 (R-3780/05)
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 9-12-2010 se admitió a trámite el presente recurso, y
no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio
Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido
de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos
los autos, señalándose para votación y fallo el día 24-03-2011 fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La empresa demandante recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 30 de junio de 2010
que, estimando en parte el recurso de suplicación de la trabajadora demandada, condena a ésta a abonar a
la empresa exclusivamente la suma de 154,22 €, en la que se allanó, y, con revocación de la sentencia del
Juzgado de instancia, desestima el resto de la pretensión empresarial.
Fue la empresa la que planteó demanda reclamando el abono de la suma de 2570,50€ (correspondiente
a 50 días de salario) en concepto de incumplimiento del preaviso por parte de la trabajadora, más otros 154,22
€ percibidos por ésta como adelanto de los incentivos.
La relación laboral entre las partes, de carácter indefinido, se hallaba sometida al Convenio Colectivo
de empresas de trabajo temporal (siendo aplicable el IV Convenio Estatal). En la suscripción del contrato de
trabajo habían establecido que la baja voluntaria o renuncia de la trabajadora exigía el preaviso con un mínimo
de dos meses (igual periodo que para el caso de rescisión por decisión de la empresa - excepto por motivos
disciplinarios-).
La sentencia recurrida modifica el hecho probado sexto para declarar que " Con fecha 22.06.07 la
trabajadora preavisó a la empresa su decisión de causar baja voluntaria el día 08.07.07. El mismo día 22.06.07
la trabajadora suscribió nueva comunicación, siguiendo instrucciones de la empresa, en la que señalaba como
fecha de su baja el 01.07.07, en que efectivamente se produjo la baja".
Entiende la Sala de Tenerife que cabe apreciar la infracción del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores
puesto que el acuerdo entre las partes establecía una condición menos favorable para la trabajadora que la
que fija el convenio colectivo, en el que el plazo señalado es de quince días.
El recurso de la empresa aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de noviembre de 2005. En ella se desestimaba el recurso
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de suplicación del trabajador, confirmándose así la sentencia del Juzgado que había estimado la demanda
reconvencional de la empresa en reclamación de la suma de 5488,33 € por incumplimiento del preaviso del
trabajador. En el contrato de trabajo se había fijado un periodo de preaviso de tres meses, mientras que
el Convenio Colectivo aplicable (de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid, según el
inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia) señalaba un periodo mínimo de preaviso de un mes. El
art. 24 del convenio (BOCAM de 26 de diciembre de 2001), literalmente establecía: " Extinción del contrato por
voluntad del trabajador o trabajadora. El trabajador o trabajadora que cese voluntariamente, deberá preavisar
a la empresa por escrito, con al menos un mes, en el caso de jefes, técnicos y titulados, y quince días cauteles,
en el resto del personal. El incumplimiento de la obligación de preaviso facultará a la empresa a descontar
de los salarios adeudados o de la liquidación que proceda por la resolución contractual el importe del salario
correspondiente a los días de preaviso omitidos".
Ha de apreciarse la contradicción entre las sentencias que se exponen para la comparación y ulterior
unificación doctrinal. En ambos supuestos se debate la posibilidad de que las partes puedan establecer un
periodo de preaviso más extenso al que fije el correspondiente convenio colectivo. Si bien se trata de convenios
colectivos distintos, es lo cierto que en ambos se contiene una redacción similar, pues, mientras que en
el de empresas de trabajo temporal se establece un plazo de preaviso de quince días " con la antelación
mínima..." (art. 43), en el que era de aplicación al caso de la sentencia de contraste se indicaba que se debía
preavisar " con al menos" un mes (art. 24).
A diferencia de lo que sucedía en el supuesto resuelto por el Auto de esta Sala de 5 de junio de 2008
(rcud. 2765/2007), en donde las situaciones de base se vinculaban a distintos convenios colectivos en que la
fijación del plazo no tenía igual tratamiento y, por ello, impedían la unificación doctrinal sin prejuzgar el criterio
adecuado, se trata aquí en los dos casos de determinar la validez de la cláusula de preaviso establecida por un
periodo superior el mínimo fijado por el convenio colectivo. Ello nos llevó a apreciar la necesaria contradicción
exigida por el art. 217 LPL, siendo irrelevante, al efecto, el hecho de que finalmente la trabajadora adelantara
su cese a instancia de la empresa, habiendo cumplido en cualquier caso el periodo mínimo del convenio.
SEGUNDO.- El artículo 49.1.d) del ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del
trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
Dos son las características de la naturaleza del preaviso puestas de relieve por esta Sala IV:
a) De un lado, hemos indicado que " tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del
destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran
derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas
oportunas en orden a proteger sus intereses" ( STS 1 de julio de 2010, rcud. 3289/2009).
Añadimos ahora que la protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso,
pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que
se está dando cumplimiento al mismo.
b) Por otra parte, en la STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003), se indicaba que " La verdadera
naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo
preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa
reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa,
al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los
arts. 1.152 y siguientes del Código Civil . Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas
en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales
aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio
y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta
ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir
y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía".
El requisito legal del art. 49.1 d) ET halla su fundamento último en las exigencias de la buena fe, y no
vulnera el art. 35.1 de la Constitución, incluya o no un modo de indemnización por su incumplimiento. Así,
en defecto de regulación específica en convenio colectivo, tal deber de preaviso puede fijarse en contrato
de trabajo de clausulado puntual ( STS 1 marzo 1990, 14 de febrero -rec. 829/90 - y 27 de marzo de 1991
- rec. 734/90 -).
En suma, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, la obligación de preaviso puede
fijarse en contrato de trabajo, al ser asimismo el contrato fuente de regulación de la relación con arreglo al
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art. 3.1 c) ET en tanto sus cláusulas no sean contrarias o menos favorables a lo dispuesto por la ley o por
el Convenio colectivo.
Es cierto que no hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por
el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación
específica sobre el preaviso - que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del
incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento
de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de
contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tendrán la
naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de
concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada.
TERCERO.- Lo expuesto hasta ahora nos obliga a efectuar un examen comparativo entre el texto del
acuerdo individual y el precepto del convenio.
El art. 43 del IV Convenio estatal de empresas de trabajo temporal disponía: " Extinción del contrato a
instancia del trabajador. 1. Los trabajadores que deseen resolver voluntariamente su contrato con anterioridad
a su vencimiento, habrán de ponerlo por escrito en conocimiento de su empresa con la antelación mínima
siguiente:
Técnicos titulados: Quince días.
Resto de trabajadores: Una semana.
Cuando la vigencia del contrato suscrito entre la empresa de trabajo temporal y el personal contratado
para su puesta a disposición a una empresa usuaria fuera igual o inferior a los plazos de preaviso antes
indicados, la duración de los mismos quedará reducida a la mitad del tiempo de vigencia de la relación laboral
acordada entre las partes contratantes.
2. El incumplimiento de la obligación de preaviso facultará a la empresa a descontar de la liquidación que
proceda por la resolución contractual el importe del salario correspondiente a los días de preaviso omitidos".
El pacto sobre preaviso suscrito entre las partes es del tenor literal que consta en el hecho probado
segundo de la sentencia de instancia, antes transcrito.
De la regla convencional resulta que el plazo de preaviso debía ser en este caso, como mínimo de
quince días. Es precisamente esta expresión, " antelación mínima", la que contiene la clave interpretativa del
alcance de la voluntad de la partes en la fijación del periodo de preaviso exigible al trabajador dimisionario.
La doctrina jurisprudencial mantiene sin fisuras el carácter mixto del Convenio Colectivo (norma
convencional o contrato de eficacia normativa). De ahí que su interpretación haya de efectuarse considerando
tanto a las reglas legales sobre hermenéutica de las normas jurídicas como a las que regulan la interpretación
de los contratos (arts. 3, 4 y 1281 a 1289 del Código Civil), de manera que la interpretación del Convenio ha de
combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras
e intención de los contratantes (así, por todas, la reciente STS de 11 de noviembre de 2010 -rec. 239/2009 -).
El primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras
- la literalidad de sus cláusulas-, como se desprende de los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ( STS de 15 de
abril -rec. 52/2009 - y 23 de septiembre de 2010 -rec. 206/2009 -, entre otras). No obstante, " la interpretación
de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico,
gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia
del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante
interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad
de los pactante" (así, STS de 27 de enero de 2009 - rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores).
El precepto en cuestión no puede ser interpretado como la empresa recurrente pretende, al abogar en
favor de que se considere un plazo mínimo que libremente pueda ser incrementado por pacto entre las partes.
La antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que el trabajador pueda avisar
a la empresa con un tiempo superior, debiendo respetar en todo caso los quince días, que juegan como un
mínimo imperativo.
Si se observa la redacción de la cláusula pactada en el contrato entre los litigantes, la expresión utilizada
vuelve a ser la misma, al referirse a la " antelación mínima de dos meses"; lo que claramente evidencia que
el sentido de las palabras es el apuntado. La distinción entre convenios que fijan plazos mínimos y otros que
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establecen plazos fijos, que se hace en el recurso, no tiene aquí relevancia. Aun en el segundo supuesto, el
plazo siempre tendrá carácter mínimo para el trabajador que siempre puede comunicar su decisión extintiva
con una antelación mayor.
Cabe añadir que la cuestión de la extensión del plazo se halla estrechamente ligada al importe de la
indemnización que se impone al trabajador por el incumplimiento del mismo. El efecto indemnizatorio está
también delimitado en la norma convencional, puesto que, al igual que en la cláusula bilateral, se concreta
en los días omitidos. De ahí que, al fijar como obligatorio un plazo de preaviso de 2 meses y penar su
incumplimiento con el abono por parte del trabajador del salario correspondiente al periodo no preavisado,
se está estableciendo una obligación más gravosa que la que el convenio impone, ya que en la norma
convencional el máximo de esa indemnización no superaría nunca los quince días. Se está discutiendo nada
menos que la pérdida de dos meses de salario, lo que arroja un monto de gran relevancia que, ser admisible,
habría de llevar aparejada necesariamente la exigencia de la prueba de los perjuicios producidos a la empresa
por la decisión del trabajador de cesar voluntariamente.
CUARTO.- Lo razonado hasta ahora nos lleva a afirmar que la sentencia recurrida contiene la doctrina
correcta, al exceder lo pactado por las partes los límites marcados por el Convenio aplicable.
Por ello, discrepando del criterio del Ministerio Fiscal, desestimamos el recurso de la empresa con
condena a la misma a la pérdida del depósito dado para recurrir, sin que proceda la imposición de costas al
no haber sido impugnado el recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación
de SESA START ESPAÑA ETT SAU, frente a la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación nº 106/10, iniciado en el
Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en autos núm. 261/08, seguidos a instancias de la ahora
recurrente contra Piedad . Con condena a la empresa de la pérdida del depósito dado para recurrir, sin que
proceda la imposición de costas al no haber sido impugnado el recurso.
Devuélvanse las actuaciones al Organa Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y
comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. D Antonio Martin Valverde, de
conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación
con la sentencia de fecha 31-03-2011, dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina
nº 3312/10.
Primero.- La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala ha resuelto que el pacto enjuiciado del
contrato de trabajo por el que se amplía a dos meses el período de preaviso de un mes establecido en
convenio colectivo es nulo, y debe por tanto ser tenido por no puesto. En consecuencia, anula también la
pena convencional prevista para el incumplimiento del mencionado pacto. Sostengo en este voto particular
que no es ésta, a mi juicio, la solución del caso más ajustada a derecho. Entiendo, de acuerdo con el Ministerio
Fiscal, que, en las circunstancias del supuesto litigioso, si se considerara superado el juicio de contradicción,
el pacto sería válido; como tal habría debido ser valorado, por tanto, a todos los efectos previstos, y aceptados
por la trabajadora, en el propio contrato de trabajo. Pero entiendo, además, que la superación del juicio de
contradicción, necesaria para llegar al caso, es más que dudosa.
Los hechos o circunstancias del caso relevantes para la decisión son los siguientes: a) la actora
ha prestado a la empleadora, una empresa de trabajo temporal, servicios correspondientes a la categoría
profesional de "directora de oficina"; b) en el contrato de trabajo se incluye una cláusula en virtud de la
cual ambas partes se comprometen a comunicar la terminación del contrato de trabajo "con una antelación
mínima de dos meses", estableciendo compensaciones económicas recíprocas para caso de incumplimiento
consistentes en el pago (o en el descuento) de un día de salario por cada día de preaviso incumplido; c) la
trabajadora causó baja voluntaria en la empresa el 1 de julio de 2007, habiendo preavisado su decisión el 22
de junio anterior, es decir solo ocho días antes de la efectividad del cese; d) el convenio colectivo de las ETT
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establece un preaviso de quince días para los trabajadores "que deseen resolver voluntariamente su contrato
con anterioridad a su vencimiento"; y e) el mencionado preaviso convencional se configura como un preaviso
mínimo ("antelación mínima" es la expresión utilizada en la disposición colectiva).
La Sala ha adoptado la decisión de considerar inválido el preaviso convencional previa declaración de
que la sentencia recurrida contradice la sentencia aportada para comparación que ha sido dictada por la Sala
de Madrid en un supuesto en el que también estaba en juego una cláusula contractual relativa al preaviso
de extinción del contrato de trabajo de un trabajador titulado (ingeniero de montes, categoría de "consultor")
del tenor literal siguiente: "el trabajador se obliga a preavisar con un plazo de tres meses en el caso de que
desee extinguir la relación laboral con la empresa". El convenio colectivo aplicable, según declara la propia
sentencia de contraste, "fija un período mínimo de preaviso de un mes" (fundamento jurídico segundo).
Segundo .- No creo que concurra en el caso la contradicción de sentencias que en este especial
recurso de casación unificadora abre la puerta al fondo del asunto. Llego a esta conclusión a la vista de dos
circunstancias distintas de los hechos de las sentencias comparadas con relevancia para descartar un juicio
de contradicción. En la sentencia recurrida nos encontramos con un convenio colectivo en el que se prevé
un preaviso de extinción limitado a la resolución voluntaria del contrato "con anterioridad a su vencimiento",
supuesto regulado en al artículo 49.1.c) ET (extinción por "expiración del tiempo convenido o realización de
la obra o servicio objeto del contrato"), mientras que en la sentencia de contraste el supuesto de extinción
contemplado es claramente el regulado en el artículo 49.1.d) ET ("dimisión del trabajador").
Suponiendo, lo que no es poco suponer, que el tenor literal del convenio colectivo aplicado en
la sentencia recurrida se corrija, considerando que donde dice "resolver voluntariamente su contrato con
anterioridad a su vencimiento" debe entenderse que dice sin más "resolver voluntariamente su contrato",
todavía queda otra circunstancia diferencial relevante, que afecta ahora no ya a la cláusula cuestionada del
convenio colectivo sino al propio pacto litigioso del contrato de trabajo. En la sentencia recurrida se trata
de una ampliación del preaviso de extinción bilateral, para empresario y trabajador, con consecuencias de
incumplimiento simétricas para uno y otro. En la sentencia de contraste se trata de una ampliación del pacto de
preaviso que solo se ha establecido, de acuerdo con los hechos probados, respecto del preaviso del trabajador
y no de un hipotético preaviso del empresario.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, el recurso hubiera podido ser inadmitido en fase anterior
de este procedimiento de casación, y debería haber sido desestimado por falta de contradicción, sin entrar
por tanto en el fondo del asunto, en este momento de dictar sentencia.
Tercero.- En la hipótesis de un juicio de contradicción positivo, mi posición sobre la cuestión de fondo
controvertida es, como se ha adelantado, favorable a la validez del pacto litigioso. Como la hipótesis del juicio
de contradicción positivo ha sido convertida en tesis en la sentencia de la mayoría, que ha resuelto a favor de
la nulidad, debo exponer también, con el debido respeto, las razones de la discrepancia sobre el fondo.
El razonamiento de la sentencia de la que se discrepa viene a decir: 1) que el pacto contractual
estableciendo un preaviso superior al del convenio colectivo se refiere a " derechos y obligaciones
concernientesa la relación laboral" no puede establecer " en perjuicio del trabajador" " condiciones menos
favorables o contrarias" a las disposiciones de los "convenios colectivos"; y 2 ) que la ampliación a dos meses
del preaviso de extinción cumple estos dos requisitos fijados en el artículo 3 . 1.c) ET .
A mi modo de ver, el pacto de preaviso enjuiciado, al ser bilateral, no es un pacto en perjuicio del
trabajador, sino un pacto en el que los sacrificios se imponen a ambas partes del contrato. Por otra parte, no se
trata tampoco de un pacto contrario a las previsiones del convenio colectivo, habida cuenta de que lo que ha
contemplado es un preaviso mínimo de extinción y no un preaviso de extinción rígido o inmutable. En cualquier
caso, y esta es la objeción principal a la posición de la mayoría, el preaviso de extinción no es un derecho
u una obligación "concerniente a la relación laboral", es decir una condición de trabajo en sentido propio y
estricto, sino una obligación concerniente a la extinción de la relación de trabajo, es decir perteneciente al
género de las cláusulas o condiciones de empleo en el sentido técnico que tiene la expresión de acuerdo con
la doctrina científica y con nuestra jurisprudencia ( STS 11-4-2005).
En el ámbito de las cláusulas de empleo relativas a la extinción del contrato de trabajo el canon de
enjuiciamiento de las condiciones pactadas no es ya el favor laboratoris, sino, como apunta el artículo 49.1.b)
ET, la autonomía de la voluntad de las partes contratantes limitada por el abuso de derecho. Así las cosas, yo
no encuentro rastro alguno de abuso de derecho en una cláusula bilateral de ampliación del preaviso a dos
meses en el contrato de trabajo de la "directora de oficina" de una ETT. Parece lógico que tanto la empresa
como la directora adopten acuerdos de este tipo, favorables en principio a sus intereses respectivos, en virtud
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de los cuales es factible conocer con una antelación de dos meses la decisión extintiva de la otra parte. Es
cierto, como dice la sentencia, que se está "discutiendo en el caso nada menos que la pérdida de dos meses
de salario"; pero ello es así porque la directora de oficina de la ETT demandada infringió no solo el preaviso
pactado en el contrato sino incluso el preaviso mínimo fijado en el convenio colectivo.
En Madrid a 31 de marzo de 2011
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr.
Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado
D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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