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Resolución No.330-2013
RECURSO DE CASACIÓN 195-2010
Juez Ponente: Dr. José Suing Nagua
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Quito, a 09 de mayo de 2013; las 14h43
VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de haber sido designados por el
Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 4-2012 de 25 de enero de 2012, las
Resoluciones de 30 de enero de 2012 y de 28 de marzo de 2012, de integración de las Salas
Especializadas emitidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, así como el acta del sorteo
electrónico de causas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 4 de abril de 2012. Integra este
Tribunal de Casación el doctor Álvaro Ojeda Hidalgo, de conformidad con el artículo 2, literal c), de
la Resolución No. 7-2012 de 27 de junio de 2012, y la Resolución No. 10-2012 de 29 de agosto de
2012. Interpuestos los recursos de casación, tanto por el Director Regional de la Procuraduría
General del Estado para Manabí y Esmeraldas, cuanto por los representantes de la Municipalidad de
Tosagua, Elba Violeta González Álava, Alcaldesa, y Ab. Frank Wenseslao Arteaga Zambrano,
Procurador Síndico, en contra de la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2009 por el Tribunal
Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Portoviejo, que acepta
parcialmente la demanda presentada por el señor Guillermo Augusto Jácome Arias, la Sala
Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, en auto de
admisibilidad de 19 de octubre de 2010, rechaza el recurso interpuesto por el representante de la
Procuraduría General del Estado por deficiencia en el planteamiento de su fundamentación; y, admite
el recurso interpuesto por los representantes de la
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Municipalidad de Tosagua, únicamente en lo referente a la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación por falta de aplicación de los artículos 59, letra b) de la Ley de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo; 75 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; y,
175 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En lo principal, los recurrentes fundamentan su
recurso en sostener que el cargo de Asesor Jurídico de Alcaldía que ejercía el demandante es de libre
nombramiento y remoción; que al no haber ingresado al servicio público mediante concurso público
de méritos y oposición, ese nombramiento resulta nulo; que el supuesto nombramiento “fue
provisional” “por un período de prueba” que había concluido cuando el Alcalde de ese entonces
decidió terminarlo. Pedidos los autos para resolver, se considera: ---------------PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto, de conformidad
con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución de la República; numeral 1 del artículo 185
del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 1 de la Codificación de la Ley de
Casación.----------------------------------------------------------SEGUNDO: El Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia recurrida,
resolvió declarar con lugar parcialmente la demanda y establecer la nulidad del acto administrativo
impugnado que resolvió la remoción del demandante, ordenando el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir durante el período cesado hasta el cambio de autoridades, fundamentándose en
que, a pesar de que el cargo de asesor jurídico es de libre nombramiento y remoción, en el caso
analizado se debían observar los procedimientos legales contenidos en los artículos 20 de la Ley
Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y artículos 17 y 18 del Reglamento de esa Ley.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------TERCERO: 3.1. Del análisis realizado a la sentencia, el Tribunal de instancia sí consideró que el
cargo de Asesor Jurídico de Alcaldía es de libre nombramiento y remoción por las funciones de
confianza que desempeña, cargo que no está protegido por la carrera administrativa; y, que los
alcaldes, como autoridades nominadoras, los pueden remover de sus cargos libremente, pero siempre
que se cumpla con los procedimientos legales contemplados en el artículo 20 de la Ley Orgánica de
Servicio Civil y Carrera Administrativa y artículos 17 y 18 de su Reglamento de aplicación, en
aplicación del artículo 175 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente a la época. El Tribunal
A quo ha considerado que al no haberse notificado la acción de personal, no se cumplió con el
procedimiento legal, lo que produjo la nulidad del acto administrativo impugnado. 3.2. Es pertinente
reiterar el criterio que esta Sala tiene sentado respecto a la exigencia del “procedimiento de ley” para
remover funcionarios municipales. Del análisis de la sentencia se encuentra que el fundamento final y
determinante de los juzgadores para aceptar la demanda del actor tiene que ver, a su criterio, con el
incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal,
aplicable al caso, que dice relación a que el Alcalde puede remover los funcionarios de libre
nombramiento y remoción, “observando el procedimiento de ley”, en concordancia con el tercer
inciso del artículo 20 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; así como, los
artículos 17 y 18 de su Reglamento. El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4
interpretó que al no haberse notificado la acción de personal al ex funcionario demandante, el
Alcalde, teniendo la atribución de separarlo del cargo por ser éste de libre nombramiento y remoción,
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inobservó el procedimiento establecido en la ley para hacerlo. La pregunta que surge es si
efectivamente el artículo 20 de la derogada LOSCCA disponía el procedimiento que debía seguir la
autoridad municipal. La respuesta que surge de una simple lectura del texto normativo citado es que
no, pues esta norma no señala ningún tipo de procedimiento; además, la norma de la Ley Orgánica de
Régimen Municipal, anterior a la de la LOSCCA y su Reglamento de aplicación, preveía la
posibilidad de que las administraciones municipales establezcan sus propios sistemas de
administración de personal, en ejercicio de la autonomía de la que se hallan investidas, lo que
relativizaba, en grado sumo, la aplicación de tales disposiciones. Tampoco se puede concluir
válidamente que la notificación de la acción de personal constituya el procedimiento que exige el
artículo 175 de la referida Ley Orgánica de Régimen Municipal. La acción de personal
instrumentaliza el registro de los actos de administración de los recursos humanos de una institución,
pero no constituye, en el caso analizado, de obligatorio cumplimiento para viabilizar la decisión de la
máxima autoridad municipal dentro de sus competencias y atribuciones. 3.3. La decisión asumida por
la Alcaldesa de Tosagua para separar al funcionario de libre nombramiento y remoción fue contenida
en el memorando No. 078 FGV-GCT de 21 de mayo de 2007, notificada debidamente al actor del
proceso. Este hecho, el de la notificación de la decisión de la autoridad, rompe el argumento del
Tribunal de instancia de que fue violentado el derecho al debido proceso del demandante. Si la
declaración unilateral de la autoridad administrativa fue puesta en conocimiento del ex funcionario,
éste tuvo la oportunidad de oponerse y accionar las medidas legales que el ordenamiento jurídico le
permite, tanto, que a partir del ejercicio de este derecho es que se instaura el presente proceso. Con
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esto, no es plausible aceptar que la falta de notificación de la acción de personal haya sido un
limitante a la garantía constitucional mencionada y menos como justificante para declarar la nulidad
del acto administrativo impugnado.---------------------------------------Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia y determina la validez del acto administrativo
impugnado.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- Ff) Dr. José Suing Nagua.- Juez Nacional.- Dra.
Maritza Tatiana Pérez Valencia. Jueza Nacional.- Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo.- Juez Nacional.
Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria Relatora.