Pérdida de chances de curación y sobrevida.

PÉRDIDA
DE
CHANCES
DE
CURACIÓN
Y SOBREVIDA
JUAN
I. INTRODUCCIÓN
AL
1) El despotismo
del
SONODA
TEMA
azar
La palabra
“azar” viene
del árabe zha‘r (azahar,
en
tércastellano)
mino éste que designaba
a una
flor que se pintaba en una
de las caras
de
los dados usados
para
jugarl. Sin embargo, a lo largo de los siglos la palabra
ha sacrificado
lúdico para
entrar
a formar
algo de su sentido
parte
en
muchas
de las circunstancias
de nuestra
vídaï.
Esto, de todas maneno
ha sido aceptado
voces
se
de forma
ras,
por todos
pacífica. Muchas
han alzado
contra
la mera
suerte
o mala
suerte
como
factor
influyente en
la existencia
de hombres
y mujeres:
El cristianismo
la atribución
reserva
la palabra “providencia” para
al hombre
Éstas no son fruto de la casualide sus
suertes
y desgracias.
dad sino que se hallan
de un ser
superior que
previstas en la voluntad
la musulOtras
procede con arreglo a un plan divino.
religiones, como
llevan
más extremos.
este
fatalismo
a grados
mana,
—
de la omnipotencia
Al racionalismo,
en
la firme convicción
basado
su
no
merezca
la razón
todo suceso
le es repugnante
que
humana,
la
éstos indignos de llamar
en
la cadena
de causas
y efectos, siendo
de la razón humana.
-
de
lugar
atención
El
-
do,
del azar
la intromisión
rechaza
por
del que el hombre
el libre albedrío
el ejercicio de su voluntad.
mediante
voluntarismo
significaría desconocer
que
y que
pone
en
acto
1
Corominas,
Joan,
dos, Madrid, pág. 76.
O,
2
tal
vez
se
dicho de
vuelto
haya
una
más
Breve
manera
lúdico.
Diccionario
aparentemente
Etimológico
de la
contradictoria,
Lengua
nuestro
considerar
está dota-
Castellana,
concepto
Gre-
de la vida
350
LECCIONES
—
Y ENSAYOS
o de otra
de las
Po'í- último, el Derecho, sea por la adopción de una
no
motivos
no
admite
mencionados,
anterioresi‘, o de otros
la participación del azar
en
la disno
abiertamente)
(al menos
convicciones
en
seno
su
tribución
conductas
de derechos
y
obligaciones
a
favor
de
o
contra
los
sujetos
cuyas
regula.
la norma
que
jurídica debe ser absIhering, por ejemplo, sostenía
o general,
en
individuales
tracta
reemplazo de las normas
que emanan
La abstracción
son
las mídel soberano.
de la voluntad
y la generalidad
sólo
nimas
garantías de un orden de Derecho, ya que la orden individual
la
fin
la
del
emite:
satisfacción
interés
de
tiene
quien
por
del sentimien“Bajo un régimen semejante el desarrollo
bajo un régitojurídico llega a ser un imposible [...]. La masa
más que la obediencia,
la sumisión,
men
despótico no conoce
de resistencia
contra
lo que
sujeción [...I; no tiene fuerza
se
duerme
en
la apatía. Esta
inevitable;
disposición, formulada
como
en
fatalisma; todo lo que
dogma, se convierte
ha de suceder
ha de suceder, no en virtud
de una
ley, siempre
lógica consigo misma, y que imponiéndose a quien la conoce
y
observa, le deja su independencia y seguridad, sino por la fala
cree
talidad
no
3
del azar,
del
azar,
De
intrusión
voluntad
igual
derecho,
se
llama
contra
el cual
esta
situación
arbitrariedaf‘.
manera,
del azar
dentro
de las personas
nada
que
protege
domina,
[...]. En el terreno
la
ley,
sino
el
el derecho
francés
del siglo pasado rechazaba
la
del sistema
jurídico, y ningún hecho ajeno a la
era
fuente
de responsabilidad 5. En este sentido,
Por supuesto,
el
no
son
las únicas
concepciones o motivos por los que se condena
recurso
a la suerte,
ni siquiera sean
Su inclusión
es al simlos más importantes.
y tal vez
la cuestión
es mucho
más compleja: es dificil que un
ple efecto ejemplificativo. En realidad
(de la naturaleza
conductas
admita
abiertamente
sea)
poder consolidado
que
que sus
tienen
un
aleatorio
(esto es, que podrían ser de la manera
componente
que dicho poder imo de
socavar
las
cualquier otra) ya que esto implican’a, en numerosos
supuestos,
un
rémismas
de ese poder. Como algunos ejemplos extremos
podríamos imaginar
como
como
el fundalos de Europa medieval
las distancias,
gimen teocratico
o, salvando
mentalismo
a
islámico
de Irak, y aun
se
rebela
sin ir tan
sentido
común
lejos, nuestro
creer
El dilema
está lejos de ser novel
que en un arden
jurídico tenga lugar la casualidad.
el diálogo entre
en
el primer
’I‘rasímaco
doso; recordemos
y Sócrates
que Platón describe
capitulo o libro de La República.
4
Ihering, Rudolf von, El Fin en el Derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1973, pág.174.
5
en
el derecho
de daños". E.D., 152-798.
Piaggio, Aníbal Norberto, “Azar y certeza
Esta concepción, por supuesto,
a
no
es
privativa del derecho de danos sino que abarcaba
todo el derecho.
Tal vez, el ámbito donde más influencia
ha tenido haya sido el del derecho
de los contratos.
Recordemos
una
de las grandes obras de la doctrina
nacional, de Marco
Aurelio
Buenos
Risolía, Soberanía y Crisis del Contrato, Abeledo-Perrot,
Aira, donde este
hace una
defensa
de la autonomia
de la voluntad
frente
al intervencionismo
gran jurista
como
el abuso del derecho, la lesión y la imprevisión.
estatal, y frente a institutos
pone,
bases
ENSAYOS
351
Vélez escribe
en
la nota
al artículo
900 del Código Civil:
“El elemento
fundamental
de todo acto es la voluntad
del que lo ejecuta, es por eso que
el hecho de un insensato
o de una
discernimiento
persona
que no tiene
y
libertad
en
sus
en
el Derecho
como
un
actos, no es considerado
acto, sino
como
un
acontecimiento
fortuito”. Así, vemos
que para la materialización
de la responsabilidad
eran
dos elementos:
imprescindibles
—
—
II.
EL
1) El
La existencia
de
La atribución
de dicha
una
causa
causa
fisica
a
conocida.
la acción
culposa de
un
individuo.
TEMA
del Derecho
azar
En la actualidad,
el pensamiento
imperante en el siglo X.D( ha cedido,
“no hay responsabiliimpuestos por la máxima
como
se
de castigar al autor,
a resarcir
a la
pasa
a la victima,
a buscar
un
criterio
justo de distribulos dañosG.
De esta
forma
se
insertan
en
los distintos
ordenafactores
mientos, a la par de los tradicionales
subjetivos de atribución,
nuevos
factores
en
el
facbasados
Asimismo,
objetivos
riesgo.
aparecen
tores
de garantía o seguridad,
como
fuente
de
se
reconoce
a la equidad
de los daños”
el concepto de la “socialización
obligaciones, y se introduce
mediante
la extenmediante
la creación
de fondos
de garantíaT, e incluso
sión del seguros. Vemos
de su exilio
a la suerte
de vuelta
así que traemos
jurídico, produciéndose una verdadera
“recuperación del azar"9.
relajándose los límites
sin culpa”. Es así
dad
víctima,
ción
y de resarcir
de
al centro
de la disEl azar,
antes
tan
la casualidad,
temidos,
pasan
criterios
válidos
como
al ser considerados
por distinguidosjuristas
escribe“:
de reparto 1°. La Dra. Alicia M. Perugini de Paz y Geuse
cusión
5
sabilidad
7
3
9
tampoco
en
el año
de esta
Para un mejor desarrollo
evolución, ver Mosset Iturraspe,
Jorge, ResponBuenos
Aires, 1992, Cap. I.
Civil, Hammurabbi,
Piaggio, A. N., “Azar...”, cit., pág. 799.
Mosset
cit., pág. 33.
lturraspe, J., Responsabilidad...,
la nota
en
con
lo escrito
5,
Piaggio, A. N., “Azar...", cit., pág. 799. Continuando
es
evolución
privativa del derecho de daños. Basta leer lo escrito por Risolía
esta
conde los contratos
(en “Evolución
actual
del derecho
del estado
1989 respecto
Sociales
Nacional
de Derecho
de la Academia
Anales
y Ciencias
del contrato",
Procenro.
26, 1989, pág. 699, citado por Morello, Augusto M.. Contratoy
temporánea
de Buenos
so,
Aires,
Abeledo-Perrot,
1°
11
una
obra
Buenos
Vg'r. el profesor
Perugini de Paz
clásica;
Aires,
y
1990).
determina
que
los temas
de
mediante
examen
Geuse, Alicia M.. “Reflexiones
E.D., 128-903
Goldschmidt",
la de Werner
tomo
en
y
sigs.
un-“bolillero”,
al concepto
del
azar
etc.
en
352
Y ENSAYOS
LECCIONES
"
meramente
si
“Lo arbitrario
puede resultar
aparente
late el ritmo
sistemático
debajo de la superficie voluntarista
en
los que
de la razón. Me refiero a determinados
supuestos
la casualidad
desempeña el papel de criterio de reparto [...].
ocasiones
acuden
los hombres
conscientemenEn numerosas
como
criterio
de reparto
te a la casualidad
desesperan
porque
una
elección
racional
circunsde hacer
[...]. En numerosas
auténticas
dificultades
materiales
arribar
a
tancias
para
razonables
traen
soluciones
y profundamente
aparentes
consecuencia
una
alianza
con
la casualidad.
En otras
como
circunstancias
imparcialidad
tal
y por
alianza
ende
se
de
ve
motivada
la
por
amenaza
de
injusticia".
en
perjuicio del principio “no hay responsaterminamos
en
soportando tm cierto azar
el fin de “simplificar el camino
a
que conduce
como
una
de sufrir
sus
persona
pasa
propias
las ajenas.
Es de esta
manera
como,
sin culpa”, finalmente
bilidad
ordenamiento,
nuestro
con
la reparación" 12. Es así
a sufrir
chances
también
2) Un daño
cierto
La posibilidad
de ser indemnizado
chance
ha depor pérdida de una
ser
discutida
en
nuestra
doctrina
13. Bustamante
yjurisprudencia
Alsina
la define
como
un
daño actual
como
y cierto,
que se da cuando,
consecuencia
del incumplimiento
de un contrato
o de la comisión
de un
hecho
o
una
la víctima
se
ven
ilícito, el acreedor
privados de obtener
un
ganancia probable o de evitarse
perjuicio conjurable. Lo indemnizable
es
la “oportunidad” o la “esperanza”, en la medida
en
sufique tengan
ciente
o daño
14. Gabriel
evitables
mismos
fundamento,
y no la ganancia
la describen
como
acontecimientos
de los que
Stiglitz y Carlos Echevesti
no
con
absoluta
certidumbre
puede extraerse
que han generado consecuencias
dañosas
al sujeto que alega el perjuicio, por tratarse
de ventajas
o pérdidas
del sujeto impucuya
producción no dependía exclusivamente
asimismo
sometidas
a un
tado, por estar
posiriesgo distinto
que genera
bilidades
a favor
Afirman
estos
autores
y en contra.
que la incertidumbre
no
obsta a la reparación si del balance
de las probabilidades
a favor
y en
contra
una
en
surge
proporción basada
probabilidades suficientes de' que
la chance
se
del agente 15.
perdió con motivo del comportamiento
jado de
12
13
Corte
de una
Mosset
A modo
Suprema,
chance",
14
cit., pág. 29.
lturraspe, J.. Responsabilidad...,
de ejemplo: en la red informática
de tribunales,
Civil
y de los fueros
74 fallos.
y Comercial
nacionales
y
respecto de fallos de la
federales. a la voz “pérdida
responden
Bustamante
Alsina. Jorge, Teoría General
Buenos
Aires. 1986, pág. 152.
En Mosset
lturraspe, J., Responsabilidad...
de la
Responsabilidad
Abeledo-Perrot,
¡5
cit.. págs. 224 y 225.
Civil, 5' ed..
353
ENSAYOS
En definitiva, ninguna controversia
de que la pérdida de
hay acerca
una
chance
es
un
daño cierto en la medida
de que las posibilidades
de materialización
de dicha
chance
sean
se
rereales, y que el resarcimiento
fiera a esta
de esta
“esperanza”, y no a la ganancia o perjuicio evitables
posibilidad.
3) Un autor
incierto
el terreno
del elemento
“daño” para
en
Aquí abandonamos
penetrar
los territorios
de la causalidad.
Se trata
de establecer
en
caso
en
el que,
dado el actuar
a
conjunto de dos o más agentes, no es posible determinar
ciencia
cierta
a cuál
de ellos es atribuible
el resultado.
A diferencia
del
caso
frente
a una
causalidad
cierta
anterior,
aquí no nos hallamos
que
un
una
caudaño
sino
de
un
daño
cierto
produce
incierto,
producido por
salidad
incierta.
el terreno
específico de la
se
da la concurrencia
del
lo que es preciso hacer
En
brevida,
médico,
por
pérdida
agente
algunas
de
chances
patógeno
con
de curación
la conducta
o
so-
del
aclaraciones:
otros
concurre
con
actuar
de este
profesional por definición
de “hola situación
dañosos.
Sin el “agente patógeno” que altera
la enfermedad,
no
se
meostasis"
del paciente,
causando
explica la interel profevención
del médico”.
Por ello, en la gran
mayoría de los casos
causó
sional
un
desencadenado
intervendrá
en
y está
que
ya
proceso
aún mayores.
los causará
causando
daños, y que de continuar,
El
-
agentes
del
la incidencia
donde
es
oscura
Dentro
de este proceso,
hay veces
dañoso.
actuar
del galeno en el resultado
Respecto a esto, cabe hacerse
las preguntas
el Dr. Aníbal
Piaggio: “¿Qué papel ha jugado
que formula
la actividad
en
la producción del daño y de un resultado
del médico
negativo para
el paciente?; su comportamiento
profesional ¿ha sido la causa
o ha
de un luctuoso
o agravante
contribuido,
y en qué medida,
resultado,
al mismo?”17.
probatoria de la
Respecto de este tema se ha dicho que la actividad
de estos
muchos
en
víctima
se ve
casos,
por la desigualdad
obstaculizada,
el médico y el paciente por ser
entre
existente
en
la relación
aquél un
se
Se sostiene
que el afectado
profesional y éste un lego en la materia.
ocurrilos hechos
desentrañar
de condiciones
halla en inferioridad
para
situación
en
una
probatodos, mientras
que el profesional “se encuentra
En esta
ria privilegiada"13.
previsión se basa el artículo 1625 del Proyecde
Nación
de
la
Comercial
de la Legislación Civil y
to de Unificación
—
16
¡7
15
ciones
Esto, claro
Piaggio,
está, sin peijuicio de la fundamean
A. N., “Azar...", cit., pág. 817.
Roberto
A.
López Cabana,
1989-B-953.
Alterini, Atilio
de medios”, L.L.,
-
impedancia
de la labor
M., “Carga de la prueba
en
preventiva.
las
obliga-
354
LECCIONES
Y ENSAYOS
la
con
el apoyo
de prestigiosos juristas 19 y merecido
1987, qu'é ha contado
el cual se produce la total
de enjundiosos estudios
realización
2°, mediante
de la prueba, pasando a pesar
sobre el profesional
de la carga
inversión
de haber
actuado
sin culpa.
la demostración
acreditaComo otra forma de paliar las dificultades
que la efectiva
conlleva
cuando
la acción presumiblemente
causal
dañosa
ción del nexo
con
del médico se integra al cuadro
él21, la jupatológico, confundiéndose
francesa
desarrolló
una
fórmula
tendiente
a suplir
esta
inrisprudencia
en
la relación
causal:
de la
agotada la investigación acerca
sin lograr una
definitiva
acerca
de
la
autoría
del proprueba
fesional, no es posible imputarle sin más la indemnización
integral del
la parte de él consistente
en
la pérdida de
daño, pero sí es indemnizable
chances
de curación
o sobrevida”.
certidumbre
causalidad
*
última
Esta
trina
tera
extranjera
crítica
del
tesis
generó adherentes
como
en
maestro
“En estos
recurrir
la nacional.
Al
tanto
en
y detractores,
respecto, reproducimos
la docla cer-
Trigo Represas:
inútil y pelichance; que lo
denomina
no
es
más que la insuficiente
información
del juez sobre la manera
en
que el destino
ha encadenado
los hechos; y que cuando
se
a
responsabiliza
un
médico
por entenderse
que ‘su culpa ha implicado la pérdida de una
chance
de curación
o de sobrevivir
el paciente, se
lo hace simplemente
existe
una
porque
posibilidad de que él
hubiese
causado
el daño'. Es decir, que se lo condena
en
base
a una
debiera
ser
‘duda', la que por el contrario
interpretada,
en
materia
del demandado,
como
civil, a favor y no en contra
igualmente aprovecha al acusado en el campo penal: in dubio
pro reo" 23.
groso
que
19
("La
nadas
así
Tal aserto
se
ha sostenido
que resulta
la noción de pérdida de una
casos
a
impropiamente
es demostrado
por el despacho de
civil de los profesionales
liberales
de Profesores
de Derecho, realizadas
responsabilidad
Nacionales
2°
Entre otros:
“La responsabilidad
1988-8-904.
21
se
Alterini,
civil
del
mayoría emitido por la comisión nro. 4
en
las Joren
la ley de unificación”)
en
Lomas
de Zamora
en
el año
1988.
A. López Cabana.
Ricardo,
R., “Carga...”,cit., y Lorenzetti,
médico en el proyecto
de unificación
civil y comercial", L.L.,
-
asi que ambas
doctrinas
tienden
a una
finalidad:
hacer posible la
misma
de una
pesar
supuesta
desigualdad fáctica entre el galeno y su paciente. Pero
mientras
inversión
de la carga de la prueba en maque la presunción de culpa implica una
teria respecto
de la culpa (y por ende, implícitamente respecto
del nexo
causal), la PCHCS
Vemos
reparación
a
autambién
vemos
significa una atribución parcial de autoría. De esta manera,
que son
la aplicación de la otra.
toexcluyentes, pues la elección de una hace innecesaria
22
Piaggio. A. N., "Azar...", cit., pág. 817.
23
Trigo Represas, Félix A, “Pérdida dela chance de curación y daño cierto, secuela
praxis', L.L., 1986-038.
de mala
355
ENSAYOS
De
todas
formas,
cabe
culposo del profesional
magnitud
tuar
dudosa
Corte
la
Suprema
“El
el causante
de su
de Justicia
aún
preguntarnos
qué sucede
está fuera
de toda duda,
incidencia
en
el resultado
de la Nación
ha dicho:
cuando
el acsi bien sigue siendo
final. Al respecto
la
ha incurrido
en
un
razonamiento
objetable al reconocer
que
portador de una precaria posibilidad de supervivencia,
y
que el fallecimiento
igualmente se iba a producir, pues
sólo puede admitir
como
irremediablepremisa el carácter
de la patología del enfermo
no
se
verificó
y en la sentencia
este presupuesto
sino una
limitada
chance
de sobrevida, lo que demuestra
la existencia
de una
contradicción
de
racional
a la conque priva
apoyo
clusión a la que se arribó. [Es precisamente]
la frustración
de esa
chance
de supervivencia
de una
originada en la ausencia
oportuna
y diligente
atención
de
médica, aspecto no ponderado en función de la importancia
los valores
en
y derechos
juego ni del alcance del deber profesional y contractual
de los demandados,
lo que justifica la descalificación
del fallo”24.
a
quo
era
después afirmar
conclusión
mente
mortal
esta
Conviene
entonces
distinguir qué influencias
puede tener
médica
en
la causación
del resultado.
Al respecto,
centraremos
atención
en
la clasificación
de hipótesis presentada por el Dr.
El daño
—
una
sufrido
razonablemente
fragilización o exposición
del profesional.
No es posible demostrar
que la
mayor
actuar
—
adecuada,
causa
No resulta
agente en el daño
indiferente.
—
pero
si que
factible
integral,
ha
en
encuentra
su
la que
quedó
actividad
una
constituido
establecer
sabiendo
la actividad
nuestra
25:
Piaggio
adecuada
el enfermo
por
en
causa
del galeno constituya
conditio
sine qua non.
la magnitud de la
sólo que tal hecho
el
una
participación
no
fue
del
totalmente
sino daño cierto.
En la primera hipótesis no hay pérdida de chances,
de la causalidad
la segunda, esto dependerá de la teoría
que se adopde las condiciones,
si se aplica la de la equivalencia
procederá la conserá
Si se adopta la de la causalidad
dena
adecuada,
contra
el médico.
aplicable lo escrito para el próximo supuesto”.
En
ta:
24
Mutual
c/Asociación
Transporte
en
“Amante, Leonor
y otros
24-X-1989,
Bidart
del Dr. Germán
comentario
(A.M.T.A.)
y sigs., con
y otro", E.D., 136-678
CSJN.
Automotor
Campos.
Piaggio, A. N., “Azar...', cit., pág. 320.
es
razonamiento
La lógica de este
impecable
25
I
_
irreunn
coherencia
con
y cuenta
hacia
“el terreno
deslizamos
Pero si nos
fangoso de
de la teoria.
el campo
el fallo “Solinz de Nudelman
en
cuenta
tomar
hechos”, sería interesante
del
(L.L., 1986-0-33),
dictado
Dr: Cifuentes,
por la CNCiv., Sala C, el 17-Vï-1985
con voto
en
una
su
La
origen
al que adhieren
Durañona
los Dres.
y Alterini.
y Vedia
cuestióntieneobstante
rodilla
en
artrosis
que
una
y,
nofue
operación cuyo fin era el de corregir
“no
la
cirugia, a raiz del tratamiento, sea al tiempo de la
comprobada una defectuosa
externo
(nerVio
sea
se
con
posterioridad,
produjo una parálisis del nervio Ciático popliteo
26
futable
en
los
c/I.O.S¿S.E.H.
,
op’eraCiói-i,
356
LECCIONES
En'él tercer
Distinguir
Y ENSAYOS
posible valerse
es
caso,
de dos criterios:
la operatividad
causal
en
de la culpa médica
el daño
a la admisión
de la responsabilidad
total en contra
—lo que llevaría
ocasional,
que no traería
responsabilidad
galeno de la simplemente
—
final
del
alguna.
el daño integral sufrido
por el paciente y un daño
e indemnizable
como
rubro
autónomo, consistente
en
la cual la negligencia lo colocó”.
entre
Distinguir
específico
—
intermedio
en
esta
situación
peor
Llegados
las
que
Ill.
a
ALGUNAS
vida
1) La
este
punto,
es
reflexionar
necesario
qué situaciones
son
dentro
de la pérdida de chances/
pasibles de ser incluidas
hipótesis decidiéramos
aceptarla provisoriamente.
serian
si por
causa,
PRECISIONES
ACERCA
después de la
DEL
TEMA
muerte
“Sobrevivir”
es “vivir
suceso”23; en este caso
después de determinado
el suceso
en
cuestión
es
la enfermedad.
Por otra parte, es posible preguntarse
si debemos
considerar
“sobrevida” tiene un significaque el vocablo
do análogo o si, por el contrario,
debemos
asignarle otro distinto.
En la práctica médica
se
llama
“sobrevida”
al lapso incierto
de tiementre
el momento
de la declaración
de una
enfermedad
po que transcurre
terminal
de su resultado
Es decir, a partir
y el momento
final, la muerte.
de la comprobación de un estado
en
una
el paciente entra
irreversible,
suerte
de “tiempo de descuento",
que será más o menos
prolongado según
que,
deberemos
citado
recordar.
ya
que
será
es
protagonista
de
un
caso
similar
—“Rojas dAT.S.A."—
más adelante)
razón de la cual la
la flexión del
y
los dedos. Asimismo,
dicho voto afirma, en el considerando
no
disll que “es una
realidad
cutida
la
al acto
en
que con
posterioridad
quirúrgico, se comprobó el déficit irreversible
movilidad
del extremo
inferior
de la demandante.
Es decir que sin dicho antecedente
openo
ratoria
se
hubiera
enes
Vemos
(la bastardilla
nuestra).
llegado a lal consecuencia“
tonces
la similitud
de estas
sima
afirmaciones
con
de la conditio
los postulados de la teoria
máxime
si con el resto
consedel fallo no se demuestra
fue una
non,
qua
que el resultado
cuencia
la inoperana establecer
previsible de la operación, sino que se limitó la cuestión
cia de otras
La solución final es ciertamente
posibles causas.
justa para este caso en particular
de causalidad
¿pero se ajusta a los criterios
Código? No es
prescriptos por nuestro
nuestra
intención
sobre
un
emitido
meduloso
arrojar sombras
por mapronunciamiento
final resulta
gistrados y juristas de la talla de los citados, máxime si el resultado
justo
el caso
en particular.
como
se da en
esta
ocasión.
para
que
27
Casación
23
Según
el autor
francesa.
Real
Calpe, Madrid.
actora
en
en
Academia
1979.
citado
“Carson
el texto,
Gutmacher
en
c.
Española,
Diccionario
ésta
et
perdió
es
la postura
adoptada
autre“, op. cit, pág. 821.
por
Lengua Española,
19‘
de la
tobillo
de
la Corte
de
ed.. Espasa-
ENSAYOS
las circunstancias
de cada caso
decir que depende de la pericia,
calidad
humana
del profesional
desdichado
estado.
357
particular”. A su vez, no es exagerado
aptitud y, sobre todo, de la experiencia y
cuánto
el paciente en este
y cómo vivirá
en
No
es
irrelevante
que el paciente viva pocos días o varios
años
desde
del mal cuyo inevitable
desenlace
se
desconoce.
Asimismo,
es
indiferente
la posibilidad
de quien sufre
la enfermedad
de
dentro
de sus
una
“calidad de vida” lo más cercana
posibilidades,
a lo normal.
En estos
un
tratamiento
eficaz puede dar al
casos,
afectado
un
lapso de vida lo suficientemente
consideamplio como
para
rarlo como
una
verdadera
“vida después de la muerte”.
el
diagnóstico
tampoco
tener,
posible
Por el contrario,
la negligencia o grosera
ineptitud del médico que
un
notable
acortamiento
del lapso de tiempo habitual
provoca
de sobrenormal
médico-estadísticos
por los criterios
del caso,
un
daño cuya
autonomia
es
meridiana.
No es posible
provoca
hablar
aún de una
aquí de un “daño intermedio”, y menos
pérdida de
chances.
El perjuicio consiste
en
la pérdida de meses
o incluso
años
de 1a
vida
de una
en
el padecimiento
de agudos dolores, y dc toda
persona,
la suerte
de pesares
situación
de por sí desgraciada
se
que hacen
que una
aún 30.
haga más intolerable
vida, seg'ún lo considerado
‘
29
cuadro
como
por
“cócteles
una
Por supuesto,
este
sus
caracteres
presenta
mera
ejemplo el
pastillas",
de
enfermedad
sencillo.
Cada persona
es
distinta,
y cada
de ciertas
que es más, respecto
enfermedades,
actual
del tratamiento
(tratamientos
sida, el estado
psicológicos,
determinar
si estamos
hablando
de sobrevida
o de
etc.) hace dudoso
crónica.
tema
no
es
nada
propios. Lo
3°
No se tiene duda de que se trata
de un daño que debería
ser
si
reparado, aunque
dudoso
de un daño moral
que efectivamente
llegue a serlo. Estimamos
que se trata
basados
en
la hipótesis de que la naturaleza
contractual
del vínculo médico-paciente,
sino también
en
cuanto
a su
quedará al arbitrio
judicial no sólo respecto de su extensión
existencia
misma
cabe preguntarse
si tienen
(art. 522, Cód. Civ.). Asimismo,
legitimación
activa
los herederos
sobre esta cuestión
es
claro el artículo
1099, que niega la
y sucesores:
transmisibilidad
a herederos
universales.
No obsde la acción por daño moral
y sucesores
el articulo
es
tante, también
1078, que establece
que si del hecho
digno de tener en cuenta
resulta
la muerte
forzosos.
Sin embargo, en
de la víctima, tendrán
acción los herederos
este
caso
el daño no consiste
del sujeto, pues ésta tiene su causa
propiamente en la muerte
en
la enfermedad,
sino en este
tiempo de “sobrevida” del que se ve privado el paciente. Por
de un daño
ello, no habría obstáculo a que éste inicie la acción en vida (porque el tratarse
futuro
no
lo hace menos
cierto) y que dicha acción sea continuada
por los herederos,
pero
no
del causante,
sería
la acción en nombre
ya que el daño moral
posible que éstos iniciaran
es
personal de quien lo sufre. Llegados a este punto, ninguna duda cabe de que los herederos
forzosos
no
podrán ejercer ln acción por un titulo derivativo,
pero quedaen .pie la prele es
a
título propio. Estimamos
de si pueden hacerlo
gunta
que a nadie
indiferente la
muerte
anticipada de un hijo, u.n padre o un cónyuge por el hechoculposode un profesxonal.
una
afeccrón
El tiempo perdido en su compañía sin duda vulnera
legitima queImerece una
tutelajurídica. Esta acción a título propio podría incluso estar fundadoen el citado articulo 1078 (pues quien puede lo más, también
puede lo menos). Aun a5), puede hacerse esta
el médico y su
entre
pregunta:
¿sería aplicable el artículo 1195 a este efecto del contrato
parece
que,
358
Y ENSAYOS
LECCIONES
Habrá notado
el lector
salido
del
que hemos
de vuelta
hacia
los territorios
el cerco
diferenciar
el acortamiento
hace necesario
de sobrevida,
de la
del lapso o condiciones
posos
supervivencia en sentido estricto.
se
2) Un enfermo
circunstancias
riesgos
una
a
o empeoramiento
pérdida de chances
riesgoso
determinadas
serie de
En
ciente
de la causalidel daño. Es por ello
culde
terreno
dad, saltado
que
en
es
miras
de
su
necesaria
curación.
la exposición al paEs más, el riesgo se
decisiones
médico como
que tanto
paNo necesitan
explicación
o el llamado
la administración
de anestesia,
que
de los peligros de tratamientos
como
la
“riesgo quirúrgico”. Ni qué hablar
en
la curación
del cáncer; o de los efectos
y la radioterapia,
quimioterapia
del sida, que han
secundan'os
de drogas como
el AZT en el tratamiento
llevado
a afirmar
a algunos
la muerte
especialistas que, en ciertos casos,
devastadores
de la
sino por los efectos
no se produciría por la enfermedad
encuentra
presente
deben
ciente
los peligros
en
asumir
a
numerosas
lo
largo del tratamiento.
acarrea
droga.
Estas
consideraciones
llevan
a
autores
como
Carlos
Ghersi
a
sostener
en
una
situadada la patología del paciente, nos encontramos
al facultativo
en
una
riesgo, situando
operación atípica, basta por
éste
acreditar
técnica
se
que
adoptó una
operatoria generaldel caso,
como
para
prudente para las circunstancias
considerar
del estado
que la lesión surge
agravado del paciente. De esta
el concepto de culpa pasa
a ser
manera,
desdibujado por la aparición de
otro factor:
el riesgo asumido
por el paciente 31.
cuando,
que
ción de
de
parte
aceptada
mente
paciente?
que
rian
por
Es indudable
la existencia
de un daño en una
legitima afección. pero recordemos
estariamos
hablando
de responsabilidad
contractual.
por lo que no selas consecuencias
mediatas, calidad esta que cabría asignar al daño moral
del
ascendiente
o cónyuge. pues
el mal actuar
de la conexión
entre
surge
la muerte
de la victima. con un hecho distinto,
que anticipa
que es el sufri-
hipótesis,
resarcibles
del descendiente,
profesional
de los mencionados
miento
31
pacientes.
“Responsabilidad médica. Culpabilidad y riesgo asumido”, L.L.,
de la
el fallo “Rojas, Mercedes
l. c/Asociación
de Trabajadores
C1“ Civ. y Com. La Plata, Sala Il, 5-VIlI-1986.
Dice dicho fallo (el de 1'
confirmado
luego por la Cámara): “De la valoración de la pericia me he formado
de que estamos
en
l...l y no se
presencia de una operación de dificil realización
me
éste se
escapa
que si bien toda operación lleva implícito un riesgo quirúrgico, en el caso.
resalta
textura!
crónica de la pal...l. Dada la característica
por la patología de la actora
tología de la actora. la sección del nervio ciatico poplíteo externo
puede pasar desapercibida
en
el transcurso
de la operacion [...]. No escapa
CPE es un
a nadie
que la lesión del nervio
de la pruente;
riesgo en una operación de la naturaleza
riesgo que se vio agravado por la
médicas
la pericia".
patología de la actora
y las circunstancias
que describe
Ghersi, Carlos,
comentando
1987-B-319.
Sanidad
Argentina",
instancia,
la convicción
359
ENSAYOS
Éste
el
es
sumamente
del
caso
riesgosa
daño
haciendo
un
provoca
incluso
compromete
imposible
operación o
excepcionalmente
tratamiento
una
enfrentado
a
una
que,
operación
lo delicado
del estado
del paciente,
seriamente
la situación
del enfermo,
su
curación.
No se trata
del riesgo medio
de
habituales
sino del que surge
de situaciones
profesional
complicada por
y
que
agravadas.
De lo expuesto
deducimos
serían:
que los requisitos
se
Que el facultativo
desempeñe con la diligencia y pericia que rede la operación, adoptando un método generalmente
quiere la naturaleza
—
aceptado.
Que la patología del paciente sea de tal gravedad que eleve
encima
de lo normal
el riesgo de la operación.
y habitual
relación
Que el daño sufrido
por el paciente esté en adecuada
el riesgo mencionado,
los meros
actos
no
siendo
eximibles
culpables
con
las especiales
nada
tienen
posibilidad de materialización
que ver
—
-
cunstancias
del
cir-
caso.
Finalmente,
—
y la curación
resultado).
corrido
mismo
por
con
cuya
debe haber
buscada
una
(vgr.
razonable
de
no
el riesgo
proporción entre
el paciente llegaría al
operarse
s
el desarrollo
con
Antes
de continuar
teórico, y sin perjuicio de las
la bondad
cabe más que alabar
no
conclusiones
que' éste pueda merecer,
fueren
hacernos
de este
enfoque desde lo práctico. Si nos obstináramos
del pael estado
fuera
más
cuanto
tes en
la posición contraria,
grave
de él. La
cargo
dispuestos a hacerse
ciente, menos
profesionales estarían
el paciente: enfermedad
y
enfermedad
no
sólo generaría un peligro para
enfermo
podrían poner en grave peligro al médico.
un
ante
la cuestión, podemos decir que nos encontramos
Retomando
lleva a un hecho dañoso, resultano
del médico que habitualmente
del
se
do al que
finalmente
llega por las excepcionales circunstancias
de las hipótesis de la pérdida de
otra
con
Vemos
así la similitud
caso".
sin llesine qua non,
conditio
una
una
la del hecho
chance:
que constituye
de causalidad.
adecuado
al resultado
relacionado
por un nexo
gar a estar
no
estade los riesgos asumidos
de notar
Pero hemos
que en el caso
de la
sino el de la evaluación
de la causalidad,
el tema
mos
tratando
actuar
prueba
mos
un
de la
encontrar
análisis
32
pabilidad.
culpa
una
las obligaciones
sospechosa similitud
en
sistemático
Es necesario
aclarar
nos
que
llevaria
nquí
no
a
A
de medios.
entre
concluir
hay duda
acerca
estos
que
del
primera vista, podedos supuestos,
pero
no
nexo
es
así:
causal,
sino
de la cul-
360
LECClONES
Teorías
Y ENSAYOS
¿Hay
sine
Conditio
Pérdida
dad
non
qua
de C. y S.
de chance
¿Hay culpa?
Sí
No
No
Sí
No
Sí
antitéticos, ¿son en verenfoques aparentemente
a Borges, podríamos decir
Parafraseando
enque nos
las dos caras
de la misma
moneda
tal vez, ante
que son
Sin
embargo.
tan
distintos?
ante
contramos
adecuada?
causa
Riesgo asumido
estos
Dios, iguales.
CAMBIO
IV.
r
DE
TEMA
médico
1) El buen
.¿Cuál
analicemos
de
el deber
es
“El
por
co
familia
de
y el médico
diligencia
cirujano demandado
la prudencia
ordinaria
los expertos
como
ciertas,
parte
por
tales
del
previsor
médico?
Como
primera
precauciones
en
reglas
que presadmitidas
medida,
ejemplos:
unos
cribe
marcadas
tornó
las
concretada
hubo desconocimiento
del mismo, y adoptó las precauciones
modema'33.
por la técnica
no
técnielemen-
“Si bien es cierto que en el capo medicinal
que debe regir
el de la discrecionalidad,
manifestándose
de
por la libertad
no
es
menos
un
cierto
que si el profesional utilizó
generalmente
aceptado como
apto y circunstanciado
actividad
etc.) no
por una
(análisis, estudios,
pre-operatoria
existe
antijuridicidad
y el criterio
judicial respecto del tema
no
puede ser severo" 34.
es
elección,
método
“No responde el médico en cuanto
al método de curación
prescripto si se trata de uno de los sistemas
aceptables, pues
el criterio
dominante
en
la materia
es
que el profesional sólo
debe poner
en
de preparación que el título
juego el caudal
salvo casos
de negligencia grave,
negligencia inexcusable
o falta
grosera"35.
acredita,
Estas
afirmaciones
en
la obligación de observar
podrían sintetizarse
la diligencia del médico “medio”, esto es, observar
la conducta
considerada correcta
el promedio de los profesionales. A su vez la obligación
para
33
34
35
En el fallo “Rojas dA.T.S.A.',
anteriormente
citado.
Ghersi, C., “Responsabilidad...”, cit., pág. 324.
Alsina. J._ Teoría... cit., pág. 457.
Bustamante
ENSAYOS
36 1
902 del Código Civil es interpretada
por el artículo
por esta
de la siguiente
manera:
es
exigible al profesional un conocimiento
mayor al de la media
de su género. Si el caso
de un especialista,
su
requiere del conocimiento
al que resulte
idóneo. Respecto del espeobligación se reduce a derivarlo
cabe admitir
un
deber
de diligencia análogo si bien, esta
cialista,
vez,
el mayor
nivel de exigencia que la especialización impone.
contemplando
impuesta
postura
No
—
Vemos
así que
hace recordar
al del “buen
adopta un criterio
que
frente
a un
criterio
padre de familia”, ya que nos encontramos
objetivo de
conocimiento
y diligencia. La diferencia
sería, “a vuelo de pájaro”, que tomar
en
cuenta
al médico “medio” no garantiza
que la operación estadístide establecer
el “promedio”de los profesionales nos dé por resultado
un
buen
profesional. Pero la diferencia
podría ser sólo aparente; se necesita
mucho
coraje para afirmar que es justo disculpar la ineptitud del individuo amparándola en mediocridad
general”. Por todo esto, no es vano
de
familia”
no
sólo
de
buena
este
“buen
goza
sospechar que
viejo
padre
medicina
salud, sino también que estudia
y está muy
próximo a recibirse.
ca
De los
Y a su vez, ¿de qué hechos
será autor
este “buen médico”?:...
con
fueran
susceptiprevisibles de acuerdo
“todaslas circunstancias
de la actividad”37, evaluade ser conocidas
por el agente al momento
hemos
medio"33.
De vuelta
a la luz
de su “conocimiento
pasado de la
a la causalidad
¿realmente lo hemos hecho? Aunque
pero,
la moneda
una
cara.
gire sólo vemos
que
bles
das
culpabilidad
2) La justicia
Hemos
usada
36
Tal
de los
visto
grandes
que
la
es
el criterio
del
números
pérdida
del
fundamento
como
de
deber
conocido
fallo
chances
de
reparar
“Biedma
de
curación
y
la Corte
sobrevida es
Bazterrica",
L.L., 1977-D-
por
dClinica
de
Casacrón
91.
Piaggio en la obra anteriormente
por Aníbal
y Von Hippel, citados
40.
nota
otra
sin remarcar
de estas
el análisis
No es posible terminar
posturas
de sus
del
el dejar de lado el problema de la relatividad
falencias;
conocimientocientifihoy son vedel ámbito de lo opinable. Los antiguos medicamentos
dentro
se
mueve
es
Lo que para
de ayer,
los tratamientos
hoy son comparados con la tortura.
unos
todos Cierto y
lo que hoy es para
ridículo
es
otros
y
peligroso;
conveniente
para
y
cuando
Khun
pospuede ser dejado de lado. A esto se refiere Thomas
apropiado, mañana
es
Cada
tula que la ciencia
una concepmon
trabaja a través de “paradigmas”.
paradigma
el
los métodos
para
acerca
del mundo
estudio deldelobjeto,San entam- el
que no sólo determina
La compenetracrón
a resolver,
bién los problemas
Cientifico
y el objeto mismo.
de él no es meramente irrelevante.Simplefuera
halla
se
lo
todo
es
tal
que
que
paradigma
de las RevoluHistoria
ver
K11un, Thomas,
un
Para
no
existe.
mejor desarrollo,
mente,
Aires, 1993.
ciones
Eudeba, Buenos
37
Thon, Traeger
mencionada,
pág. 806,
33
grandes
co,
que
nenos;
evidente
Cienltficas,
362
LECCIONES
francesa.
J usticia
si bien
De
no
no
igual
es
Y ENSAYOS
esta
que nuestra
propia Corte Suprema de
creación
doctrinal-ia, habiéndola
aplicado,
sí
términos
vemos
manera,
indiferente
a
reiteradamente,
en
que
no
dejan lugar
a
dudas
39.
el cual se llega a
Sin embargo, no es claro el mecanismo
mediante
si bien se impone la obligación de
esta
establecer
responsabilidad
pues
la pérdida de chances
ha
indemnizar
por parte de quien presuntamente
a ello, no
se
contribuido
establecen
los criterios
fundantes
culposamente
atribución.
El nexo
causal
el actuar
del sujeto activo
de esta
que vincula
con
el hecho dañoso es azaroso
e incierto,
de la obligación resarcitoria
por
basarse
en
la mera
posibilidad (es decir, que la acción valorada
pudo
haber
sido
causa
del
lo
cual
admitir
evento,
implica
que
probablemente
también
pudo no haberlo sido), aserto que podría llevarnps a concluir que
de cada caso
en
la valoración
de un adeparticular en principio careceria
cuado
sustento
se
fáctico. En sintesis,
hace una
imputación de la pérdida
de chances
“en abstracto",
sin llegar a exponer
ni justificar los expero
tremos
su
que fundarían
aplicación concreta.
De todas formas, también
se
ha dicho que lo que es oscuro
e indeterminado en el hecho aislado, deja de serlo en la medida en que adoptamos
una
visión
más global. Los eventos
considerados
son
que individualmente
aleatorios
e inciertos
cambian
su
naturaleza
al ser observados
en
conjun-‘
La consideración
de los hechos
en
forma
plural permite “despejar reglas constantes”, las “reglas del azar”. De esta forma lo fortuito e imprevisible
domesticado
aparece
por el cálculo estadístico
y probabilístico, por
la “ley de los grandes números”4°.
Este elemento,
a primera
vista
novedel Derecho.
doso, lleva ya un buen tiempo al servicio
to.
—
la clave
prima
Lo vemos
en
el contrato
de seguro,
de la determinación
de sus
otros
o el alcance
de la cobertura.
donde
el
“riesgo asegurable"
elementos,
como
el monto
es
de la
En el área de la salud, jubilación y seguridad social en general es
el factor
clave para
establecer
las posibilidades de prestación y el monto
de los aportes.
No en vano
se
habla
también
de “previsión social”.
En el ámbito
del derecho
del trabajo tiene
fundamental
importancia en lo que hace a las convenciones
colectivas
de trabajo, que necesariamente
deben tomar
en
cuenta
los intereses
de vastos
económicos
sectores
—
—
y
ocupacionales.
_
Lo vernos
de medicina
en
los contratos
(¡curiosa coincidencia!)
veces
determinante
“prepaga”, en los que el elemento
riesgo es muchas
del alcance
de la cobertura
de
otras
la intención
encubre
(y muchas
eludir
el cumplimiento
de las prestaciones“).
-
39
4°
41
1997.
En el citado
fallo
“Amante
c/AMTA".
Piaggio, A. N., “Azar...”, cit., pág. 798,
ejemplo, “Avenza, Enrique dCentro
Por
nota
3, citando
Médico
Santa
a
Alain
Bénabent.
Fe", L.L., diario
del
12-V-
363
ENSAYOS
ticas
ciertas
variables
estadísla valoración del actuar
tema, cabe considerar
Respecto de nuestro
esclarecedoras
que podrían resultar
para
del presunto
Probabilidades
concreto
—
—
—
de
de éxito
Porcentaje
de tratamientos
ralmente
los
llevan
casos
a
y curación
supervivencia
Probabilidad
En
—
causal:
agente
del tratamiento
y
u
del paciente.
operación aplicado.
y fallidos.
exitosos
operaciones
de intervenciones
dicho fracaso.
los motivos
fracasadas,
que
gene-
encuentra
individual
se
De esta forma, podríamos decir que el hecho
un
nos
contenido
en
más amplio, que
permite valorarlo
margen
el daño
ser
debiendo
con
acierto.
Así, puede argumentarse
que,
mayor
o la víctima),
el dañador
atribuido
a alguien
(sea el contribuyente,
¿no es
se
lleve
la peor
causación
una
en
su
más justo que
tiene
culpa
quien
la indemnización
parte? Y también podría decirse que, de todas maneras,
proporcional a la probabilidad de causalidad,
siempre será directamente
forma
lo que de cierta
reflejar-ía la medida de su negligencia.
ahora
neceno
en
de estas
herramientas
la utilidad
algunos campos
estadísevaluación
una
adecuada
implica que sea suficiente
lograr un reparto equitativo de b‘ienes y males. No es lo mismo
el impuesto o promover
mediante
fondo de garantía solventado
establelos riesgos quirúrgicos, que
la utilización
de un seguro
que cubra
en
la mediincierta
daño de causación
un
la obligación de indemnizar
cer
podeo menor
da de la mayor
probabilidad de autoría. En los dos casos
e
incluso
información
estadística,
llegar a
de la misma
mos
servirnos
el
en
mientras
Pero
de la víctima.
que
idénticos
resultados
respecto
es
proporcionada entre todos los sujetos del sisprimero la distribución
obligado a
el segundo el imputado podría verse
en
tema
del que se trate,
un
sacrificio
no
especial del
resarcir
consecuencias
causó, sufriendo
Pero
sariamente
tica para
crear
un
que
cual
surge
3) ¿Acaso
un
nos
beneficio
incausado
la
abruma
a
favor
de la comunidad.
culpa?
dicho
habíamos
anterior:
de la cuestión
el
útil pero no infalible
para
una
reparto de
que manejamos
ser
este
en
toda cosa
mundo, necesxta
como
la fortuna.
Esto es así porque,
de los grandes
El criterio
coherente.
mínimamente
forma
usada
en
una
un
evaluar
para
debe ser
números
gran núaplicado a muchas personas
de un
los hombros
de conductas,
sobrecargar
mero
solitario 1ny no para
decrr que de
42. Podríamos
dividuo
con
pesados cálculos y falsas certezas
Continuemos
42
No
olvidemos
con
el análisis
herramienta
que
existe
una
conmutativa
justicia
lograr la “Justicia” es preciso tener
qUe para
quién recibe la reparación sino que también
en
es
cuenta
preciso
y
a
una
ambas.
asegurarnos
justicia
No sólo
tomar
y
distributiva_
es
importante
en
cuenta
de
364
Y ENSAYOS
LECCIONES
nos
esta
forma
sabemos
qué es
la
aseguramos
más injusto?
Personalmente
maniobra
que realza
reparación del daño
opino que nos encontrarnos
del
la culpa en detrimento
nexo
injusto,
¿acaso
pero
a
una
frente
causal“.
solapada
son
en
tan similares
dos elementos
ocasiones
Vemos
que se
que estos
Esta
dificil (y a veces
hace
imposible) distinguirlos en forma acabada.
sean
intercambiables
contenidos
fácilmente
hace que sus
similitud
para
Por ello no es extraño
que se intente
quien no está alerta a sus sutilezas.
de uno con la magnificación de la otra, “olvidándose”
que
suplir la ausencia
a un
autor
determinado“.
Lo
no
puede haber culpa si ésta no está referida
fundadas
en
la doctrina
de la pérdida de chances
que es ma’s, las decisiones
se
fundar
veces
en
fácticade curación
y supervivencia
pocas
preocupan
de posibilidades, contentándose
con
resaltar
lo remente
esta
atribución
obrada.
prochable de la conducta
al mismo
un
mecanismo
de imtiempo que se crea
al llamado
“derecho
penal de autor", paradójicade aprovechar las ventajas
que los
su
de decidimos
a acotar
de
campo
su
correcto
Esta
clase
de
información
lugar.
podría ser fuente
de verdaderas
presunciones hominis, que de ser graves,
con
otros
elementos
de juicio aportados 45, aliprecisas y concordantes
viarian
sensiblemente
la carga
probatoria de la víctima.
De esta
manea,
putación comparable
se
desperdicia
la oportunidad
podrían brindamos
mente
estadísticos
datos
acción, ubicándolos
en
quien Ia recibe,
pues si escogemos
el daño sufrido
a quien
trasladar
con
a
no
la persona
tiene
por
errada
en
definitiva
lo único
Así. pagariamos
qué sufrirlo.
que
una
hace
se
es
injusticia
otra.
43
tomado
cia de
Al respecto,
cuenta
en
para
ver
tabla supra,
establecer
la
punto
III. 2). Vemos
responsabilidad
no
es
en
que
más que
definitiva,
la
presencia
el criterio
o
ausen-
culpa.
‘“
Aún más. recién ahora
de culpa si ésta
podemos observar
que es imposible hablar
se
refiere a un autor
lsi hubiéramos
hecho esta observación
antes
hubiera
sido imposible continuar
el trabajo). Aun tomando
factores
objetivos de medición de la culpa, como el
del “buen padre de familia", es importante
es
condena
no
recordar
que el objeto de nuestra
la persona
inepla sino el acto ilícito, y que para juzgar lo ilícito del acto es condüia sine
non
contar
antes
con
tal acto.
una
sólo es culpable
O, dicho de otra manera,
persona
basar la respom
respecto de sus hechos, y no por lo que tal vez haya hecho. Y si queremos
sabilidad
en
factores
de atribución
distintos
de la culpa, pues bien, que así sea. pero no
olvidemos
de atribución
lleva implícito también uno de distribución. y que
que un criterio
la conjugación de ambos
debe llevarnos
a un
resultadojusto.
no
qua
45
del final de esta
paso
exposición. es preciso volver sobre uno de los temas
la presunta
desigualdad probatoria del particular frente al profeésta
reviste
un
carácter
sumamente
relativo.
Si bien no es
entender,
al momento
en
en
que existe
que se convienen
y ejecutan las prestaciones
dudoso
al momento
de ventilar
el asunto
en
que subsistan
juicio, pues los
derechohabientes
ase(y también los abogados diligentes) tienen la posibilidad de hacerse
sorar
son
por profesionales
cuyos conocimientos
equiparables (e incluso muy superiores) a
los del imputado. Asimismo,
no
conviene
olvidar
la vieja máxima
res
ipsa loquitur (la cosa
A
un
tratados
sional.
A nuestro
posible
negar
cuestión,
al
es
principio:
365
ENSAYOS
De
al
condiciones,
pronto dejaríamos de proteger
del médico, para
a despojar
a uno
pasar
mucho
acerca
de ninguno. No podríamos
estas
aceptar
no
de la conducta
paciente
favorecer
para
hablar
de daño
ilícita
otro, sin saber
a
injusto,
lo será
pues
tanto
uno
el otro.
como
Es verdad
moderno
asistimos
a una
“alianza
entre
que en el derecho
la justicia
como
es
derecho
de
también
cierto
el nuevo
y el azar",
que
menos
incierdaños tiene como
meta
a la victima
una
situación
procurar
las fronteras
de legitimados activos
y pasivos”46, allanando el camino
de la reparación. Pero tampoco es falso afirmar
que imponer
para
soporte los males de un tercero, sin que contemos
que un individuo
de
dissino
también
solamente
de
ello con
un
factor
no
atribución,
ya
males
sino multiplicarlos.
estos
tribución
idóneo, no es reparar
ta, "ampliando
por
¿Estamos tratando
sola culpa?
de
proteger
la
a
víctima,
o
de
culpar
al
culpable
su
habla
mismo
esto
tados,
mente
ciones
hallará
de
la respuesta
veces
muchas
nuestras dudas se
pues
por sí misma)
causas.
más senCillo
es
los efectos
llegar a
de la víctima; conociendo
cuerpo
u operación nunca
pueden estar del todo
que el tratamiento
agreguemos
forma
a los
documentos
que se puede tener
accesoen
hay ciertos
pues
e
clínicos,
recetas
poco complicada (estudios
—sx
bien
clinica
la
su
aplicación, etc.). De igual manera,
en
el
A
las
indocumen-
relativade medicamentos indicaradiografías,
insuficnente
historia
Sl
para
sí misma
importanteIelemento’deJu1cio.
de la Victima,
un
es
la responsabilidadeludir
por
para
la tarea
facilitando
el tema,
sobre
quisiéramos innovar
las
M. Morello
rar
lo sostenido
por Augusto
acerca de
decir,
que
esto
le
mos
llegar
cada
no
46
Tal
a
se
uno
las
sumamos
autoría
pruebe los extremos
presunciones hominis
la conclusión
demuestra.
como
propone
de que
no
el maestro
es
tiene
que
poco
Mosset
que
más
podrían
razonable
Iturraspe.
podriamosconSideprobatonas dinámicas(es
a todo
terminar,
mano).Para
datos
estadisticas,podede
al
inocente
cargas
a
sn
surgir
tener
por
imputado
cuya