97011542 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA EN GARANTÍA, DEBERES DEL GESTOR FIDUCIARIO ANTE EL
CONCORDATO DEL CONSTITUYENTE
Concepto Nº 97011542-5. Mayo 29 de 1997.
SÍNTESIS: Efectos legales y contractuales de la fiducia mercantil.
Facultades de la Superbancaria frente a los contratos suscritos entre
las entidades vigiladas v sus clientes.
[§ 0128] EXTRACTOS.-«(…) es preciso aclarar que dentro de los objetivos,
funciones y facultades que le señala la ley a la Superintendencia Bancaria, no se
encuentra la de interpretar los contratos que suscriben las entidades vigiladas con sus
clientes, ni la de calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de ese
tipo de relaciones jurídicas, y menos aún puede entrar a resolver o definir controversias
de tal naturaleza, toda vez que tales aspectos caen en la órbita de competencia de la
jurisdicción ordinaria, o bien corresponde a las partes contratantes si de aclarar el
alcance de sus estipulaciones se trata.
En efecto, esta Superintendencia tiene como papel el control, inspección y vigilancia
de las sociedades fiduciarias, y dentro de ese ámbito de funciones de policía
administrativa debe velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias que rigen la actividad de esa clase de instituciones financieras, pero ello
no la habilita para asumir funciones propias de las autoridades jurisdiccionales.
Efectos legales y contractuales de la fiducia mercantil.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia
mercantil "(…) es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante
o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada
por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o
fideicomisario".
En concordancia con lo anterior, el artículo 1233 del mismo ordenamiento reza que
"Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados
del resto del activo del fiduciario y de los que corresponden a otros negocios fiduciarios,
y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto
constitutivo.
Con base en dichos preceptos, a partir de la fiducia mercantil el fideicomitente
transfiere la propiedad de los bienes fideicomitidos a la sociedad fiduciaria (entiéndase
propiedad fiduciaria) y se configura un manejo separado del resto de los activos del
fiduciario y del que corresponde a otros negocios fiduciarios, al igual que un
desprendimiento del bien fideicomitido como tal respecto del patrimonio del fiduciante,
con lo cual se forma “un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el
acto constitutivo”.
Desde la óptica del fideicomitente, el bien fideicomitido sale de su patrimonio y la
propiedad cambia de titular, para dar paso a la contabilización en su activo de derechos
fiduciarios, condicionado en últimas a que se cumplan o no las obligaciones que se
respaldan con la fiducia de garantía, para referirnos al caso que nos ocupa.
Dicho en otras palabras, el dominio de los bienes que se transfieren en fiducia
mercantil es adquirido en forma transitoria por la sociedad fiduciaria con el único
objetivo de darle la destinación que le señale el fideicomitente. Así pues, la constitución
del patrimonio autónomo con los bienes que se transfieren a título de fiducia imponen
unas limitaciones jurídicas y patrimoniales tanto al fiduciante como al fiduciario, de
suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable, el
primero no puede disponer a su arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle
destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo.
Esta breve explicación sirve para entender mejor el alcance del artículo 1227 ibídem,
según el cual, "Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de
los acreedores del fiduciario y sólo garantizan obligaciones contraídas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida". Así como el artículo 1228 del referido
estatuto, cuando dispone que "Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser
perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean
anteriores a la constitución del mismo".
Por su parte, el legislador le impuso a la fiduciaria deberes indelegables encaminados
a hacer efectiva la finalidad que se estipule en el acto constitutivo, tales como las
siguientes: realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la
finalidad de la fiducia: llevar la personería para la protección y defensa de los bienes
fideicomitidos contra los actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo
constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con
los requisitos previstos en el acto constitutivo; y transferir los bienes a la persona a
quien corresponda conforme al acto constitutivo y a la ley, una vez concluido el negocio
fiduciario (C.Co., art. 1234).
(…).
Como puede observarse, la finalidad del contrato que nos ocupa es precisamente la
venta o dación en pago de los bienes fideicomitidos, según el caso, con el fin de pagar
las obligaciones a cargo del fideicomitente amparadas con la fiducia en garantía. Siendo
ello así, es indiscutible que la sociedad fiduciaria tiene la obligación, no sólo por
disposición contractual sino por mandato legal, de obrar diligentemente en la
consecución de la finalidad que se ha estipulado. Por el contrario, de obrar la fiduciaria
en sentido diferente al instruido por el constituyente la expondría a eventuales
responsabilidades no sólo frente al fideicomitente o a los acreedores-beneficiarios, sino
que también podría estar incurriendo en un claro desacato de los deberes indelegables
que el legislador le ha impuesto.
Si los bienes inmuebles transferidos a título de fiducia mercantil de garantía a la
sociedad fiduciaria (…) forman un patrimonio autónomo del cual es titular esa
institución de servicios financieros, es claro que esos mismos bienes no pueden ser
perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean
anteriores a la constitución de esa garantía; pues como ya se indicó, ellos únicamente
garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida y sólo
puede dárseles la destinación prevista en el contrato de fiducia mercantil.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la propiedad de los bienes que
forman el patrimonio autónomo aludido ya no están dentro del patrimonio del fiduciante
y, por lo mismo, no forman parte como tal de la prenda general de acreedores del
fiduciante, habida cuenta que se encuentran afectos inexorablemente, reiteramos, a la
finalidad instituida por el constituyente en el contrato de fiducia mercantil de garantía.
Deberes del gestor fiduciario ante el concordato del constituyente.
Sobre este punto en particular cabe anotar, que el hecho de que el fiduciante se vea
abocado -con posterioridad a la transferencia de los bienes a título de fiducia en
garantía-a un proceso concordatario, no constituye en nuestro criterio razón válida para
que el gestor fiduciario deba abstenerse de cumplir con la finalidad determinada en el
acto constitutivo. y si los bienes inmuebles fideicomitidos no son ya de propiedad del
constituyente (hoy en concordato J, como que el dominio lo ostenta es la fiduciaria, es
lógico entonces que los bienes que integran el respectivo patrimonio autónomo no
hacen parte de la prenda general de los acreedores del deudor en concordato (el
constituyente) y, por consiguiente, no es viable que se imponga la restitución de los
bienes fideicomitidos a la masa de bienes del deudor, ni que se restrinja o impida el
cumplimiento de la finalidad dispuesta en el contrato, como es la de "(…) enajenar los
bienes que conforman el fideicomiso, a título de venta o a título de dación en pago, y
con el producto de dicha enajenación pague hasta donde le sea posible el valor de las
obligaciones a cargo del fideicomitente y a favor de quienes tengan la calidad de
beneficiarios en este contrato", cuando se dé los supuestos fácticos para el efecto.
Así las cosas, no existe en nuestra opinión (…) ningún fundamento constitucional o
legal que obligue a la fiduciaria desconocer o a dejar de observar los presupuestos
legales y contractuales que rigen el desarrollo de un contrato de fiducia mercantil de
garantía, en particular de un contrato que como el planteado fue suscrito en el año 1994
y en el cual no se ha establecido que su celebración haya tenido el propósito de
defraudar a terceros. Y tampoco encontramos ningún asidero legal para que los
acreedores del fiduciante que no gozan del respaldo de la fiducia de garantía en punto a
sus acreencias (vale decir no involucradas en el fideicomiso de garantía citado), puedan
perseguir los bienes que forman el patrimonio autónomo, o modificar la destinación que
deben tener los mismos acorde con el acto constitutivo.
Por lo demás, salvo mejor opinión la única vía para que los bienes que forman el
patrimonio autónomo -en el caso que nos ocupa-puedan quedar afectados por el
concordato, sería a través del ejercicio de la acción revocatoria concursal preceptuado
por el artículo 146 de la Ley 222 de 1995, bajo el supuesto de que se configuren y
acrediten las condiciones allí indicadas.
(…) la remoción del gestor fiduciario no es función legal que corresponda a este
organismo de supervisión, toda vez que de conformidad con lo previsto por el artículo
1239 del Código de Comercio, esa competencia está radicada en cabeza del juez civil
del circuito del domicilio del fiduciario.
Además, la remoción del fiduciario por parte del Superintendente Bancario en los
eventos contemplados por el artículo) 235 del Código de Comercio, sólo puede provenir
de solicitud formulada por el beneficiario, y no de terceros ajenos al negocio
fiduciario».