Oficio 220-099512 Del 16 de Julio de 2009

Oficio 220-099512 Del 16 de Julio de 2009
ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON EL ACUERDO DE REESTRUCTURACION Y REGIMEN DE
INSOLVENCIA- LEYES 550 DE 1999 Y 1116 de 2006
Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-176817, mediante el cual, previa las
consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionados
con el acuerdo de reestructuración y el régimen de insolvencia, a la luz de las Leyes 550 de 1999 y 1116
de 2006, en los siguientes términos:
1. ¿Cuál es el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando se pretende
adelantar un trámite de reestructuración o insolvencia, teniendo en cuenta que la Ley 1116 de 2006 la
excluye expresamente, y que la Ley 550 de 1999 ha sido derogada, salvo para las empresas incluidas en
el artículo 125 de la Ley 1116?
2. ¿Qué ocurre cuando la empresa de servicios públicos, se encuentra sometida al régimen de libertad por
estar en un entorno en competencia, y por tanto no se afecta la prestación del servicio?
3. ¿Qué ocurre si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se niega a realizar la intervención,
por considerar que no se afecta la prestación del servicio? ¿Podría acudir al procedimiento previsto en la
Ley 1116 de 2006?
4. ¿Cuál es la autoridad competente para conocer del referido trámite?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia
de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas
de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales,
y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
a.- La intervención económica del Estado tiene por finalidad, según el artículo 2º de la Ley 550 de 1999,
entre otros, promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de
empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía” , lo cual se logra a través de un
acuerdo de reestructuración que se llegare a celebrar a favor de una o varias empresas con el objeto de
corregir deficiencias que presente en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias
, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan
previsto en el mismo (artículo 5º ejusdem).
Ahora bien, la citada ley a pesar de haber sido derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006, se
aplicará, entre otros, para los acuerdos de reestructuración ya celebrados, los que se seguirán rigiéndose
por las normas aplicables al momento que entre a regir la nueva ley (articulo 117 ibídem) y para las
entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden
nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004 (artículo 2 ).
b.- Por su parte, el Régimen de Insolvencia regulado en la Ley 1116, tiene por objeto la protección del
crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo
el criterio de agregación de valor.
c.- Como se puede apreciar se trata de dos trámites totalmente diferentes, uno de carácter administrativo
y el otro de carácter jurisdiccional, cuyos fines, efectos y procedimientos se rigen por distinta normatividad.
d.- El ámbito de aplicación de una y otra ley, es el siguiente: i) Ley 550 de 1999, artículo 1º. La presente
ley es aplicable a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por
cualquier clase de persona jurídica nacional o extranjera de carácter privado, público o de economía mixta,
con excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad
financiera y de ahorro y crédito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera de
Colombia) y de las Bolsas de Valores y de los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional
de Valores e Intermediarios, sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores; y ii) Ley 1116 de
2006, artículo 2º: Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las
jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio
nacional de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las
sucursales de sociedades extrajeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades
empresariales.
e) Al Régimen de Intervención Económica (Ley 550 de 1999), podían acceder las Empresas Prestadoras
de Servicios Públicos Domiciliarios, siempre y cuando respecto de las mismas no se hubiera decretado por
parte de la Entidad que ejerce sobre las mismas las funciones de inspección, vigilancia y control la toma
de posesión (para administrar o liquidar), toda vez que la Ley 142 de 1994, como el Decreto 663 de
1993, modificado por la Ley 510 de 1999, propician a través de este mecanismo el escenario idóneo para
que la intervenida y sus acreedores pudieran conseguir un acuerdo de pago de las obligaciones a cargo de
aquella.
Luego, mientras subsista la intervención administrativa no se podría iniciar un acuerdo de reestructuración
alguno, toda vez que la ley no lo permite, amén de que el agente especial solamente tendría facultad para
garantizar la adecuada prestación de servicios públicos domiciliarios y no para solicitar o celebrar un
acuerdo de reestructuración, o en su defecto, disolver y liquidar el ente jurídico, en los términos del artículo
31 de la Ley 550 de 1999.
De otro lado, dichas empresas no pueden acceder al Régimen de Insolvencia regulado por la Ley 1116 de
2006, a través de los procesos concursales allí previstos.
En efecto, el artículo 3º ibídem, preceptúa que “ No están sujetas al régimen de insolvencia…
7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios” . (El subrayado por fuera del texto).
Del estudio de las norma ante transcrita, se desprende que el legislador excluyó expresamente del ámbito
de aplicación del régimen de insolvencia, entre otras, a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios,
por lo tanto, ellas no pueden acceder al mismo.
Tal exclusión, puede obedecer, a juicio de este Despacho, al interés público altamente calificado que exige
que en caso de insolvencia de las referidas empresas, se adopten medidas ejecutivas y no judiciales,
máxime si se tiene en cuenta que al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 y siguientes de la Constitución
Política “ Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del Estado asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dicho servicio… ” (Se subraya).
Sin embargo, es de advertir que de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1116, la
Superintendencia de Sociedades podrá decretar de oficio el inicio de un proceso de reorganización
empresarial, entre otros casos, como consecuencia de la solicitud expresa de otra autoridad que adelante
funciones de inspección vigilancia de empresas, cuando se cumpla el supuesto de cesación de pagos
previsto en la Ley 1116 tanta veces citada.
f.- De otra parte, se observa que las Empresas de Servicios Públicos domiciliaros, actualmente no podrán
acogerse a la Ley 550 de 1999, a efectos de lograr un acuerdo de reestructuración con sus acreedores,
toda vez que la mencionada ley , se reitera, fue derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006,
quedando vigente solamente para las entidades territoriales allí señalas y negociaciones de acuerdo de
reestructuración, los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas iniciados
durante la vigencia del título II de la Ley 222 de 1995, que se seguirán rigiéndose por las normas aplicables
al entrar a regir la nueva ley de insolvencia.
g) En consecuencia, y teniendo en cuenta que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliaros, se
encuentran sometidas a la control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
es ante ésta que debe adelantarse un proceso especial de recuperación de sus negocios (toma de posesión
para administrar) o su correspondiente liquidación, según el caso.
h) Finalmente, se le sugiere dirigirse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en busca de
un pronunciamiento sobre los asuntos de su competencia, como serían lo atinente al régimen de libertad,
el cual según lo manifiesta, no afectaría la prestación del servicio, y que ocurre cuando la entidad que
ejerce el control y vigilancia sobre tales empresas se niega a realizar la intervención de éstas.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, anotándole que los efectos del
presente pronunciamiento son los consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.