LAS CARGAS DINÁMICAS EN LA PRUEBA DEL PROCESO CIVIL

Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 3, 2014.
ISSN 0719-4064
Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca
“Las cargas dinámicas en la prueba del proceso civil: alcances y perspectivas”
Cesar Muñoz Alarcón
LAS CARGAS DINÁMICAS EN LA PRUEBA DEL PROCESO CIVIL:
ALCANCES Y PERSPECTIVAS.
Cesar Muñoz Alarcón1
RESUMEN
El objetivo de la presente publicación es instruir al lector en las instituciones procesales
comprometidas en la reforma al proceso civil que está viviendo nuestro país,
específicamente en lo que a las cargas probatorias dinámicas respecta,haciendo un
análisis somero, pero conciso de lo que ellas significan, la experiencia en el derecho
comparado, las críticas que ha recibido el proyecto y en definitiva las conclusiones que se
pueden extraer de todo lo investigado.
Palabras Clave: proceso civil, prueba, carga de la prueba, cargas probatorias dinámicas,
reforma procesal civil Chilena.
ABSTRACT
The object of the present publication is instruct to the reader in the procedural institutions
involved in the reform of the civil procedure that our country is living, specifically
In what dynamics burdens of the proof concern, making an analysis brief, but concise of
what that means, the experience of the comparative law, the critics that the project has
received, and definitly the conclusions that we can extract about all the research.
Keywords: civil procedure, proof, burden of the proof, dynamic burdens of the proof,
Chilean civil procedural reform.
1
Estudiante de Derecho en la Universidad de Talca. Director de investigación del Centro de Estudios
Democracia y Justicia. Correo: [email protected]
12
Las cargas dinámicas en la prueba del proceso civil: alcances y perspectivas
Cesar Muñoz Alarcón
I.
INTRODUCCIÓN.
Conocido es por todos aquellos que componen el mundo de lo jurídico la vital
importancia que representa la prueba en el proceso civil, la gran cantidad de aristas que
reviste dicho tópico, así como también las innumerables publicaciones que se han escrito
sobre ella. El presente análisis versa, una vez más sobre dicho tema, abordándose en
esta ocasión una de las novedades que trae consigo la reforma procesal civil que está
viviendo nuestro país y que sin duda ha dado que hablar en la discusión que ataña a la
aprobación de las normas que vienen en revolucionar el paradigma procesal civil chileno.
Como se dijo anteriormente, la prueba constituye una fase fundamental en todo proceso
civil2, puesto que es precisamente en este estadio procesal en donde se concentra la
actividad tendiente a crear una convicción en el juez que dé cuenta de que la pretensión
sostenida por la parte en cuestión es la que debe ser acogida finalmente en la sentencia
definitiva.
A partir de dicho momento en el proceso civil, inmediatamente surge la siguiente
pregunta, ¿Quién debe probar?, muchos son los adagios romanos que desde antiguo
atribuyen la carga probatoria a quien afirma o introduce hechos al proceso3 así lo señalan
máximas como onus probandi incumbit actori4 yei incumbit probatio, qui dicit, non qui
negat, y negativa no sunt probada5. A mayor abundamiento y distinción de los hechos que
se introducen al proceso, Marinoni señala que “Se afirma que la regla de la carga de la
prueba se destina a iluminar al juez, que llega al final del procedimiento sin convencerse
sobre cómo ocurrieron los hechos. En este sentido la regla de la carga de la prueba es un
indicativo para que el juez pueda librarse de la duda y, así, definir el mérito. Tal duda debe
ser soportada por la parte que tiene la carga de la prueba. Si la duda peso sobre el hecho
constitutivo, esta debe ser soportada por el actor, ocurriendo lo contrario en relación a los
demás hechos”6, Refiriéndose con la expresión “los demás hechos” a los hechos
impeditivos, extintivos y/o excluyentes que introdujere el demandado en el proceso.
2
Así como también un derecho fundamental garantizado en nuestra carta fundamental Art. 19 n°3.
Imperioso es recordar que la actividad probatoria se concentra exclusivamente en situaciones fácticas, y no
jurídicas, atendiendo al latinazgo Iura novit curia, que nos señala que el juez conoce el derecho y que por
ende éste no debe probarse, salvo la excepción contenida en el art. 411 en donde por prueba pericial se deberá
probar el derecho comparado.
4
La carga de la prueba incumbe al actor.
5
Incumbe probar a quien afirma y no a quien niega.
6
MARINONI, Luiz Guilherme, CRUZ ARENHART, Sergio, Manual do proceso de conhecimento, 4° ed. Sao
Paulo, 2005, p. 264-265.
3
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Ahora bien, una vez definido a que parte le incumbe probar los hechos introducidos al
proceso, debemos cuestionarnos ¿qué es una carga probatoria? En palabras del renombrado
jurista Uruguayo Eduardo Couture se define carga de la prueba como “Conducta impuesta a
uno o ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos.
(…) La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un
imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste
en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.”7Podemos percatarnos
que el riesgo que constituye la contumacia en materia probatoria es, por lo menos elevado,
dado que los principios sobre los cuales se edifica el proceso civil suponen un rol activo de
las partes, para que éstas en una contienda contradictoria propendan a dar un respaldo
razonable de las afirmaciones fácticas que introducen al proceso, y que a falta de éste se
tenga por no probado y por ende estéril el fundamento esgrimido.
II.
ALCANCES E IMPLICANCIAS DE LAS CARGAS PROBATORIAS
DINÁMICAS.
El artículo 294 del proyecto de código de procedimiento civil prescribe:
“Art. 294.- Carga de la prueba. Corresponde la carga de probar los fundamentos de
hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una
disposición legal expresa distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la
carga de probar los hechos relevantes entre las partes.
El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y
facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicará a
ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda
generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o
no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder. ”
En el inciso segundo del artículo el legislador procesal civil consagra la norma
innovadora en estudio.En primer lugar se hace referencia a que el tribunal es quién podrá
alterar la carga de la prueba, facultad que no resulta impactante dada la nueva tendencia e
ideal que propende el proyecto de código, que en su mensaje ya denota una inclinación
hacia la ampliación de los poderes oficiosos del tribunal así como también una devoción
7
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Montevideo, 2010, p.
198.
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por la ideología publicista8, olvidándose por ratos que en el proceso civil la pugna de
intereses es de carácter privado, y que el juez no está llamado a ser un investigador
empedernido de la verdad absoluta, sino que son las partes quienes son llamadas a servirse
de todas las armas legales para construir una convicción de legitimidad de sus pretensiones
en el raciocinio del juez. Así se manifiesta también Couture: “(…) El juez civil no conoce,
por regla general, otra prueba que la que le suministran los litigantes. En el sistema vigente
no le está confiada normalmente una misión de averiguación ni de investigación jurídica.
En esto estriba la diferencia que tienen con el juez del orden penal: éste sí, es un
averiguador de la verdad de las circunstancias en que se produjeron determinados hechos.”9
Surge la incertidumbre si la posibilidad del tribunal de invertir la carga de la prueba,
está dispuesta como una suerte de obligación que tiene éste al momento de constatar una
mayor facilidad probatoria por de parte de uno de los litigantes, o si es una mera atribución
en poder del juzgador, quien ponderará si es propicio o no gravar extraordinariamente a uno
de los involucrados en el pleito con una carga probatoria que tradicionalmente no le
correspondería.
De ser vista como una obligación del juez, se podría legítimamente afirmar que es una
norma que afecta a la imparcialidad de éste, ya que dados los presupuestos procesales con
anterioridad, es él quién viene a modificarlos, pudiendo el litigante en quien se ha
depositado la carga de la prueba cuestionarse los criterios que motivaron dicha decisión
jurisdiccional, la cual de ser arbitraria o injusta, no encuentra en el proyecto un medio de
impugnación más que los recursos que tradicionalmente procederían en contra la sentencia
definitiva, así como tampoco se explicita en el proyecto un mecanismo de reclamación o
prueba acerca de la disponibilidad o cercanía probatoria de cada parte.
Por otro lado y siendo vista la norma de alterar el onus probandi como una facultad a
criterio del tribunal, podríamos afirmar que esta se prestaría para una estratégica jugada
forense tendiente a presentar la demanda en aquellos juzgados en que es conocida la
tendencia del juez de reservarse o de ocupar dicha facultad dispuesta en la ley
procedimental10.
En caso de ser abordado en cualquiera de las dos visiones expuestas, es claro que esta
norma introduce una herramienta basada en la confianza en los jueces y en su criterio.
8
Ejemplo de ello es la valoración libre de la prueba en conformidad a las reglas de la sana crítica que se
establece en el artículo siguiente del proyecto, que deja atrás el sistema de prueba legal o tasada que teníamos
en nuestra legislación procesal civil.
9
COUTURE, Fundamentos, cit. nota n. 1, p. 179.
10
Se sigue, en este punto, la opinión sobre las cargas dinámicas del Profesor Miguel Ángel Reyes, vertida en
el marco del Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia recaído en el proyecto de ley que
establece el nuevo código procesal civil. Boletín N° 8197-07.
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En segundo lugar se dice que dicha facultad de distribuir las cargas de la prueba está
sujeta a criterios de disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada parte litigante,
pues bien, se presentan las siguientes dudas, atendiendo a que el tribunal en su deber de
fundamentación de la sentencia debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
la motivaron, ¿cae éste en la obligación de respaldar su decisión de alterar la carga de la
prueba, estableciendo los criterios de disponibilidad y/o facilidad probatoria de cada parte
que se tomaron en cuenta al momento hacerlo?, ¿es la alteración a la carga de la prueba una
facultad discrecional del tribunal?, al menos en los requisitos de la sentencia definitiva
consagrados en el artículo 206 del proyecto de código procesal civil nada se dice respecto a
un deber de justificar una eventual alteración de la carga de la prueba, tampoco se hace
mención a dicha variación en los artículos relativos a la rendición de la prueba en la
audiencia de juicio oral.
En tercer y último lugar se alude a que el tribunal comunicará con la debida antelación a
las partes de la modificación del onus probandi, esto se torna bastante subjetivo,
considerando que no se especifica cuánto tiempo se considera como “debida antelación”lo
que nos lleva a preguntarnos ante dicha omisión ¿cuánto tiempo es necesario para que no se
vea vulnerado el derecho de defensa de la parte gravada con la responsabilidad probatoria?,
y más importante aún ¿tendrá el litigante derecho a controvertir la decisión tomada por el
juez? Y de ser posible esto ¿qué mecanismos serían conducentes, tramitación incidental,
reposición, apelación?, lo cierto es que ante el silencio del legislador todas estas
interrogantes se transforman en razones para dudar sobre la conveniencia de ésta
disposición.
III.
CARGAS DINÁMICAS DE LA PRUEBA EN EL DERECHO COMPARADO:
En un ejercicio de Derecho comparado y a fin de ver cómo se desenvuelve la actividad
probatoria en sistemas jurídicos distintos al nuestro, se exponen algunos casos en que la
normativa de la prueba en el proceso civil se ve con algunos matices con respecto a nuestro
sistema procesal civil.
Alemania: creemos bastante ilustrativa la explicación que da el profesor Rolf Stürner
sobre la regulación de la prueba y los poderes del juez civil en dicha materia.
“Normalmente, las partes y sus abogados están presentes en la audiencia principal. El juez
da inicio al proceso haciendo una exposición de la cuestión debatida desde un punto de
vista fáctico, probatorio y jurídico. También da su opinión preliminar de los distintos
puntos controvertidos para no sorprender a las partes luego con una orden directora del
proceso o decisión (prohibición de las decisiones sorpresivas). (…) En relación a la prueba
16
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de los hechos alegados por las partes, el tribunal tiene competencia para ordenar, de oficio,
la exhibición de documentos que estén en poder de ellas o de terceros.11
Con respecto de la prueba oficiosa de documentos que estén en poder de las partes, es
imposible afirmar que estamos frente a una alteración de los gravámenes probatorios 12, es
plausible la intención del legislador procesal civil alemán de dotar al sentenciador de
poderes oficiosos a fin de formarse una informada convicción de los hechos del proceso y
orientarse en una decisión informada de los hechos evitando , como señala Rosemberg, que
un non liquet en las cuestiones de hecho produzca un non liquet en las cuestiones de
derecho13.
España: Distinto al caso de la legislación germana es la regulación procesal de la prueba
en el país ibérico, en donde la Ley de enjuiciamiento Civil en su artículo 217 apartados 614
y 715recoge la posibilidad de la alteración de la carga de la prueba por parte del juez civil,
sobre el desplazamiento de la carga de la prueba Uriarte sostiene que puede ser por vía
legal a través de las presunciones que establece la ley, por medio de un acuerdo de
voluntades de las partes quienes alteren las normas que regulan su relación contractual
invirtiendo las normas generales de prueba16, y por último por vía jurisprudencial, en donde
explica que “A través de la cual se han seguido distintas soluciones al problema antes
expuesto, como son entre otros, los criterios de normalidad (…); la facilidad y
disponibilidad, entendidas como la especial relación de una de las partes con el hecho a
probar, en cuanto que le es más fácil acreditarlo, o está en su ámbito de disposición
(principios recogidos en el artículo 217.6 de la ley procesal como criterios interpretativos a
la hora de aplicar el onus probandi).17
11
STURNER, Rolf, “Introducción a la Justicia Civil Alemana” Derecho Procesal Civil comparado:
Homenaje a Rolf Stürner”, Editorial LegalPublishing Thomson Reuters, Santiago, 2013, p. 21,22.
12
Pero si ante una facultad oficiosa del juez tendiente a la exhibición de prueba documental, atendiendo a los
mismos criterios que respaldan las cargas dinámicas de la prueba, estos son la disponibilidad y facilidad
probatoria.
13
ROSENBERG, L, “La carga de la prueba” 2° edición en castellano, editorial B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2002.
14
Artículo 217. 6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una
disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos
relevantes.
15
Artículo 217. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el
tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada
una de las partes del litigio.
16
Lo cual a mi juicio es imposible, al menos en la legislación nacional, dado que las normas que rigen al
proceso civil son de orden público, es decir, no disponible para las partes.
17
URIARTE, Aner, “Objeto y carga de la prueba civil” Editorial J.M., Barcelona, 2007, p. 107.
17
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Cesar Muñoz Alarcón
De lo citado es fácilmente deducible que la intención del legislador procesal civil
español no fue otra que la de revestir al juez de la potestad de “desplazar”, como se suele
decir en la doctrina extranjera, la carga probatoria.
IV.
CRITICAS AL PROYECTO
Como se ha dejado de manifiesto, el debate sobre las cargas dinámicas de la prueba no
ha estado exento de críticas, y es que asumiendo que el Derecho procesal tiene mucho de
ideología (así como la gran mayoría de las ramas del Derecho), es fácil percibir la
inclinación por la doctrina y concepción publicista del proceso en la propuesta del nuevo
código de procedimiento civil, así como también en las intervenciones de los académicos
convocados a la comisión revisora del proyecto, en donde se contrapusieron opiniones con
respecto a la norma en comento, existiendo discrepancias sobre la real necesidad y
conveniencia de ésta, así como también sobre los fundamentos de previsibilidad y de
protección a la parte más débil que ésta pretende.
Al respecto el Profesor Ramón Domínguez sugiere que “la regla cuestionada infringe el
principio fundamental de que nadie puede ser obligado a ir en contra de su propio interés o
a perjudicarse, pues se le podría exigir probar un hecho que, siendo de cargo de la contraria,
le causaría un perjuicio. En suma, sostuvo que el tema del peso de la prueba requiere una
profunda revisión en el proyecto, siendo recomendable trasladar la regulación al Código
Civil para armonizar las nuevas disposiciones con las de este texto legal”18.
Discrepante es la posición del profesor Raúl Tavolari, quien afirma que La carga
probatoria dinámica es una modalidad que confiere protección al litigante desposeído o
impedido, que evita los abusos, permitiendo que se dé la razón judicial al que esté
amparado por ella y no al que, por diversas razones circunstanciales, tiene en su poder la
prueba que lo perjudica, como tantos ejemplos lo demuestran. A vía de ejemplo, mencionó
el caso de una persona iletrada, que una vez a la semana lleva un carretón con papeles y
cartones a la Papelera, a la cual le asalta la duda que no le han cancelado todo lo que le
correspondía. Preguntó cómo se acreditaría ese hecho y si la aplicación del artículo 1698
del Código Civil daba la solución adecuada. De acuerdo a esa norma corresponde a ese
acreedor demostrar que no le están pagando lo que corresponde. La carga probatoria
dinámica permite determinar que corresponde probar a quien tiene mayor facilidad de
acceso a la prueba. En este caso, a la Papelera le bastaría con imprimir un documento
contenido en el computador, para acceder a la prueba19.
18
Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia recaído en el proyecto de ley que establece el
nuevo código procesal civil. Boletín N° 8197-07 p. 355.
19
Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia recaído en el proyecto de ley que establece el
nuevo código procesal civil. Boletín N° 8197-07 p. 351-352.
18
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Por último, es interesante la opinión del profesor Miguel Ángel Reyes, quien sostiene
que si bien podría estimarse que la carga probatoria dinámica ha sido morigerada si se la
compara con la establecida en Argentina, donde se aplica recién al momento de dictar
sentencia, presenta, sin embargo, los siguientes problemas: (i) es muy subjetiva, al dar lugar
a diferencias entre los distintos tribunales y los casos de que conocen, provocando
incertidumbre. Se persiste en la costumbre de procurar que una causa se radique en un
tribunal determinado, para lo cual se recurre al expediente de aprovechar el turno en
aquellos lugares donde no hay Corte de Apelaciones, o de presentar la demanda en
reiteradas oportunidades hasta que recaiga en un juez que se sepa tiene una opinión cercana
a los intereses del demandante. Si se considera que un juez puede ser más o menos proclive
a acoger una demanda o a utilizar la carga probatoria dinámica, se agudizará la
incertidumbre, lo que es contrario a la idea que inspira la normativa procesal en orden a
generar seguridad, certeza y previsibilidad. (ii) Se aplica una vez que las partes han
planteado sus acciones y excepciones, habiéndose trabado la litis y ofrecido toda la prueba;
(iii) implica que el juez adopte necesariamente una decisión respecto del conflicto, previo al
estudio que precede a la sentencia, afectando su imparcialidad, y (iv) soslaya las
presunciones de responsabilidad del Código Civil. Por tal motivo, debería eliminarse del
proyecto, al ser suficientes las mencionadas presunciones que, en último caso, podrían
establecerse en general, para todos los casos similares, en una ley.
V.
CONCLUSIONES
Una vez expuestas todas las posiciones de los académicos concurrentes a la discusión
del proyecto, la comisión por unanimidad de sus diputados decidió derogar del proyecto el
inciso segundo del art. 294, cerrando de esta manera el debate sobre la norma en cuestión y
dando paso a la discusión de la norma relativa a la valoración de a prueba en el proyecto.
En lo personal, convengo en que esta decisión es acertada, teniendo en consideración
que la institución procesal de la prueba es vital en el proceso civil y en todo proceso, resulta
inconveniente incorporar una norma que imponga como deber probatorio una institución
que es –por antonomasia- una carga, y que el perjuicio que irroga el no soportarla se vea
reflejado en la sentencia definitiva resulta aún más grave dada la imposibilidad de la parte
agraviada de poder rectificar su actuar y así poder obrar conforme a los intereses que en la
litis representa.
Por otra parte, es compleja la idea de que en todos los juzgados civiles de nuestro país
se unifique un criterio responsable y prudente al respecto de esta potestad procesal. Así
como mencionaba el profesor Reyes, resulta previsible una táctica de los abogados
nacionales proclive a dirigir el líbelo pretensor a aquellos juzgados donde es conocida la
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opinión sobre los jueces y la carga dinámica probatoria a la hora de gravar a una parte por
su disponibilidad a la hora de comprobar hechos.
Es también plausible el hecho de que se pasa a llevar una garantía fundamental
contenida en el Art. 14 del pacto internacional de derechos civiles y políticos que ingresa a
nuestra legislación vía art. 5 inciso 2° de la carta fundamental chilena, la lesión de
Derechos se provoca en cuanto éste pacto consagra las garantías de que nadie debe declarar
en su contra recogido en el numero 3 literal G del citado artículo, por otro lado se quebranta
el derecho a defensa de la persona que es gravada con la carga procesal, en el entendido que
esta no pudiere impugnar la determinación judicial, sin mencionar la alteración de los
principios procesales de bilateralidad de la audiencia, igualdad de armas y contradictorio.
Por último, y atendiendo a que no son menos ciertos los casos en que por falta de
prueba de lado de la parte más desvalida, ésta resulta agraviada siendo imposible para ella
probar los hechos que sostiene por carecer del medio de prueba, hay otras vías para
asegurar una fiel protección al litigante más débil como el hecho de establecer presunciones
legales en su favor, por ejemplo, y que no importan un subjetivismo desmedido,
apoyándose de esta manera en la ley la cual ocupando un criterio general logra dar solución
a casos particulares.
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