martes 13 DE octubre DE 2015 | 7 Por lo tanto, y con fundamento en las circunstancias de hecho y de derecho invocadas en fs. 734/735, solicitaron que se ordene a la sociedad no ejecutar la decisión asamblearia en cuestión y que, en consecuencia, aquélla se abstenga de efectuar actos que importen disponer de las sumas resultantes del ejercicio cerrado el 30/6/14, salvo que sea para el pago de dividendos -en efectivo- a los accionistas. (b) El magistrado anterior entendió que de los hechos invocados por los pretensores y de la documentación por ellos aportada no se advertía una justificación suficiente de la falta de distribución de dividendos; máxime, considerando los pactos suscriptos entre los dos grupos de socios, que hasta ese momento se habían cumplido con normalidad. Por ende, admitió la pretensión cautelar con los alcances señalados supra. 4. Como es evidente, las manifestaciones efectuadas por los actores integran el plexo fáctico constitutivo de las acciones interpuestas (impugnación de decisiones asamblearias, acción de responsabilidad contra algunos socios y acción social de responsabilidad contra ciertos directores) y, por consiguiente, deben ser -en su mayoría- objeto de prueba, debate y juzgamiento oportuno en el expediente principal. No obstante, tales extremos no impiden que, en un marco cautelar como el propuesto, el Tribunal indague sobre la posibilidad de prestar -como medida precautoria- auxilio jurisdiccional a efectos de garantizar la ejecución de una futura y eventual sentencia condenatoria. Ello, claro está, supeditando siempre la decisión correspondiente a que concurran los requisitos legales exigidos para ello (esta Sala, 31/7/13, “Regueira, Adela Carmen c. Diesel San Miguel S.A. ordinario s/ incidente de apelación art. 250 Cpr.”). Es que, por lo que se ha referido hasta aquí, nos hallamos ante el pretendido dictado de una medida cautelar estrictamente societaria (art. 252, LSC), lo cual impone que el análisis de los hechos que rodean a las acciones principales se efectúe en un marco provisional y meramente conjetural, mas no por ello desprovisto de fumus bonis iuris y periculum in mora (esta Sala, 2/7/13, “Regueira, Adela Carmen c. Diesel San Miguel S.A. ordinario s/ incidente de apelación art. 250 Cpr.”). la Sala estima que la pretensión recursiva sub examine debe ser admitida. Cualquier decisión que en esta instancia se adopte al respecto solamente tenderá, entonces, a evitar la causación de perjuicios que pongan en peligro al ente; aunque sin ingresar definitivamente al fondo del conflicto, pues tal tarea deberá llevarse a cabo una vez delimitada la materia litigiosa y luego de producidos los medios probatorios correspondientes (esta Sala, 18/3/13, “Faggioni, Rubén B. y otro c. Uniquim S.R.L. s/ ordinario s/ inc. de apelación art. 250 Cpr.”). Para la realización de tal tarea, se aclara, únicamente se ponderará la prueba que resulte conducente (art. 386, Cpr.) y sólo se analizarán los argumentos recursivos cuyo tratamiento sea decisivo para lograr esa finalidad (CSJN, Fallos 295:135; 308:950; 308:2263; 291:390; 296:445; entre muchos otros). (a) Los actores adujeron que a partir del año 2009 suscribieron diferentes acuerdos (vgr. una carta de intención -fs. 123/126-, un memorándum de entendimiento -fs. 152/166y diferentes convenios de aportes irrevocables a favor de Fate S.A.I.C.I.) con el denominado “Grupo Madanes”, conformado por socios que actualmente representan el 51% de la participación accionaria de la sociedad. Sostuvieron que la firma de tales documentos procuró la formación y ejecución de un joint venture tendiente a conformar un holding de empresas dedicado a la comercialización regional de neumáticos provenientes de Argentina y Brasil (especialmente a través de una nueva sociedad a instalarse en este último país, denominada “Fate Brasil”; la cual estaría integrada por el “Grupo Madanes” en un 49% y por el “Grupo Vipal” en un 51%). 5. Sobre la base de lo precedentemente explicado, y teniendo en consideración los fundamentos que a continuación se expondrán, continúa en página 8 nota a fallo Suspensión cautelar de decisiones asamblearias en conflictos societarios complejos Distribución de dividendos y constitución de reservas SUMARIO: I. Nuestra aproximación. Un “caso de laboratorio”, pero real. — II. El caso. — III. Características distintivas generales de las medidas cautelares en el Derecho Societario. — IV. El thema decidendum. ¿La parte actora ha acreditado los recaudos sustantivos y adjetivos para lograr en la alzada la confirmación de la suspensión cautelar de la decisión asamblearia de no repartir utilidades y constituir reservas? — V. Otras cuestiones jurídico-contables sustantivas abordadas por el fallo, con impacto en la adopción de decisiones asamblearias. — VI. La caracterización del “acuerdo de accionistas” en nuestro Derecho Comercial contemporáneo. Un reciente precedente dictado por nuestro máximo tribunal de justicia. — VII. Conclusión. Rodolfo G. Papa I. Nuestra aproximación. Un caso de laboratorio, pero real El decisorio objeto de nuestro comentario parece “un caso de laboratorio”, pero es real, y podría ser elegible para ser debatido y estudiado por nuestros alumnos, a través del “método del caso”, específicamente porque combina una serie de institutos tradicionales (y dinámicos) del Derecho Societario: el estallido de un “conflicto” entre un grupo controlante y el accionista minoritario (aunque perteneciente a otro agrupamiento) a nivel interno, que marca el “divorcio” de una alianza estratégica o joint venture corporativo, pensado a largo plazo y materializado a través de una serie de documentos parasocietarios (en especial, la referencia a la existencia de un acuerdo de accionistas), pero en especial, y este será el punto crucial de nuestro trabajo, la procedencia del decreto de una medida cautelar societaria, exteriorizada en la suspensión de una decisión asamblearia, que había resuelto no repartir dividendos y, consecuentemente, destinar dichas utilidades resultantes de un balance social a la constitución de reservas. Llegamos a la conclusión de que esta situación de conflicto intrasocietario entre dos o más grupos empresarios (como el que en definitiva evidencia este precedente de la Sala D del tribunal mercantil de la Capital Federal), en la actualidad de nuestro mercado de negocios, es una cuestión común u ordinaria que no solamente se patentiza en nuestros tribunales. Al respecto, de la lectura de un diario de negocios de fecha reciente podemos tomar como muestra la celebración de una transacción en el marco del segmento de las “Fusiones & adquisiciones”, en virtud de la cual el holding de medios privado más importante de nuestro país adquirió el 49% de las acciones representativas del capital social de una compañía target, operadora del negocio de la telefonía celular. Dicha transacción generó, de hecho, un conflicto con el accionista minoritario de la adquirente, que había alegado que el controlante había negociado la compra de tal participación social “por su cuenta”, y haber impuesto su concertación con su mayoría en el directorio, ya que tal decisión había tomado (a dicho accionista minoritario) de manera sorpresiva, sin que se hubiera presentado un plan de negocios, como tampoco divulgado información adicional, en lo que { NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Sobre el contenido completo de la información de la nota periodística citada. SANGUINETTI, Andrés, “Con su desembarco en Nextel el Grupo Clarín competirá en el negocio de la telefonía celular”, diario El Cronista, del 15/9/2015, p. 8. respecta a la evolución de los riesgos operativos, regulatorios y financieros, teniendo en cuenta, como argumento final, que si bien el grupo controlante del adquirente pudo haber concretado la compra con fondos propios, lo hizo pagando con dividendos de la compañía, que deberían haber sido distribuidos, tal como se había hecho con antelación (1). En otras palabras, y sobre nuestra asunción de que las “casualidades” no existen (ni siquiera, en el mundo del Derecho), de la simple lectura de la precitada noticia, divulgada públicamente al momento de la elaboración de nuestro trabajo, podría sostenerse que en su contenido subyace el posible comienzo de un conflicto intrasocietario, de particularidades sustancialmente similares al caso adjudicado por la Sala D, que comentaremos a continuación. II. El caso La sentencia comentada llega a conocimiento del tribunal dictaminante, vía apelación de la demandada, contra el decisorio de primera instancia que había admitido el decreto de una medida cautelar, consistente en la suspensión de la ejecución de un punto del orden del día, adoptado en el marco de una asamblea general ordinaria y extraordinaria —en virtud del cual se había fijado el destino de las utilidades arrojadas en su último ejercicio económico y de ciertas reservas provenientes del ejercicio anterior— y de todas las decisiones derivadas de aquéllas, ordenando adicionalmente que la sociedad no realizara actos que importaran la disposición de las sumas correspondien- tes a los resultados del ejercicio objeto de la disputa, hasta tanto se decidiera definitivamente su destino. Tengamos en cuenta que la cautelar trabada en primera instancia había sido el resultado del devenir de una pelea subyacente, que reflejaba el comienzo de un divorcio entre los dos grupos que se repartían las participaciones sociales representativas del capital social de la compañía: por un lado, el accionista reclamante titular del 49%, frente al actual controlante, dueño del 51% restante. En tal sentido, parecería que, en sustento de la pretensión de fondo de la actora, quien había promovido una serie de demandas en curso de sustanciación (impugnación de una decisión asamblearia y acciones sociales de responsabilidad contra algunos de los socios y ciertos integrantes del directorio, respectivamente), había alegado una suerte de “política de hostigamiento” por parte del grupo controlante, materializada a través de un ahogamiento económico, expresado en la falta de distribución de dividendos, con la finalidad de dificultar o imposibilitar a aquélla acceder a financiamiento para la construcción de una planta de producción, que sería instalada en la Provincia de Santa Fe, y cuya instrumentación podría competir con los negocios sociales desarrollados por la demandada. Otro aspecto sustantivo, que comentaremos separadamente en atención a su relevancia, si bien no tiene un nexo de vinculación directo con lo decidido por el tribunal, es el referido al argumento basado en la decisión de primera instancia que —reiteramos— había admitido la pretensión cautelar de la actora, en virtud del cual no habría existido prima facie una justificación suficiente para autorizar la falta de distribución de dividendos, en atención a que continúa en página 8 8 | martes 13 DE octubre DE 2015 viene de PÁGINA 7 Explicaron que las negociaciones se desenvolvieron normalmente, hasta que comenzó la política de hostigamiento desplegada por el “Grupo Madanes” debido -entre otros aspectos- a que a sus integrantes les habría disgustado que el “Grupo Vipal” construyera una planta de producción de derivados del caucho en la Provincia de Santa Fe (bandas de ese material utilizadas para prolongar la vida útil de las cubiertas usadas de camiones) que, supuestamente, competirían con los productos de Fate S.A.I.C.I. Afirmaron entonces que, especialmente a partir del año 2013, comenzaron los abusos societarios y el ahogamiento económico por parte del mencionado grupo mayoritario, expresados a través de la falta de distribución de dividendos y con la finalidad de dificultar viene de PÁGINA 7 la documentación para-societaria suscripta por los dos grupos empresarios en pugna (en lo sustancial un acuerdo de accionistas) había sido cumplida hasta ese momento con normalidad. Por lo cual, e independientemente de que el expedirse sobre la existencia, la oponibilidad y el cumplimiento de las previsiones de un acuerdo de accionistas entre los protagonistas de este complejo litigio mercantil, excedía lo excepcional, restrictivo y delimitado conocimiento de la instancia jurisdiccional, a los fines de evaluar el decreto de una medida cautelar societaria, como la planteada en estas actuaciones, analizaremos en forma segmentada, el funcionamiento de este instituto en la actualidad, a tenor de un reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es importante notar que, como corolario, y con una sólida, contundente y convincente argumentación brindada por la Sala D, se reconoció como procedente la pretensión recursiva interpuesta por la demandada, contra la cautelar ordenada por el a quo, al realizar una interpretación restrictiva sobre el ámbito de aplicación del artículo 252 de la legislación societaria, atendiendo a la excepcionalidad y conocimiento limitado que para un juzgador implica la adopción de una decisión sobre una medida que, aunque provisoria, puede generar efectos drásticos en la marcha de los negocios sociales, reafirmándose que, para su procedencia, deberá acreditarse de manera cierta y concreta la existencia de “motivos graves” que justifiquen su dictado y la posibilidad de que cause perjuicios irreparables, teniendo en cuenta, además, la prevalencia del interés societario o social sobre el particular del impugnante, sin olvidar obviamente, haber evidenciado dos recaudos determinantes en respaldo a su otorgamiento, como la verosimilitud del derecho y la peligrosidad en la demora, en este último caso, de no adoptarse una cautelar como lo que había sido solicitada inicialmente por la actora. A continuación, nos concentraremos en los temas sustantivos abordados por la Sala D, en conjunción con una serie de aportes ori- o imposibilitar el financiamiento por parte de “Vipal” a la planta ubicada en Santa Fe. (b) Fate S.A.I.C.I., al procurar la revocación de la medida ordenada en fs. 737/741, desconoció los hechos invocados por los actores y, entre diversos aspectos sustantivos y adjetivos allí cuestionados que conciernen al fondo del litigio, expresó que los acuerdos entre los accionistas no son oponibles a la sociedad y que, además, la política de ahogamiento invocada por los actores nunca existió. Denunció, por el contrario, una serie de incumplimientos por parte de “Vipal” en torno a la frustrada composición del holding y una conducta claramente abusiva al solicitar la medida cautelar sub examine. (c) Sentado lo anterior, corresponde que la Sala se aboque, como se anticipó en el punto 4º de este pronunciamiento, a anali- ginados desde la doctrina y jurisprudencia, sobre esta temática. III. Características distintivas generales de las medidas cautelares en el Derecho Societario Nos parece necesario concentramos en una serie de aspectos jurídicos estructurales de “última generación”, vinculados con las medidas cautelares en el Derecho Societario (con impacto sobre el fallo comentado, materializado en el análisis de la procedencia del decreto de una suspensión cautelar de una decisión asamblearia), regulada por la ley 19.550 (artículo 252). El aproximarnos al significado, en forma genérica, de una medida cautelar societaria, denota la enunciación de una serie de características distintivas que la tipifican, ya que combina en su contenido, una esencia eminentemente procesal o adjetiva, exteriorizada por su dictado, y que, en consecuencia, tiene efectos de ser provisoria, subsidiaria y accesoria a la tramitación de una acción principal, decretada inaudita altera parte, como excepción al principio de bilateralidad o contradicción, que impera durante la sustanciación de un proceso judicial (2), pero, de manera simultánea, su vigencia ha sido incorporada por la legislación de fondo, uniforme a nivel nacional. Ahora bien, a los fines de evaluar la procedencia del dictado de una medida con estas particularidades, tanto para los litigantes como para los tribunales, deberán alegar, probar y fundamentar (según el caso) que se han reunido los recaudos previstos por ambos niveles de legislación, por una parte, las previsiones de la ley 19.550, y por la otra, aquellas exigidos por la legislación procesal, de fuente local o provincial, como parte de la sustanciación de una litis, en la que su peticionante pretenda acceder a sus beneficios, al menos temporales (3). zar la pretensión recursiva de la demandada. Al respecto, cabe recordar en primer lugar que la suspensión de las decisiones adoptadas en una asamblea se condiciona a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (esta Sala, 8/4/08, “Maya, Antonio José c. Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. s/ medida precautoria”; Sala A, 22.6.82, “Marcanti, Héctor L. c. Empresa de Transportes General Roca”; Sala B, 31/10/83, “Milrud, Mario c. The American Rubber Co. S.R.L.”; Sala E, 10/2/87, “La Gran Provisión S.A. c. Meili y Cía. S.A. s/ inc. med. cautelares”; entre muchos otros). Luego, que tales motivos graves deben ponderarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionarse a terceros, sino fundamentalmente al interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante (esta Sala, 6/11/13, “Matu, Gabriela Rosana c. Inworx Argentina S.A. s/ ordinario s/ incidente de apelación art. 250 Cpr.”; Sala C, 12/6/92, “Mues, Cesario c. Rin Riv s/ sumario”; Sala B, 24/12/87, “Ferrari, Hardoy M. c. Plinto S.A.”; 23/9/86, “Grosman, H. c. Los Arrayanes S.A.”). zado las condiciones exigidas —reiteramos— tanto por la ley societaria, como por la legislación procesal, vinculada con la tramitación de una acción principal, y cuya vigencia, alcance, y efectos podría ser modificada por el juez interviniente durante el transcurso del proceso (4). como adjetivos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y el otorgamiento de una contracautela por el accionante), respectivamente, a los fines de su admisibilidad. En este sentido, puntualizaremos una serie de fallos, originados por el fuero Comercial de la Capital Federal, que en forma pretoriana han interpretado los alcances de los requisitos explicitados por la ley 19.550, para reconocer su vigencia, atendiendo también, y así ha sido puesto de resalto por la Sala D, a su excepcionalidad, a lo que se refiere a meritar su decreto. Una aproximación al tratamiento del instituto de las medidas cautelares en el Derecho Societario exhibe complejidad, por varias razones. Por una parte, porque, a pesar de ser regulada por la ley sustantiva, exterioriza —en esencia— la emisión de una medida de alcance provisorio, inaudita altera parte (con la consiguiente limitación a la bilateralidad de cualquier proceso judicial contradictorio), y cuyos efectos son accesorios, provisorios y subsidiarios a la tramitación de una acción principal (en este caso, la impugnación de una decisión asamblearia basada en la no distribución de dividendos y constitución de reservas), y también conlleva —a los fines de evaluar su imposición— la aplicación de la norma adjetiva. Asimismo, su puesta en marcha genera una verdadera “interferencia”, atendiendo a que por su atributo de “instrumentalidad”, su vigencia estará ligada a la sustanciación de una acción principal, con impacto directo sobre el normal manejo de los negocios de una sociedad comercial, orientada específicamente a evitar o hacer cesar (sobre la base de las circunstancias del caso concreto) actos u omisiones de aquellos que pongan a la sociedad en “peligro grave” (5). (d) Siendo ello así, no puede soslayarse el hecho de que la mayor parte de los extremos invocados por los pretensores en su demanda se apoya en circunstancias que inevitablemente deben ser objeto de debate y prueba en el expediente, pues han sido reiteradamente controvertidos (durante las asambleas impugnadas y al procurarse la revocación de la decisión del juez anterior) y no hallan sustento idóneo a los efectos pretendidos (esta Sala, 25/4/14, “Betesh, Rosarios Armando c. Parque Industrial Agua Profunda S.A. y otros s/ incidente de apelación art. 250 Cpr.”; 18/3/13, “Faggioni, Rubén B. y otro c. Uniquim S.R.L. s/ ordinario s/ inc. de apelación art. 250 Cpr.”; entre otros). La doctrina también se ha referido a esta superposición del Derecho tanto sustantivo como adjetivo, clarificando la cuestión, al afirmar que cuando una ley especial de fondo —como lo es la norma societaria— contiene normas procesales, prevalecerá sobre las normas contenidas en los Códigos de Procedimiento locales. Por tanto, las normas procesales sobre medidas cautelares contenidas en los respectivos Códigos de Procedimiento se aplicarán supletoriamente (6). IV. El thema decidendum. ¿La parte actora ha acreditado los recaudos sustantivos y adjetivos para lograr en la alzada la confirmación de la suspensión cautelar de la decisión asamblearia de no repartir utilidades y constituir reservas? Es evidente que el análisis de la problemática, a nuestro entender, que fundamentó la resolución de la Sala D, es el referido a si la pretensión del accionista minoritario de solicitar la suspensión cautelar de lo decidido por el órgano asambleario, respecto a la no distribución de dividendos, como accesoria y subsidiaria a su pretensión de impugnar (y consecuentemente nulificar) dicha decisión soberana, se había ajustado al derecho de fondo que le resultaba aplicable, esto es, a lo dispuesto por el precitado artículo 252 de la ley 19.550. Al respecto, el tribunal dictaminante sostuvo que la admisibilidad del decreto de una medida cautelar, como la dispuesta en primera instancia, debía sustentarse en el perjuicio que podría ocasionarse al interés social, el que siempre deberá predominar sobre el individual del impugnante (7). Analizamos, a continuación, cuáles son los requisitos para admitir la procedencia de la suspensión de una decisión asamblearia, como ramificación de una medida cautelar societaria, cada vez más aplicada por nuestros jueces, como una moderna exteriorización del conflicto societario, cuya dilucidación debe ser desdoblada, en lo que respecta a su validez, determinando si se han alcan- Tal circunstancia, de cualquier modo, no podría dar lugar a una situación conflictiva entre ambos niveles de leyes, toda vez que los jueces deberán verificar que, ante un caso concreto, se hayan reunido tanto los requisitos previstos bajo la ley 19.550 (específicamente, el ámbito de la aplicación de su artículo 252, que formularemos en detalle), En este punto, podríamos preguntarnos cuál sería el perjuicio que podría haberle causado al accionante (e indirectamente también a la propia sociedad) la adopción de una política en materia de reparto de dividendos y constitución de reservas que, como el propio fallo ha fundado en forma contundente, se había adecuado a los presupuestos exigidos por la legislación societaria, tanto en materia de la confección de la memoria por parte de los administradores sociales, como con respecto 2013, ps. 358/369. (4) Atendiendo a las circunstancias fácticas alegadas por los litigantes en un conflicto societario, en los que se dilucide la procedencia del dictado de una medida cautelar, podría suceder, o bien que en algún momento de la sustanciación de la litis, se hayan reunido los recau- dos para su decreto, o bien, acontezca un hecho nuevo o sobreviniente que amerite ordenar su levantamiento, o bien, a contrario, se modifique, o inclusive, agrave su extensión, atendiendo a las particulares circunstancias del caso. (5) Artículo 113 (primera parte), ley 19.550. (6) ROUILLÓN, Adolfo A. N., “Código de Comercio comentado y anotado”, T. III, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 262. (7) CNCom., Sala B, “Lareo Pedreira, Claudino y otro c/ Justo 1130 SA y otro s/medida precautoria”, del 12/3/1999. { NOTAS } (2) GONZÁLEZ, Ángel M., “Medidas cautelares en el derecho societario: doctrina y jurisprudencia”, 1ª ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 15. (3) PAPA, Rodolfo G., “Reflexiones sobre la intervención cautelar de sociedades y fideicomisos”, Revista Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, n. 303, abril martes 13 DE octubre DE 2015 | 9 Por lo demás, los actores no demostraron, bien que apriorísticamente, la concurrencia de los recaudos exigidos por la ley para el otorgamiento de la medida solicitada. En efecto: no se acreditó la verosimilitud del derecho (pues las cuestiones atinentes a la oponibilidad a la sociedad de los acuerdos firmados entre los socios fue expresamente controvertida y debe ser materia de juzgamiento posterior) ni tampoco se probó la existencia de motivos graves que afecten irreparablemente al ente (dado que el peligro invocado se vincula más a la dificultad que la falta de distribución de dividendos ocasionaría para la financiación del establecimiento comercial de “Vipal” ubicado en Santa Fe, que a la inexactitud de los balances y la disposición arbitraria de fondos). Al respecto, valga la digresión, debe destacarse que mayoritariamente se sostiene que los pactos de accionistas son, como regla general, inoponibles a la sociedad (conf. Araya, Tomás, “Acuerdos de accionistas. La libertad de contenido, oponibilidad e incumplimiento”, publ. en LA LEY, 2008-D, 839; Anaya, Jaime, “La sindicación de acciones”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XLI, número 34, 1996, Buenos Aires, 1997, p. 148). Lo cual implica que, en este marco procesal provisorio, no cupo fundar el otorgamiento de la medida solicitada en la existencia de aquellos convenios parasocietarios (v. carta de intención de fs. 123/126 y memorándum de entendimiento de fs. 152/166); máxime cuando del propio acto asambleario surge severamente cuestionada la representatividad del 100% del capital social en la firma de tales convenios debido a la situación de insania de la socia D. Q. de M. (v. fs. 74). Es que, en este orden de ideas, la existencia, alcances, extensión, efectos y oponibilidad de a la observancia del consiguiente derecho de información del accionista, como principio general. peticionante invocar la gravedad del motivo y a criterio del juzgador determinar si éste existe, y en su caso, la magnitud de tal gravedad; A los fines de entender debidamente cuál es el beneficio práctico en la adopción de este tipo de medidas de fuente primariamente adjetiva, que por su accesoriedad, seguirán el curso de la pretensión de fondo (en este caso la impugnación de una decisión asamblearia), calificada doctrina comercialista ha señalado que no constituye un fin en sí misma, se decreta inaudita altera parte, el ámbito de su conocimiento será en todos los casos sumario, serán provisionales o interinas, en ningún caso producirán o tendrán los efectos de la cosa juzgada material, ni constituirán un adelanto en el juzgamiento de la cuestión de fondo, debatida en el juicio ordinario de impugnación asamblearia, siendo de ejecutabilidad inmediata (8). En tal sentido, la acreditación de un “motivo grave” había sido reafirmada como determinante por el tribunal mercantil de la Capital Federal, en la procedencia del decreto de una cautelar con impacto sobre la ejecución de una decisión asamblearia, siguiendo una sólida corriente jurisprudencial construida por dicho tribunal, el cual recordemos, a pesar de la reciente vigencia de la nueva Codificación unificada, sigue siendo el único con jurisdicción exclusivamente mercantil en nuestro país. Más modernamente, la doctrina en forma concordante ha puntualizado cuáles son los recaudos que deberán alegarse, probarse y merituarse (en este caso por parte del juzgador), para así evaluar la procedencia de su dictado, con especial impacto —recalcamos— sobre la decisión de fondo de privar de efectos a una decisión social, de conformidad con el siguiente detalle: a) La presentación de la acción de impugnación constituye un requisito procesal previo, sin perjuicio de que el pedido de suspensión de la ejecución de la resolución asamblearia puede ser simultáneo o posterior a la presentación de la demanda de impugnación; b) Petición de parte interesada: la medida no puede ser dictada de oficio. Entre los legitimados activos para impugnar la decisión, se encuentran directores, síndicos, consejeros, autoridad de contralor, socios que no votaron favorablemente la decisión impugnada, socios que la habían votado favorablemente pero cuyo voto resultó anulable por un vicio de la voluntad y socios ausentes que acrediten su calidad a la fecha de la decisión impugnada; c) Existencia de “motivos graves”. La legislación societaria no ha especificado cuáles casos podrían ser elegidos para ser tipificados como que evidencian la tipificación de un “motivo grave”. Por ello, corresponde al La propia Sala D, en un precedente anterior, sostuvo que los motivos graves que autorizaron la suspensión no debían merituarse primordialmente en función del perjuicio que podría ocasionar al socio la ejecución de la decisión, sino fundamentalmente al interés societario que predomina sobre el interés del impugnante, debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando no se hubieran invocado, y menos aún, demostrado siquiera sumariamente los concretos perjuicios para la sociedad que se seguirían en el caso de no suspenderse tal decisión impugnada (9); d) El peligro en la demora. La demora en otorgar la cautelar podría significar que la sentencia que se dicte para declarar la nulidad asamblearia resulte ineficaz al haberse ya ejecutado la decisión social objeto de la acción. tales convenios, constituyen materia que debe debatirse durante el juicio y, en principio, no resultan justificantes de una medida precautoria como la otorgada por el juez anterior (art. 386, Cpr.; conf. Araya, “Acuerdos de accionistas...”, cit.). Adicionalmente se aprecia que, proceder del modo propuesto por el magistrado a quo al otorgar especial relevancia al memorándum de entendimiento de fs. 152/166, conduciría -en principio y sin haber mediado debida contradicción al respecto aún- a declarar la incompetencia de este fuero, dado que en aquel instrumento las partes firmantes pactaron que la solución de controversias se efectuaría por medio de un arbitraje celebrado en la ciudad de Montevideo (R.O.U.), conforme al Reglamento del Tribunal Arbitral del Mercosur (v. cláusula “3.10”; fs. 165). (e) Por lo demás -y esto no puede pasar inadvertido para el Tribunal- de las numerosas decisiones involucradas en el punto 4º del or- g) Que la resolución social no se hubiera ejecutado. Ciertamente carecería de sentido solicitar la suspensión de una decisión que ya hubiera sido ejecutada (10). No podemos soslayar, si bien es de la esencia —reiteramos— la excepcionalidad y el limitado marco cognitivo con el que cuenta el juzgador, que esta medida cautelar constituye el único medio de evitar la inocuidad de los procedimientos que determinan la existencia del litigio o la frustración del derecho que se ejerce (11). La doctrina ha notado la provisionalidad que impone el acotado marco de conocimiento del incidente de medidas cautelares y la necesaria claridad con que deberá demostrarse el derecho verosímil, dado el grave peligro que podría emanar de la resolución que intente ser impugnada por el socio, que solicita la emisión de una medida cautelar de suspensión de la decisión adoptada por los accionistas (12). En ese marco, con la provisionalidad propia de toda decisión relativa a la concesión o denegación de una medida cautelar, con impacto en la marcha de los negocios sociales, debía juzgarse si aparecía en el caso, configurado el motivo grave que justificare la adopción de una medida cautelar del tipo de la recurrida por la demandada ante la alzada. f) Que se constituya una garantía suficiente para responder por los daños que la suspensión pueda causar a la sociedad. La garantía debe ser razonable y no debe ser gravosa, para que, de hecho, impida la suspensión. Deben tenerse presentes los ya mencionados recaudos objetivos, de fuente adjetiva, de verosimilitud del derecho y peligrosidad en la demora; y, Sostenemos que esta línea ha sido estrictamente seguida por el precedente que comentamos, al argumentarse, como corolario de su decisión, que la medida cautelar no había sido revocada por su manifiesta improcedencia (lo cual no podía ser dirimido en el marco de la evaluación de su confirmación —o revocación lo que finalmente sucedió—, máxime siendo aquélla inaudita altera parte), sino porque además de la falta de acreditación del peligro grave e inminente para la sociedad, por parte de la actora, existían elementos de convicción que estaban sujetos a un debate, el cual debía ser canalizado a través de la instancia procesal natural u ordinaria (como por ejemplo, el atinente a la validez, la prueba, la oponibilidad y la ejecución del acuerdo de accionistas celebrado entre los accionistas en conflicto), del mismo modo que las conductas observadas por aquéllos, durante el curso de la ejecución de ciertos negocios comunes, cuyo tratamiento debía quedar referido a la sustanciación de la acción principal. (10) PERCIAVALLE, Marcelo L., “Ley General de Sociedades Comentada”, 1ª ed., Buenos Aires, Erreius, 2015, p. 431. En sentido sustancialmente concordante, ACHARES DI ORIO, Federico, “La suspensión preventiva de la decisión aprobatoria de los estados contables y de la gestión de los administradores”, Revista Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, n. 320, julio 2014, p. 749. (11) CNCom., Sala A, “Facto, J. c/ Facto de Crotto A. SCA”, del 27/12/1974. (12) GONZÁLEZ, Ángel M., “Medidas cautelares en Dicho peligro consiste en que si se demorase el otorgamiento de la cautelar, la resolución impugnada se ejecutaría y se produciría un daño al accionista y también a la sociedad; e) Que no haya un perjuicio a terceros. Los accionistas no revisten el carácter de terceros, a los fines de la aplicación de la norma que comentamos; den del día de la asamblea impugnada, algunas no causan gravamen a la sociedad ni a los socios (vgr. las atinentes a la constitución de una reserva legal y la efectiva distribución de dividendos) y otras (como la constitución de reservas facultativas), aparecen como apriorísticamente fundadas y razonables. Con relación a esto último, debe ponerse de relieve que el Directorio de la sociedad claramente explicó en la memoria de fs. 520/527 que la constitución de reservas facultativas se debía a la contracción de los niveles de actividad, la caída de la producción, el debilitamiento del consumo, los mayores costos, la pérdida de productividad y la insuficiente generación de divisas, lo cual imponía una creciente necesidad de financiar el gasto y obtener recursos para afrontar compromisos externos (v. fs. 520 y 525/526). continúa en página 10 V. Otras cuestiones jurídico-contables sustantivas abordadas por el fallo, con impacto en la adopción de decisiones asamblearias Otra derivación de naturaleza jurídicocontable, pero con relevante impacto sobre el decisorio adoptado por la Sala D, ha sido el referido a la materia de la resolución social impugnada, inherente a la política sobre la no distribución de dividendos y consiguiente constitución de reservas, sobre la cual, resaltamos, el tribunal destacó que no se habría configurado una manifiesta arbitrariedad en su constitución, ya que los administradores sociales habían fundado su conclusión en la memoria de dicho ejercicio (art. 66, inciso 3) de la ley 19.550), y adicionalmente, la adopción de tal acto había alcanzado el estándar de “razonabilidad”, ya que respondió a una prudente administración (art. 70 de la ley 19.550). En otras palabras, en rechazo al mantenimiento de la cautelar concedida en primera instancia, la Sala D sostuvo que la decisión social adoptada en lo atinente a la constitución de reservas (sumado a no repartir utilidades), se había direccionado a un destino excepcional, que no aparejaba un perjuicio para el accionista impugnante, de eventualmente conducir a la pérdida del dividendo que le hubiera correspondido percibir. En forma consistente, hemos corroborado que una serie de precedentes habían sustentado la ratio de lo aquí resuelto por el tribunal mercantil. Al respecto, la Sala B interpretó que era procedente la suspensión preventiva de la ejecución de la decisión asamblearia que aprobó los balances del ente si de la documentación aportada por el actor, permitía inferir con suficiente grado de verosimilitud la existencia de un doble juego de balances para el mismo período, lo cual sumado al diferente resultado económico que reflejaba, tenía entidad suficiente para la aplicación del artículo 252 de la ley 19.550 (13). Por otra parte, y en contraposición a lo pretendido por la actora de requerir a toda costa la percepción de su dividendo, a través de la elección de una vía cautelar excepcional, en otro fallo, que sirve para marcar ciercontinúa en página 10 { NOTAS } (8) NISSEN, Ricardo A., “Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Anotada y Concordada”, T. 4, Ábaco. Buenos Aires, 1984, p. 169. (9) CNCom., Sala D, “Carloni, Aladino Eusebio c/ Campo Traviesa SRL y otro s/ordinario”, del 10/9/2013. el derecho societario: doctrina y jurisprudencia”, 1ª ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 137. (13) CNCom., Sala B, “Vergara Hegi, Mariano G. c/ Aja Espil y Asociados SA”, del 13/7/2001. 10 | martes 13 DE octubre DE 2015 viene de PÁGINA 9 Y ello, en un primer y necesario acercamiento a la cuestión, revela que no existió una manifiesta arbitrariedad en la constitución de aquellas reservas, pues los directores fundaron sus conclusiones. Claro que el análisis definitivo de los argumentos brindados en esa memoria deberá ser efectuado en la etapa procesal pertinente, bajo el prisma de los restantes medios probatorios y las invocaciones de las partes. Mas, a los exclusivos fines de resolver esta incidencia, la Sala los estima prima facie fundados y respaldatorios viene de PÁGINA 9 tos límites sustantivos en lo intentado por el accionista minoritario reclamante, se sostuvo que la mera obtención de un beneficio por la sociedad sólo genera a favor del socio un “derecho en expectativa”, pero no un derecho al beneficio, ya que este último se concibe con relación a las utilidades que constituyen el producto neto del ejercicio, es decir, deducidos los gastos generales, las cargas y las amortizaciones, y sólo pueden provenir de un resultado económico regular, debidamente aprobado por los socios, de ganancias realizadas y líquidas (14). En otro fallo, la Sala B sostuvo que resultaba procedente el otorgamiento de la medida cautelar prevista en el artículo 252 de la ley 19.550, sin que ello importara asumir un rol de aprobación o desaprobación de la política de dividendos de la empresa, cuando no aparecían cumplidos los recaudos previstos por el artículo 70 de dicha normativa, en materia de constitución de reservas libres y, en consecuencia, correspondía hacer saber a la sociedad demandada que no podía realizar ningún acto que importara la disposición de las sumas destinadas a la creación de una reserva especial formada mediante la decisión asamblearia impugnada de nulidad (15). Finalmente, y como una especie de lege ferenda sobre lo decidido por la Sala D, objeto de nuestro análisis, nos parece también útil exteriorizar el contenido estructural de dos posturas doctrinarias antagónicas, sobre el carácter operativo (o no) de la ejecutividad de una decisión asamblearia favorable al reparto de utilidades, una vez aprobada tal cuestión en el marco de su competencia soberana. En tal sentido, se señaló que existen dos posiciones acerca de si la aprobación de los estados contables de los cuales surjan ganancias realizadas y líquidas tiene por efecto inmediato la distribución de éstas a los socios, o si tal pago se encuentra necesitado de otra decisión, tal cual es la aprobación de dicho dividendo y su distribución. Al respecto, y siguiendo esta descripción, resulta de interés el abordaje de tal cuestión, pues si uno de los fundamentos para argumentar la posibilidad de suspender provisoriamente la ejecución de la aprobación de los estados contables radicaba en que uno de sus efectos es la distribución de dividendos, de la decisión asamblearia que los convalidó y dispuso destinar parte de los resultados a reservas facultativas. Al respecto, no debe perderse de vista que según el art. 66:3º de la ley societaria, los administradores deben informar en la memoria “las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente” y que, conforme al art. 70 de esa misma norma, pueden constituirse otras reservas -independientemente de las legales- “siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración”. podría pensarse descartada tal solución si se estimaba necesaria la decisión de la efectiva imputación de las ganancias a distribuir, porque en tal caso la aprobación de los estados contables tendría sólo un efecto mediato al respecto (16). VI. La caracterización del “acuerdo de accionistas” en nuestro Derecho Comercial contemporáneo. Un reciente precedente dictado por nuestro máximo Tribunal de Justicia Nos parece también interesante en esta oportunidad resaltar otro aspecto sustantivo del fallo dictado por la Sala D, el cual si bien no posee un nexo directo ni estricto con el thema decidendum (la acreditación de los recaudos para la procedencia de la emisión de una suspensión cautelar de una decisión asamblearia), posee —en nuestro entender— implicancias en lo que se refiere a validez, oponibilidad, prueba y cumplimiento de las previsiones incorporadas en un acuerdo de accionistas, cuya existencia había sido invocada como parte de la argumentación esbozada por la parte actora y el fallo de primera instancia revocado. No caben dudas de que el acuerdo de accionistas constituye —en la actualidad— un documento legal con sustancia contractualista, para-societaria, y de uso habitual como complemento para la estructuración de un joint venture corporativo, que refleje una asociación de intereses comerciales entre dos o más socios o accionistas, con el propósito de regular sus relaciones jurídicas, pero con una clara extrapolación tendiente a influir en la vida del vehículo societario, sea a través de la votación en bloque de determinadas decisiones fundamentales, o para reglamentar ciertas restricciones a la transferencia de sus participaciones sociales ante terceros, o bien, respecto a cuál será su intervención en los órganos societarios. Podemos sintetizar las características distintivas del acuerdo de accionistas como: “contratos para-societarios; accesorios y plurilaterales” (17). Ello procura, como es evidente, asegurar el derecho al dividendo de los socios, que sólo puede ser dejado de lado cuando -entre otros requisitos- se expliquen en forma clara, circunstanciada y detallada las razones por las cuales las utilidades se destinan a la creación de reservas, siendo ésta una carga que pesa tanto sobre los administradores al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente -como a priori sucedió en la especielos motivos que justifiquen la constitución de aquéllas [conf. Vítolo, Daniel R., “Sociedades comerciales. Ley 19.550 comentada”, tomo II, Santa Fe, 2007, ps. 77, apartado d) y 103]. De esa forma se respeta el principio de razonabilidad que exige la demostración de que la dotación de las reservas obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad -patrimonio independiente del de los accionistas- y no en maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de socios (Sasot Betes, Miguel - Sasot, Miguel P., “Sociedades anónimas. Los dividendos”, Buenos Aires, 1977, p. 321, ap. a; v. “in extenso” Verón, Alberto V., “Sociedades comerciales”, tomo I, Buenos Aires, 1982, p. 615, jurisp. cit. en nota nº 121). De cualquier modo, esta omisión no ha sido casual por parte del legislador, toda vez que en su Exposición de Motivos ha justificado tal decisión al afirmar: El comienzo de los precedentes sobre esta temática ha sido el siempre recordado voto del Dr. Anaya en el leading case “Sánchez, Carlos c/ Banco de Avellaneda S.A. y otros” (20), el cual sentó el principio basado en que los acuerdos de accionistas no deben ser considerados de por sí ilícitos, sin perjuicio de que dicha ilicitud pudiera surgir del caso concreto. “Distintas instituciones han propugnado la inclusión de normas acerca de la legitimidad de la sindicación de acciones. La Comisión se ha inclinado por omitirlas por diversas razones: a) No se trata de un pacto, acuerdo o convenio, que integre el régimen legal de las sociedades. Es un contrato que, aunque pueda llegar a afectar el funcionamiento de instituciones de la sociedad, es ajeno a ésta. Es un auténtico pacto para-social, que no obliga a la sociedad y que ésta podrá impugnar cuando desvirtúe o afecte su funcionamiento leal; b) No cabe una norma única, que legitime o fulmine de nulidad o ineficacia cualquier pacto de esta clase: depende de los fines perseguidos con tal contrato, por lo que la mayoría de la Comisión juzga que son suficientes las normas generales del derecho (art. 953, [del derogado] Cód. Civil, verbigracia) o los del régimen de las sociedades que se proyectan. En el caso concreto y, con tales criterios, el juez habrá de resolver el grado de validez que tenga en el supuesto juzgado” (18). A pesar de la referida limitación, la existencia del acuerdo de accionistas ha sido reconocida de manera específica, en la Ley de Reforma del Estado (ley 23.696), que ha incorporado por primera vez en nuestra legislación, en sus artículos 38 y 39, una mención a dichos convenios, para el caso de adquisición de acciones por los trabajadores de empresas públicas privatizadas; y dentro del Derecho del Mercado de Capitales, de aplicación a aquellas sociedades anónimas que efectúen oferta pública de valores negociables, que impone a tales sociedades el deber de informar a la Comisión Nacional de Valores (CNV), la existencia de pactos o convenios de accionistas, información que deberá ser presentada en las condiciones que tal regulador establezca (19). Una aproximación preliminar respecto al tratamiento que esta temática ha recibido contemporáneamente en nuestro Derecho Comercial es el que no ha sido regulado en forma expresa por nuestra Ley de Sociedades (actualmente Ley General de Sociedades, luego de las modificaciones introducidas a esta última por la vigencia de la nueva Codificación unificada, desde el pasado 1/8/2015). Jurisprudencialmente, este tipo de acuerdos ha sido objeto de distintos pronunciamientos, referidos a una diversidad de temas vinculados con su dinámica. (17) OJEA QUINTANA, Juan M.; AGUIRRE SARAVIA, Raúl D., “Panorama actual y futuro del convenio de sindicación de acciones”. LA LEY, 2000-C, 1205 y ss. (18) Exposición de Motivos, Ley 19.550. Capítulo II (De las sociedades en particular. Conceptos generales), Sección V (De la Sociedad Anónima), Apartado VIII (De la Asamblea de Accionistas), punto 10. (19) CIAPERO, Martín; GIOVACHINI, Juan F., “Los convenios de accionistas y sus efectos sobre el funcionamiento del Directorio”, LA LEY, 2006-C, 956 y ss. (20) CNCom., Sala C, del 22/9/1982, LA LEY, 1983-B, 257 y ss. (21) CAAMAÑO, Carlos R., “Sindicación de Acciones. Revista de Derecho Comercial”. www.derecho-comercial.com. Se puede acceder en forma directa a este trabajo ingresando a: http://www.derecho-comercial.com/ Doctrina/caama-01.pdf. De la revisión de tales precedentes, en nuestro parecer, ha existido una evolución respecto al trato que nuestros tribunales han efectuado respecto a su caracterización jurídica. En este sentido, cabe considerar que si los fondos aplicados por la sociedad en calidad En relación con lo indicado en el párrafo anterior, se ha interpretado que la sindicación de acciones exhibe un ámbito lleno de incertidumbre, que podría estar causado en una pluralidad de razones: (i) su carácter secreto; (ii) influencia en la voluntad social; (iii) deja de lado los intereses de los accionistas no sindicados; (iv) reuniones de socios a los que no todos los integrantes tienen acceso; (v) transgresión del principio deliberativo; (vi) trato igualitario a los miembros del sindicato y misterio sobre los que no forman parte del mismo; (vii) la obligación de votar con un criterio unitario por un tiempo determinado; (viii) transformarse en un mecanismo abusivo y opresor de minorías de accionistas; (ix) inexistencia de legislación referida al tema; y, (x) inoponibilidad de este convenio frente a la sociedad (21). Adicionalmente, como parte de este “iter” en la receptividad de la validez de los acuerdos de accionistas, los tribunales mercantiles lo han tipificado con una característica distintiva —como principio general—, que reside en la inoponibilidad de sus términos respecto a la sociedad, — reafirmado expresamente por la Sala D en el decisorio objeto de nuestro análisis—, teniendo en cuenta que esta última no sólo normalmente no es parte en este tipo de pactos, sino que rige su actuación como sujeto de Derecho a través de su contrato o estatuto social (22). Reafirmando la postura que sustenta la inoponibilidad del acuerdo de accionistas sobre la actuación del sujeto societario y la existencia de dos niveles claramente diferenciados: el estatutario y el contractual o para-estatutario, merece destacarse lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, durante el imperium del derogado sistema de la Codificación dual, al esbozar el siguiente principio: “es de vital importancia distinguir el orden público societario del orden meramente contractual del pacto de sindicación, ya que mientras el orden publico societario { NOTAS } (14) CNCom., Sala A., del 17/5/2002. CNCom., Sala D, “Pérez, Héctor c/ Scharer SA. s/ordinario”, del 22/9/2010. (15) CNCom., Sala B, “Guthmann, Anabel Silvia c/ Atalaya SA y otro s/media precautoria”, del 17/12/2010. (16) ACHARES DI ORIO, Federico, “La suspensión preventiva de la decisión aprobatoria de los estados contables y de la gestión de los administradores”, Revista Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, n. 320, julio 2014, p. 754. (22) CNCom., Sala B, “Inversiones Rosario S.A. c/ Indosuez International Co. s/medida precautoria. Incidente de Apelación CPR 250”, del 25/11/1996, ED 171-225; y “Tejera, Loreley Noemí c/ Baruffaldi, Aldo Alberto s/ Ordinario”, del 5/3/2001. CNCom., Sala E, “NLSA c/Bull Argentina S.A. y otro”, del 23/6/1995, LA LEY, 1996-D, 408. CNCom., Sala A, “Waroquiers, Juan Pedro c/Quintanilla de Madanes y otro s/ordinario”, del 3/4/2003. martes 13 DE octubre DE 2015 | 11 de reservas (esto es, utilidades no distribuidas) se direccionan a un destino excepcional que no apareja un perjuicio para el accionista de perder el dividendo que le corresponde, no cabría admitir la pretensión (conf. CNCom. Sala B, 14/11/06, “Maisti S.R.L. c. Hotel Nogaró Buenos Aires s/ ordinario”; Sala E, 15/8/11, “Sucesión de Francisco Javier Loyola c. Automotores El Triángulo S.A. s/ ordinario”). En tales condiciones, y sin perjuicio de lo que pudiere resolverse con ulterioridad, si las circunstancias del caso así lo aconsejan, la medida otorgada en fs. 737/741 será dejada sin efecto. nace de varios artículos contenidos en la ley 19.550, el pacto de sindicación responde a los parámetros normativos de los artículos 1137, 1195, 1197 y 1199 del [derogado] Código Civil. Además, mientras el pacto de accionistas sindicados regula sólo su propia estructura, el sujeto de derecho ‘sociedad’ y sus órganos sociales se rigen por las normas del estatuto de la sociedad y por la ley 19.550 que conforman el orden público societario” (23). Si bien ha excedido la ratio de lo decidido por la Sala D, la existencia de eventuales incumplimientos a los términos de un acuerdo de accionistas, que habría sido celebrado entre los litigantes, y debería ser motivo de debate a través de la sustanciación de la acción principal promovida por la actora, entendemos de utilidad como parte de nuestra construcción de contenidos incorporar la ratio de un fallo dictado por nuestro máximo tribunal de Justicia, sobre dicha temática. El caso resuelto por la Corte (24) planteaba una disputa entre dos accionistas parte de un pacto de sindicación, que en conjunto detentaban una participación equivalente al 68,75% del capital social de la sociedad anónima de la que formaban parte, por el cual, si bien esta última sería —a menos por lo que señala el fallo— ajena a dicho convenio, es evidente que por la situación de “control interno de Derecho” (25) creada por la sinergía inicial entre ambas partes, a través de la celebración del pacto, el éxito de la ejecución de sus obligaciones incidiría —de manera sustancial— sobre la suerte de los negocios sociales, lo cual efectivamente sucedió, en atención a que ante el desinterés del demandado en integrar el órgano del sindicato, no sólo generó el estallido del conflicto, sino la posterior disolución y liquidación de la sociedad. (f) Pese lo anterior, el pedido de declaración de abusividad en la petición y obtención de la medida cautelar, así como la petición de formación de un incidente a efectos de determinar el quantum de la indemnización correspondiente, será rechazado; dado que -como se expresó supra- la medida se revoca no por su manifiesta improcedencia, sino porque (además de la falta de demostración del peligro grave e inminente para la sociedad) existen elementos de convicción que están sujetos a debate, prueba y valoración judicial oportuna (vgr. el memorándum de entendimiento y los restantes pactos de accionistas suscriptos por socios de Fate S.A.I.C.I., o las conductas observadas por las partes durante la concreción y ejecución de ciertos negocios comunes). La actora basó su pretensión en el presunto incumplimiento incurrido por el demandado, sustentado en dos grandes eventos: (i) no haber integrado el órgano del pacto (Comité de Sindicación); y (ii) una infracción al compromiso de “exclusividad”, que habría sido incorporado bajo tal documento, al haber luego creado otra sociedad con un objeto similar. Respecto a esta última pregunta, la jurisprudencia había admitido expresamente que, para que fuera de aplicación dicha normativa de fondo el incumplimiento debía ser grave, y agregó: “En tal caso, tal requisito se desprende de la finalidad misma del pacto de sindicación, pues el hecho de dar ejecución a una voluntad previamente acordada en el seno del sindicato, era uno de los principales fines que tenía este convenio, que el recurrente suscribió voluntariamente (art. 1197, del [derogado] Cód. Civil). En el contexto fáctico sub lite, el recurrente no puede exigir el cumplimiento del convenio al resto de los sindicados, cuando él mismo no demostró haberlo cumplido. Tal conducta revela un apartamiento de las obligaciones asumidas en dicho convenio. De este modo, elementales razones de buena fe en la ejecución de los contratos, conducen a concluir que se corrobora en autos un incumplimiento jurídicamente relevante atribuible al actor, tal como lo sostuvieron los demandados en su defensa y fue receptado por el a quo. En tal hipótesis, el demandante no puede reclamar el cumplimiento de las obligaciones inherentes a ese convenio por aplicación del art. 1201 del [derogado] Código Civil” (26). Es dable señalar, a tenor de las pruebas producidas y lo afirmado por la sentencia, que, ante el primer incumplimiento, el sindicato podría haber seguido funcionando, ya que sus disposiciones preveían que, ante la falta de integración por alguna de sus partes, su participación no se computaría para la formación del quórum y mayorías de las resoluciones que deberían adoptarse, durante su vacancia. En lo referido al segundo alegado incumplimiento por el demandado, quedó probado que tal cláusula de exclusividad no había sido incluida dentro del pacto, y complementariamente, también quedó acreditado que la decisión de crear una nueva sociedad, fue posterior a la decisión de liquidar la sociedad. (g) Las costas de esta instancia se distribuirán en un 80% a cargo de los actores y en un 20% a cargo de la demandada, atento al éxito de las pretensiones y la decisión finalmente adoptada (arts. 68:2º y 69, Cpr.). 6. Por lo anteriormente expuesto, se resuelve: (*) Admitir la pretensión recursiva de fs. 845/872 y, por ende, revocar la decisión de fs. 737/741 en cuanto fue materia de agravios. (**) Rechazar el pedido de declaración de Por otra parte, existía una serie de interrogantes no resueltos por el fallo, que enunciamos en forma no limitativa: ¿cuál había sido la causa por la cual el demandado abandonó el pacto de sindicación? ¿Podría interpretarse tal circunstancia como un incumplimiento relevante al convenio de accionistas? ¿Podría el demandado ante la situación de inacción generada posteriormente por la actora, al no haber activado el funcionamiento del Consejo de Sindicación, oponer la excepción de incumplimiento contractual (artículo 1201 del [derogado] Código Civil)? ¿Qué consecuencias establecería el acuerdo de accionistas —objeto del pleito—, ante el incumplimiento a sus disposiciones? Cámara Comercial de la Capital Federal, y ordenó devolver dichas actuaciones a su tribunal de origen, a fin de que procediera a emitir un nuevo fallo. La controversia se motivó en la decisión del Banco de desvincularse del sindicato, y también de la sociedad, situación que la actora entendió configurada por la no realización de reuniones dentro del Comité de Sindicación, órgano previsto por el acuerdo de accionistas, entre noviembre de 1992 y mayo de 1993, y la alegada infracción —por el demandado— del compromiso de exclusividad pactado, ya que el Banco como resultado de tal abandono constituyó otra sociedad para operar en el mismo rubro (Génesis-Orígenes S.A.), teniendo en cuenta en relación con este último hecho que de las pruebas producidas se evidenció que el contrato en el que se habría acordado su exclusividad para actuar como agente institorio no fue firmado ni había quedado incluido en el convenio de sindicación o en otro instrumento formal. A modo de síntesis, la Procuradora desarrolló dos argumentos liminares para nulificar lo resuelto por el tribunal comercial. En primer lugar, y siguiendo la tradicional doctrina de la arbitrariedad de sentencias, que constituye una excepción al principio general en virtud del cual la Corte Suprema no posee competencia para entender en cuestiones de hecho, pruebas e interpretación de normas de Derecho común y procesal, en aquellos casos —como el aquí comentado— en que la decisión recurrida se apoya en afirmaciones dogmáticas que le otorguen un fundamento sólo aparente; se prescinda de prueba decisiva para la solución del litigio; y la sentencia del juez natural hubiera incurrido en contradicciones, podría a través de la apertura de la instancia extraordinaria, revisarse su contenido al único efecto de determinar si debería ser nulificado y devuelto a su juez natural. Al respecto, y siguiendo tal doctrina, la Procuradora sostuvo que el pronunciamiento de la Cámara omitió el examen de pruebas incorporadas a la causa. En apoyo a su conclusión, entendió que las dos cuestiones fácticas alegadas por la actora: (i) desentendimiento del demandado en el proyecto, exteriorizado por la falta de designación de su representante en el Consejo de Sindicación, que produjo la parálisis de la sociedad; y, (ii) presunto desarrollo de actividades en competencia con esta última, de las pruebas producidas no se habría acreditado la responsabilidad endilgada. En segundo lugar, la Procuradora aplicó la “teoría de los actos propios”, con respecto al comportamiento de la actora, teniendo en consideración que no había instado el mecanismo reglado por el acuerdo de accionistas, para suplir vacancias en casos de ausencia, y al mismo tiempo, había imputado al demandado la responsabilidad por la parálisis de la sociedad, al no haber designado a su representante Por su carácter eminentemente contractual y ante su falta de regulación normativa bajo la ley 19.550, las consecuencias jurídicas derivadas de un incumplimiento podrían abarcar una diversidad de alternativas, desde una compensación económica; o la expulsión del incumplidor; o la aplicación de una cláusula penal moratoria o punitoria; o bien la resolución del acuerdo, todo ello no solamente evaluado sobre la base de abusividad de la medida, así como la petición de formación de un incidente a efectos de determinar el quantum de la indemnización solicitada. (***) Distribuir las costas de segunda instancia en un 80% a cargo de los actores y en un 20% a cargo de la demandada. 7. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema (ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13). Fecho, devuélvase la causa, confiándose al juez de primer grado las diligencias ulteriores (art. 36:1º, Cpr.) y las notificaciones pertinentes. El juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN. 109).— Pablo D. Heredia.— Juan J. Dieuzeide. las particularidades del caso, sino también merituando cuál ha sido la gravedad del incumplimiento. Al respecto, la doctrina ha afirmado “que el contrato de sindicación, como cualquier convenio, obliga a sus partes a cumplir con las obligaciones allí asumidas (artículos 1197 y 1198 del [derogado] Código Civil), y ello naturalmente podría llegar en algún caso a afectar reglas formales del funcionamiento de la sociedad. Esto es hacerlo cumplir tal como se estipuló y no aceptar un cumplimiento reemplazable por una reparación económica, salvo aquellos límites en que no sea posible proceder de otro modo, lo que es un principio básico del sistema contractual...” (27). En nuestra opinión, la ratio del fallo de la Corte se focalizó en el reconocimiento de la validez y la ejecutabilidad del contenido del pacto de sindicación, todo lo cual conduce a sostener su verdadera “autonomía”. Tal principio se basa en que sus disposiciones —adoptadas al amparo del pacta sunt servanda— no podrían —como principio general— ser revisadas por los tribunales, a menos que no respeten los límites impuestos por la legislación de fondo (artículo 953, del [derogado] Código Civil) o aquellos que deriven de la ley societaria (28). Otro aspecto que es lateralmente mencionado en el fallo, y sobre el que nos parece necesario ahondar, es el vinculado a que todo incumplimiento que podría derivarse como consecuencia de la ejecución de un acuerdo de accionistas debería ser reparado —en forma exclusiva— mediante el pago de una indemnización. continúa en página 12 { NOTAS } (23) Sup. Corte Just. Mendoza, “Tejada, Ángel A c/ Cortizo, José A.”, del 16/5/2007, cit. por HOCSMAN, Heriberto Simon, “Contrato o Pacto de Sindicación de Acciones” (junio 2008). A dicho trabajo se puede acceder en forma directa, ingresando a: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/pactosindicaciondeacciones.htm. (24) CSJN, “Recursos de hecho Previfort SA c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”, del 15/6/2010. Dicho decisorio compartió e hizo propios los fundamentos expuestos por la Procuradora Fiscal en su dictamen, el cual constituye el antecedente medular para comprender la ratio de lo resuelto. Al haberse admitido los recursos de hecho deducidos por las partes, procediéndose a la apertura de la instancia extraordinaria, el dictamen de la Procuradora Fiscal emitido en fecha 17/3/2008 refirió al fallo de segunda instancia que había condenado al Banco de la Provincia de Buenos Aires al pago de una indemnización, como reparación de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato de sindicación de acciones, de mando y bloqueo, del que participaban como partes, la actora y el demandado, en carácter de accionistas de La Fortuna S.A., cuyo objeto social consistía en la comercialización de seguros de retiro. La sentencia de la Corte dejó sin efecto el pronunciamiento dictado por la Sala C de la para integrar el órgano previsto en dicho pacto parasocietario, situación que había —además— sido anticipada en este último, al haberse contemplado que sus votos y acciones no se computarán para la determinación del quórum y las mayorías de las resoluciones que se adoptaren durante el tiempo de la vacancia. Sobre el comentario a este decisorio de nuestro máximo tribunal de Justicia, nos remitimos al siguiente trabajo de nuestra autoría, “Incumplimientos derivados de la ejecución de un acuerdo de accionistas ante un reciente pronunciamiento de la CSJN”, Revista Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, n. 281, Abril 2011, ps. 440/449. (25) Artículo 33, inciso 1, ley 19.550. (26) CNCom., Sala C, “Mansilla, Jacinto Martires c/ Sindicato de accionistas de TAPSA s/Ordinario”, del 5/6/2009. (27) ZAMENFELD, Víctor, “Oponibilidad y contrato de sindicación de acciones”, publicado en www.derechocomercial.com. Punto 10. Se puede acceder en forma directa a su versión completa ingresando a: http://www. derecho-comercial.com/Doctrina/sindicac.pdf. (28) ARAYA, Tomás, “Los acuerdos de accionistas en las sociedades abiertas” (ponencia). Mercado de capitales. Aspectos jurídicos y contables. I Congreso Argentino. Universidad del Cema (UCEMA), Buyatti Librería Editorial, 2008, p. 19 y ss. 12 | martes 13 DE octubre DE 2015 viene de PÁGINA 11 La cuestión traída a debate es ciertamente compleja y no posee una solución unívoca. Una condición precedente para hacer operativa dicha afirmación se sustenta en la observancia del principio atributivo de responsabilidad civil, consistente en establecer que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. Otra cuestión, tampoco menor, reside en cómo evaluar económicamente los daños derivados del incumplimiento a un acuerdo de accionistas. { NOTAS } (29) CNCom., Sala D, “Abrecht, Pablo A. y otra c/Cacique Camping S.A. s/ordinario”, del 1/3/1996, ED 168544. Síganos en La jurisprudencia ha interpretado sobre el tema de la cuantificación del daño generado por un incumplimiento contractual “que la violación a las reglas contractuales deben ser analizadas a la luz de las conductas de las partes, teniendo en miras el respeto de la buena fe y del cumplimiento del contrato lo que impone indagar con detalle al respecto” (29). Es así como, sobre la base de lo anteriormente expuesto y a tenor de lo que había adjudicado el fallo de la Sala C, luego descalificado por la Corte, ante el estado actual del posicionamiento de los pactos de sindicación en nuestro Derecho positivo, no exclusivamente debe equipararse su incumplimiento como originador en forma automática de la imposición de una reparación pecuniaria, sino que deben considerarse otras alternativas, tendientes a asegurar su cumplimiento en forma específica o a prevenir incumplimientos, según las particularidades del caso y las limitaciones impuestas por la legislación de fondo. En síntesis, el fallo de la Corte no sólo reconoció la validez de los acuerdos de accionistas, siguiendo una marcada tendencia de los tribunales inferiores en tal sentido, a pesar de que tal punto no había sido controvertido por las partes del litigio, sino que —en nuestra opinión— recepta la ejecutabilidad de sus términos, al proclamar la “autonomía” de su contenido, que no puede —como pauta rectora— ser revisado por los jueces, a menos que evidencie una manifiesta ilicitud en su objeto, afecte derechos de terceros o infrinja el orden jurídico (incluyendo la ley societaria). Con base en la sostenida autonomía del contenido del acuerdo de accionistas, el fallo de la Corte reconoció —implícitamente— como ejecutable recurrir a sus mecanismos internos —con prescindencia de si había sido celebrado por la totalidad o parte de los accionistas—, con el propósito de asegurar el cumplimiento específico de sus prestaciones, ya sea en forma pasiva, no computando los votos del accionista desinteresado en designar a su representante en el órgano del sindicato, o de manera activa, aplicando expresamente lo que se hubiera acordado bajo su cláusula reglamentaria en materia de “incumplimientos”. Es así como, recalcamos, a pesar de que el tratamiento de la cuestión atinente a la existencia, validez, oponibilidad y cumplimiento de lo acordado bajo un acuerdo de accionistas, excedía el ejercicio del limitado conocimiento derivado de la competencia conferida al tribunal dictaminante, para resolver sobre la procedencia de la confirmación o revocación, en su caso, la cual finalmente tuvo lugar, de la medida cautelar de suspensión de la decisión asamblearia, las consideraciones de la sentencia emitida por la Corte, podrían ser de utilidad para el esclarecimiento del debate sobre esta cuestión. VII. Conclusión Adherimos a la decisión adoptada por esta prestigiosa Sala del tribunal mercantil de la Capital Federal. /thomsonreuterslaley @TRLaLey Atendiendo a las particularidades del decisorio comentado, se ha circunscripto a dilucidar la improcedencia del mantenimiento de una medida cautelar consistente en la suspensión de lo aprobado a nivel asambleario, en materia del no reparto de dividendos y la consiguiente constitución de reservas, remitiendo, en consecuencia, dicha “hipótesis de conflicto”, al curso de la tramitación de la acción principal. El fallo consagra —en forma implícita— una regla en virtud de la cual todas aquellas materias que, por su complejidad y falta de excepcionalidad requerían ser objeto de debate, como parte de la sustanciación de las acciones de fondo promovidas por el accionista minoritario, de esencia eminentemente contradictoria (requiriendo el ofrecimiento y la producción de distintas medidas de prueba), excedían la limitada competencia del tribunal para expedirse sobre la concesión o el rechazo de una medida cautelar, señalando, a título ejemplificativo, entre otras, la referida a la validez, la oponibilidad y el cumplimiento de un acuerdo de accionistas, cuestión esta última también analizada en nuestro comentario. Entendemos que la ratio que subyace en esta sentencia marca asimismo una limitación de trascendencia, con respecto al posible accionar de aquellos litigantes que, como resultado de la implementación de una estrategia procesal intenten —en forma cautelar— incluir el tratamiento de cuestiones de fondo o sustantivas, que, por su naturaleza, no podrían ser excluidas de su trámite, a través de su vía procedimental pertinente u ordinaria. De tal forma que, de los fundamentos sobre los que se ha construido el fallo de la Sala D, se ha evitado una suerte de “ordinarización” en el uso de ciertas medidas cautelares, ante la sustanciación de un conflicto societario complejo, como el de autos. l Cita on line: AR/DOC/3374/2015 edictos El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores de JORGE RODOLFO MICHELINI a los efectos de hacer valer sus derechos por el término de treinta días. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 21 de septiembre de 2015 María del Carmen Boullón, sec. LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15 90579/2014 LUCHETTI, OSCAR y OTRO s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 78 Secretaría Única, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de OSCAR LUCHETTI y a ROSA MARÍA PONTICELLI a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario La Ley. Buenos Aires, 13 de marzo de 2015 Cecilia E. A. Camus, sec. LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 97, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ADELINA MASCOTTO DNI 176179 a los efectos de hacer valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres (3) días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 17 de julio de 2015 Sandra L. Esposito, sec. Int. LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 99, Secretaría Única con asiento en Avda. de los Inmigrantes 1950 6to. piso CABA, cita a herederos y acreedores del Sr. SILVESTRE JORGE DELFINI con documento tipo DNI Nº 4.545.437 por el lapso de treinta días a los efectos de que hagan valer sus derechos, debiéndose publicar edictos por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 24 de septiembre de 2015 Guillermina Echagüe Cullen, sec. LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de JOSEFINA SUGLIANO. Buenos Aires, 14 de septiembre de 2015 Analía V. Romero, sec. LA LEY: I. 09/10/15 V. 14/10/15 El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 16, sito en Av. de los Inmigrantes 1950 PB, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de EVA GITMAN a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 21 de septiembre de 2015 Mariela Oddi, sec. int. LA LEY: I. 08/10/15 V. 13/10/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 80, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de JUAN JOSÉ POSADA a los efectos que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres (3) días en el diario “LA LEY”. Buenos Aires, 11 de septiembre de 2015 Ignacio M. Bravo d’André, sec. LA LEY: I. 08/10/15 V. 13/10/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 72, a cargo del Dr. Luis Dupou, Secretaría Única a mi cargo, sito en Uruguay 714, 6º piso, C.A.B.A., cita y emplaza a herederos de la demandada MIRTA NOEMÍ CASARI, para que dentro del plazo de 5 días comparezcan a fin de hacer valer sus derechos, en los autos caratulados “ALVAREZ Y ODONE INDUSTRIAL COMERCIAL E INMOBILIARIA S.A. c/CASARI MIRTA NOEMÍ s/ACCIÓN DECLARATIVA” (Nº 5633/11). Los autos que ordenan el presente dicen: Buenos Aires, 13 de mayo de 2011. “…En atención al contenido de la demanda instaurada y a lo que disponen los art. 321 del Cód. Procesal, de la misma córrase traslado a la demandada por el plazo de 5 (cinco) días, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los arts. 59 y 356 del Código citado. Notifíquese…” Fdo. Luis A. Dupou. Juez. Otro: Buenos Aires, 24 de junio de 2015 “…en los términos del art. 145 del C. Proc., y lo dictaminado por el Sr. Defensor Oficial, practíquese por edictos la notificación ordenada a fs. 36, 2º párrafo, los cuales se publicarán en “La Ley” durante el plazo de 2 días. Fdo. Luis A. Dupou. Juez. Buenos Aires, 20 de agosto de 2015 Daniel H. Russo, sec. LA LEY: I. 08/10/15 V. 09/10/15 Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. 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