A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de julio de 2006,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Hitters, Kogan, Pettigiani, Soria,
Genoud, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la
Suprema
Corte
de
Justicia
en
acuerdo
ordinario
para
pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.845, "M.
, H. F. oG. , J.R. ;G. , G. D. o D.G. . Tenencia ilegal de
arma de guerra".
A N T E C E D E N T E S
La
Sala
Tercera
de
la
Cámara
de
Apelación
y
Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora condenó a H. F. M. o J. R. G. a la pena de tres años
y seis meses de prisión, y lo declaró reincidente y a G. D.
o D. G. G. a la pena de cuatro años de prisión, por ser
autores responsables del delito de tenencia ilegal de arma
de guerra, con accesorias legales y costas para ambos.
La Defensora Oficial de los procesados interpuso
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la
providencia de autos y hallándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y
votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
Considero, a contrario de lo dictaminado por la
Procuración General, que el recurso es procedente.
1. En la expresión de agravios la defensa alegó
que
en
la
sentencia
de
primera
instancia
se
encontraba
ausente la prueba del dolo de los imputados (fs. 234 vta.).
En su contestación a dicho escrito, el fiscal no
se hizo cargo de tal reclamo referido al aspecto subjetivo
del ilícito atribuido a los acusados (fs. 237/239).
Tampoco lo hizo el tribunal al fallar puesto que
afirmó que existía prueba de la autoría responsable ya que
"...
las
armas
fueron
incautadas
en
el
interior
del
vehículo en el que se desplazaban los enjuiciados, por lo
que los mismos se hallaban en su poder, debiendo rechazarse
los argumentos de la defensa de pretender desvincular a los
encartados
en
el
hecho"
pero
sin
hacer
alusión
a
lo
puntualmente planteado por la recurrente (fs. 249).
En
su
recurso
ante
esta
Corte
la
Defensora
Oficial ha insistido con que no se probó el dolo pues no
fue demostrado que los procesados conocieran la existencia
de las armas "o" su calidad de armas de guerra, lo cual
constituiría un supuesto de ignorancia de hecho, pues sería
de
tal
índole
"...
la
relativa
a
que
el
decreto
reglamentario incluye el arma de que se trata entre las de
guerra...
"
(fs.
asistidos
sean
260).
En
absueltos
conclusión
por
no
reclama
haberse
que
acreditado
sus
el
elemento subjetivo del tipo en cuestión.
2. Tal como lo expone la recurrente, los jueces
de
grado
no
hicieron
referencia
alguna
al
elemento
cognitivo apuntado, de modo que, en definitiva, no puede
tenerse por configurado el dolo (en cuanto concepto que
incluye el aludido conocimiento) en el delito de tenencia
ilegal de arma de guerra, el que no se presume y debe ser
acreditado.
No basta con que el tenedor del arma de guerra
conozca las características físicas del objeto que está en
su
poder
sino
que
además
debe
saber
que
el
mismo
se
encuentra entre la clase de los rotulados como "de guerra",
lo que no equivale a conocer la regla jurídica que así lo
establece.
El
problema
que
vincula
las
leyes
penales
en
blanco -tal el caso del art. 189 bis, párrafo 3ro. del
Código
Penal
en
cuanto
remite
a
otra
norma
para
la
especificación del significado de la expresión "arma de
guerra"- con la presunción del conocimiento del derecho no
puede resolverse con sólo partir de la premisa de que la
ignorancia o el error juris no excusan.
Tan
es
así
que
la
doctrina
tradicional
ha
distinguido según la ignorancia o el error versen sobre el
derecho penal o el derecho extrapenal, equiparando a este
último con el error de hecho a los efectos del art. 34 inc.
1 del Código Penal.
Respecto de este delito, considero como Nuñez,
que "... no es una ignorancia de derecho, sino de hecho, la
relativa a que el decreto reglamentario incluye el arma de
que
se
trata
entre
las
de
guerra"
("Derecho
Penal
Argentino", Ediciones Lerner, 1975, t. VI, pág. 73, nota
112).
Desde otra perspectiva, puede llegarse a la misma
conclusión si se afirma que constituye un error de tipo que
excluye el dolo el que recae sobre elementos normativos de
la figura o "... elementos que permiten completar los tipos
incompletos o abiertos" ("Derecho Penal, Parte General";
Zaffaroni-Alagia-Slokar; Ediar; Bs. As.; 2002; pág. 536)
(En cuanto al conocimiento que estos elementos requieren
por parte del agente, referido a comprender su significado
social y no necesariamente la existencia concreta de la
norma legal respectiva, véase la misma obra, págs. 528/529,
puntos 3 y 4).
Tomando por caso el art. 162 del Código Penal, es
cierto
que
el
sujeto
activo
no
precisa
conocer
qué
significa "cosa mueble" en los términos del Código Civil,
pero es indudable que sí debe saber que es "ajena", lo cual
no supone la lectura de las reglas legales sobre el derecho
de
propiedad
ciertas
sino
cosas
interferir
simplemente
pertenecen
a
arbitrariamente
tener
otros
en
la
y
esta
noción
que
no
relación
de
se
que
debe
(sobre
el
conocimiento en la esfera del lego, véase Zaffaroni, op.
cit., pág. 529).
Establecida mi postura en ese punto -que pueden
configurarse errores que excusan en relación a normas no
penales-, la siguiente cuestión a analizar es saber qué
consecuencia se deriva de que en el proceso se haya alegado
el desconocimiento de la calidad de arma de fuego por parte
del tenedor (aquí, en rigor, como argumento subsidiario de
otro desconocimiento: el de la existencia de las armas en
el automóvil).
A mi juicio, en tal situación surge la necesidad
ineludible
para
la
jurisdicción
de
fundamentar
positivamente la culpabilidad y no darla por supuesta: si
bien la praxis judicial prescinde habitualmente de esta
fundamentación, ese proceder resulta claramente ilegítimo
cuando
se
excluirla
ha
invocado
(véase
una
Winfried
circunstancia
Hassemer,
que
podría
"Fundamentos
del
Derecho Penal", Bosch, Barcelona, 1984, págs. 267/271).
El planteo acerca de tal ignorancia debió dar
lugar a una indagación sobre la cuestión y no al silencio
como fue respondido por la alzada.
"No
prueba.
Las
incumbe
causas
al
acusado
de
la
exención
carga
y
de
material
de
extinción
no
constituyen excepciones a los efectos de la prueba en el
derecho procesal penal..." (citado por Guillermo J. Ouviña
en "La presunción del dolo en los votos del magistrado
Bustos", JUS, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos
Aires, Editora Platense, La Plata, 1969, pág. 111).
En suma, la invocación de una circunstancia que
podía
fundar
excluir
la
responsabilidad
expresamente
la
imponía
culpabilidad
a
los
(o,
jueces
según
la
perspectiva teórica que se adopte, el tipo subjetivo), es
decir,
el
aspecto
corresponda
darlo
del
por
dolo
que
presumido
o
fue
negado,
poner
a
sin
cargo
de
que
la
defensa la demostración de la excusa.
Asumida tal carga en esta instancia, como se verá
de seguido y en el presente estadío del proceso, la plena
prueba del dolo no es posible.
3. Por lo expuesto, debe casarse la sentencia
recurrida
en
el
nivel
del
conocimiento
que
los
autores
pudieran tener sobre la calidad de armas de guerra de las
que se les atribuyen haber tenido en su poder y asumiendo
competencia positiva corresponde concluir que no hay en los
autos elementos que permitan conformar prueba directa de
tal conocimiento.
Por otra parte, la circunstancia de que tanto el
cuerpo del delito como la autoría hayan sido demostrados en
la instancia de grado mediante indicios impide que ahora se
emplee dicho medio de prueba indirecto para acreditarlo
(fs. 209/213 vta.). Esto es así aún cuando el Juez haya
mencionado al efecto no sólo la prueba presuncional sino
también
la
prueba
pericial,
pues
esta
última
no
tiene
mérito en este caso para sostener, por sí sola, aquellos
ítems (arts. 258 y 259 del C.P.P., conforme P. 40.195,
sent. del 10-III-1992; P. 44.840, sent. del 10-XI-1992; P.
46.104, sent. del 26-VII-1994; P. 51.399, sent. del 30-V1995; P. 51.976, sent. del 6-IX-2000 y P. 59.260, sent. del
13-XII-2000).
De
tal
modo,
aunque
H.
F.
M.
(o
J.
R.G.
)
registra una condena anterior por diversos delitos entre
los cuales se halla también el de tenencia ilegal de arma
de guerra (fs. 77) y de ello puede inferirse, a su respecto
e
inequívocamente,
que
conocía
la
existencia
de
tal
categoría de armas y, por lo tanto, la clase a la que
pertenecía la que se le adjudica haber tenido en estos
autos, se trata, en todo caso de una presunción que, como
acabo de señalar no puede ser utilizada.
Por lo tanto, no resulta útil continuar con el
examen de otros datos que pudieran tener el carácter de
indicios ni a su respecto ni al del coprocesado.
En suma, debe absolverse a H. F. M. (o J. R.G. )
y G. D. o D. G. G. en el delito de tenencia ilegal de arma
de guerra (arts. 189 bis, 3er. párr. del C.P., según ley
20.642,
365
y
269
del
C.P.P.,
según
ley
3589
y
sus
modific.-).
Lo así resuelto torna ocioso el tratamiento del
resto de los agravios (doct. art. 359 del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora
Kogan dijo:
I. Disiento con el colega que me antecede -doctor
Hitters- pues considero que el recurso interpuesto no puede
prosperar.
El recurrente denunció la violación de los arts.
227, 269, 263 inc. 4 letras "a" y "f" y 431 del Código de
Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modific.); 18 de
la Constitución nacional y errónea aplicación del art. 189
bis, tercer párrafo del Código Penal y la inobservancia de
los arts. 263 incs. "d" y "e" del Código de Procedimiento
Penal citado y 40, 41 del Código Penal.
II. Cuestionó inicialmente la conclusión del a
quo
según
interior
la
del
cual
"las
vehículo
armas
en
el
fueron
que
se
incautadas
en
desplazaban
el
los
enjuiciados..." (v. fs. 260) alegando que "no ha quedado
demostrado en autos que los imputados tuvieran conocimiento
que en el interior del rodado en el que viajaban junto a
otras personas se encontraban armas de las calificadas de
guerra" (fs. 260 cit.) y que ese desconocimiento -sea de la
existencia de las armas o bien de su calidad de guerraexcluye
por
sí
el
dolo.
Solicitó
la
absolución
de
sus
asistidos por no haberse acreditado el elemento subjetivo
del tipo en cuestión.
III. En cuanto al alegado desconocimiento de los
imputados de que en el interior del rodado se encontraban
armas calificadas como las de guerra la queja no puede
prosperar, pues la cuestión remite a la determinación del
hecho (extremo que el tribunal tuvo por verificado, v. fs.
248 vta./249) y como tal, no puede ser aquí atendido. Los
agravios vinculados a la fijación de los hechos y a la
valoración
probatoria
extraordinaria
caso
no
C.P.P.;
han
salvo
sido
causas
23-IV-2003;
P.
no
son
supuestos
siquiera
P.
propios
74.215,
y
sent.
esta
excepcionales,
denunciados
64.541
de
P.
del
que
(doct.
77.778,
22-X-2003;
instancia
en
el
art.
360,
sents.
del
P.
81.485,
sent. del 12-XI-2003; P. 71.053, sent. del 3-XII-2003; P.
65.244, sent. del 21-IV-2004; entre muchas otras).
Por
desconocimiento
otro
de
lado,
la
el
calidad
planteo
de
guerra
vinculado
de
las
secuestradas incurre en insuficiencia (art. 355 cit.).
al
armas
Desde
una
perspectiva,
no
define
con
claridad
cual es el alcance de su reclamo. Ello pues "no es dable
predicar un idéntico efecto del error acerca del calibre
del arma o las demás características de ese objeto (error
de tipo) que el que podría emerger del desconocimiento o la
errónea valoración de la situación de hecho que el autor
conoce
correctamente
(error
de
subsunción,
que
podría
conducir a un error de prohibición)" (cf. voto del doctor
Soria al que he adherido, P. 85.630, sent. del 10-V-2006).
Desde
otro
andarivel,
cabe
señalar
que
la
recurrente no ha relacionado su agravio con la respectiva
norma de fondo que debió aplicarse en función del error que
alegó, la que ni siquiera mencionó (doct. art. 355 cit.).
Lo
expuesto
deja
sin
sustento
la
denunciada
infracción al art. 18 de la Constitución nacional y a las
normas procesales invocadas en apoyo de la pretensión.
IV. Como segundo motivo de agravio adujo que el
tribunal ha inobservado el contenido de los arts. 263 incs.
"d" y "e" del Código de Procedimiento Penal citado y 40 y
41
del
Código
Penal,
y
abogando
por
la
imposición
del
mínimo de pena para el caso, solicitó "el contralor sobre
el
juicio
quantum
de
razonabilidad
punitivo
resulta
de
injusto
pena
por
impuesta,
elevado"
pues
(fs.
el
260
vta.).
Este
tramo
del
recurso,
tal
como
ha
sido
presentado, también resulta insuficiente, toda vez que la
señora Defensora se ha limitado a oponer a lo decidido por
el
tribunal
constituye
una
un
opinión
método
personal
ineficaz
discrepante,
para
evidenciar
lo
que
que
el
juzgador haya incurrido en transgresión a las normas de
determinación de la pena (P. 71.085, sent. del 30-IV-2003;
P.
69.861,
sent.
del
21-V-2003,
P.
77.074,
sent.
del
9-VI-2004; P. 63.945, sent. del 26-X-2005; entre otras).
V. Respecto a la denunciada infracción al art.
263 inc. 4º del Código de Procedimiento Penal -texto según
ley 3589 y sus modif.-, este Tribunal tiene reiteradamente
resuelto que la regulación de las cuestiones sometidas a la
segunda instancia no se halla en el art. 263 citado, sino
en el art. 342 del mismo cuerpo legal (P. 39.081, sent. del
20-III-1990; P. 44.386, sent. del 13-VIII-1991; P. 52.742,
sent. del 29-XII-1994; P. 53.681, sent. del 11-III-1997; P.
64.445, sent. del 30-III-2005, e/o.).
VI. Finalmente, debe destacarse en relación con
la ley aplicable al caso que el delito de tenencia ilegal
de
arma
de
guerra
por
el
que
los
imputados
vienen
condenados (arts. 189 bis, tercer párrafo, C.P.; cfr. ley
20.642 -vigente al momento del hecho-; 14, ley 20.429) que,
tal como quedó acreditada la materialidad ilícita devenida
firme (fs. 209/210, considerando primero; conf. remisión de
fs. 248 párrafo tercero), en la que se les adjudica haber
portado
en
pasajeros,
el
vehículo
debajo
de
en
los
el
que
asientos
se
desplazaban
donde
iban
como
sentados
(conforme posición indicada en el acta de procedimiento y
secuestro de fs. 2/3) dos armas de fuego, una pistola,
calibre 9 mm, marca Browning, nº de serie 06362, con la
munición correspondiente y un revólver calibre 38, largo,
también
con
su
munición,
marca
Onena
nº
4543
y
sin
autorización legal, y cuya aptitud para el disparo se tuvo
por acreditada al igual que los cartuchos secuestrados (fs.
209, considerando primero, letra f), el encuadre legal al
momento del hecho resulta ser más beneficioso que el que
podría corresponder en función de la reforma introducida
por la ley 25.886 (art. 189 bis inc. 2°, ap. cuarto, C.P.),
debiendo, en consecuencia, ser mantenido (arg. arts. 18,
C.N.; 9, C.A.D.H.; 15.1, P.I.D.C.P. y 2, C.P.).
Pues, si bien la portación no comportaba, por
entonces, una figura específicamente calificada como lo es
en la actualidad, sino que quedaba abarcada en el concepto
más genérico de "simple tenencia", lo cierto es que el
hecho descrito y probado (único dato relevante en función
del principio de congruencia, art. 18, C.N.) refiere a la
portación de un arma de guerra apta para el disparo. Por
ello, la subsunción legal en el tipo penal de la simple
tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, tercer párrafo,
C.P.
-cit.-)
debe
mantenerse,
siendo
que
ese
hecho
hoy
encuadraría
en
una
figura
penal
específica
más
gravosa
(conf. P. 71.987, sent. del 1-XII-2004; P. 80.224 y P.
74.762,
sents.
del
2-III-2005;
P.
88.076,
sent.
del
30-III-2005; P. 75.713 y P. 75.667, sents. del 11-V-2005;
P. 76.577, sent. del 24-VIII-2005; e/o).
Voto por la negativa.
Genoud
y
Los
señores
de
Lázzari,
jueces
por
doctores
los
mismos
Pettigiani,
Soria,
fundamentos
de
la
señora Jueza doctora Kogan, votaron la cuestión planteada
también por la negativa.
Con
lo
que
terminó
el
acuerdo,
dictándose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de
conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador
General,
se
resuelve
-por
mayoría-
rechazar
el
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con
costas (art. 69, según ley 3589 y sus modif.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.