¿Cómo combatir el direccionamiento de un proceso de selección en

¿Cómo combatir el direccionamiento de un proceso de selección en materia de
contrataciones del Estado?
Por Victor Hugo Quijada Tacuri1
I.- En sede administrativa. 1.- Dentro del proceso de
selección. 2.- Dentro o fuera del proceso de selección. 3.Fuera del proceso de selección. II.- En sede judicial. 1.En la vía penal. 2.- En la vía contenciosa administrativa.
III.- Vías extra administrativas.
El presente artículo tiene como objeto brindar información acerca de las posibles
acciones que los postores o empresas agraviadas en un proceso de selección del
Estado, los cuáles no pudieron participar o fueron descalificados antes de la evaluación
técnica o económica, pueden realizar para combatir la vulneración de normas de
contrataciones del Estado por parte de competidores y las mismas Entidades quizás
coludidos con los primeros, lo que comúnmente se le denomina el direccionamiento de
un proceso.
Al respecto, la normativa de Contrataciones del Estado vigente prohíbe tal práctica y
está establecido en el segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de
Contrataciones del Estado, que al respecto señala:
“…Para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a
marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca,
fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo
debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad…”
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Abogado por la universidad de San Martín de Porres (2010). Alumno de la maestría en
contrataciones del Estado de la universidad de San Martín de Porres – Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE).
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Por lo tanto, el concepto de direccionamiento comprende para el actual Reglamento
de Contrataciones del Estado dirigir la compra o adquisición a favor de determinados
proveedores.
Al respecto los proveedores afectados por las acciones de los funcionarios y de otros
proveedores que coludidos con los primeros afectan los derechos económicos de “n”
empresas, a mi parecer pueden realizar las siguientes acciones, las cuales pude separar
en el ámbito administrativo y en sede judicial:
I.- En sede administrativa.
En primer lugar, de acuerdo al Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, en su artículo 4 inciso b), sobre el principio de moralidad, inciso c), principio de
libre concurrencia y competencia, inciso d), principio de imparcialidad, inciso k),
principio de trato justo e igualitario. Las Entidades se encuentran prohibidas de dirigir y
favorecer las contrataciones del Estado hacia un postor o postores determinados,
viéndose esta actitud generalmente en las bases de un proceso de selección, siendo
ésta acción una vulneración de las normas de contrataciones del Estado.
Por lo que en sede administrativa las acciones a tomar podrían ser las siguientes, para
que la Entidad remedie esta situación o asuma su responsabilidad conforme a ley:
1.- Dentro del proceso de selección.
1.1.- Frente a las Entidades.
a.- Consultas.
Al respecto, el artículo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado, y el artículo 54 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo No. 184-2008-EF,
definen a las consultas como aquella herramienta mediante las cuales se formulan
pedidos de aclaración a las disposiciones de las bases, es decir cuando las bases no
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contienen claridad, cabe la posibilidad de presentar consultas. El plazo para presentar
las consultas se encuentran reguladas en el artículo 55 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado. Para el caso en concreto, las consultas se presentan frente
al Comité Especial.
Si bien, las consultas no tienen una finalidad de remediar las contravenciones a las
normas de contrataciones del Estado en las bases, es una suerte de advertencia a que
lo establecido en ellas contienen ambigüedades que no pueden ser claramente
entendidas por los postores.
b.- Observaciones.
Por medio de las observaciones a las bases, de acuerdo al artículo 28 de la Ley de
Contrataciones del Estado, y el artículo 56 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones
mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras
normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. El
plazo para presentarlas se encuentran establecidas en el artículo 57 del Reglamento
mencionado. Para el caso en concreto, las observaciones se presentan frente al Comité
Especial.
Al respecto, cabe presentar observaciones en cuanto las bases muestren indicios
suficientes de que el proceso está siendo dirigido hacia un postor o postores, ya que
ésta actitud por parte de las Entidades se encuentran prohibidas por ley.
c.- Elevación de las observaciones.
De acuerdo al artículo 28 de la Ley, y el 58 del Reglamento, en caso que el Comité
Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, éstos podrán
solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado – O.S.C.E., siempre que el valor referencial
del proceso de selección sea igual o mayor a 300 U.I.T. Si el valor referencial es menor
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al monto señalado anteriormente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la
Entidad en última instancia.
Sin embargo, cabe resaltar, que aquellas elevaciones de observaciones que se tramitan
ante el Titular de la Entidad pocas veces tienen un efecto fructífero. Ante esta situación
es que se tiene que recurrir ante otras instancias necesariamente para hacer prevalecer
el derecho.
2.- Dentro o fuera del proceso de selección.
2.1.- Frente a las Entidades.
Denuncia ante el Órgano de Supervisión.
Cuando la actitud de la Entidad persiste en conservar las bases ambiguas, y se infiera
que existe colusión entre postor y Entidad, cabe la posibilidad de denunciar
administrativamente ante el Órgano de Supervisión del O.S.C.E., las vulneraciones a la
Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, por el cual se iniciará una
investigación en contra de la Entidad y la empresa postora o ganadora de la buena pro
que haya cometido irregularidades en el proceso de selección. Asimismo, de
determinarse responsabilidad por parte de los funcionarios de la Entidad convocante
del proceso, el O.S.C.E. comunicará tal situación al Titular de la Entidad para que los
sancione. Cabe resaltar que el régimen de responsabilidades y sanciones por parte de
las Entidades y funcionarios se encuentran en el artículo 46 de la Ley, y de determinarse
responsabilidades por parte de los postores el Órgano de Supervisión remitirá los
actuados al Tribunal del O.S.C.E. para su respectiva sanción.
Si bien la norma sólo faculta a la autoridad competente que haga la fiscalización de sus
funcionarios y/o servidores, también el mismo O.S.C.E., a través de la directiva No.
012-2007/CONSUCODE/PRE, faculta a todos los proveedores del Estado, asociaciones,
organizaciones gremiales, autoridades y ciudadanía en general, les asiste el derecho a
formular denuncias sobre la trasgresión de la normativa de contrataciones.
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Se propone de modo eficiente el presente punto como medio de defensa ante una
supuesta colusión entre Entidad y Postor dentro del proceso de selección, esto quiere
decir, antes del otorgamiento de la buena pro, porque posterior a ella es más difícil
determinar responsabilidades, y el tiempo que demora el proceso sancionador puede
tomar más tiempo de lo que dura la ejecución contractual del proceso que se
cuestiona. Sin embargo, también se puede denunciar luego de haber otorgada la buena
pro de manera irregular.
2.2.- Frente a los postores.
Denuncia ante el Tribunal.
El artículo 240 del Reglamento, señala que el Tribunal del O.S.C.E. podrá tomar
conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposición de una sanción, como es
la vulneración de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, ya sea de oficio,
por petición motivada de otros órganos o entidades, o por denuncia.
El artículo 241 del Reglamento también otorga la facultad de poder denunciar a
terceros, como son los mismos proveedores, participantes, postores o contratistas.
Este tipo de actuación se da generalmente luego del otorgamiento de la buena pro.
Luego de la denuncia el Tribunal aperturará proceso administrativo sancionador en
contra del postor. La denuncia también puede provenir luego de las investigaciones
realizadas por el Organismo Supervisor del O.S.C.E. Pero quien tiene la única
exclusividad para sancionar es el Tribunal del O.S.C.E.
De comprobarse las infracciones cometidas, se sancionará a la empresa proveedora o
postora con la inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y/o sanción económica.
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3.- Fuera del proceso de selección.
Fiscalización posterior.
En el presente caso, se puede aplicar supletoriamente lo establecido por la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, en su artículo 32, la cual se basa
en presentar un petitorio a la Entidad, ante la que se ha realizado un procedimiento
administrativo, para que dentro de sus obligaciones la Entidad verifique la autenticidad
y legalidad de medios presentados en un proceso de selección. Donde de encontrar
indicios suficientes podrá recurrir a la infracción administrativa y/o vía judicial penal.
Se tiene que tener en cuenta, que esta facultad de fiscalización posterior se da luego
de haberse terminado el proceso de selección, y generalmente las Entidades lo hacen
dos veces al año.
II.- En sede judicial.
1.- En la vía penal.
Se tiene como primera opción la vía penal, al existir un acuerdo previo entre Entidad y
postor cabe aplicar los siguientes artículos del Decreto Legislativo No. 635, Código
Penal.
En este caso, cuando ya el actuar de la Entidad, con el proveedor que ganó la buena
pro, es irremediable, es decir, éstos mantienen su actitud ilegal, cabe la posibilidad de
denunciarlos penalmente ante el Ministerio Público, ya que al ser delitos de acción
pública cualquier tercero tiene facultades para poner en conocimiento de las
autoridades pertinentes de la comisión de un delito, los cual serían:
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1.1- Frente a la Entidad y los postores.
“Artículo 241.- Fraude en remates, licitaciones y concursos
públicos
Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres
años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa
quienes practiquen las siguientes acciones:
1. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no tomar parte en
un remate público, en una licitación pública o en un concurso
público de precios.
2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas,
promesas o cualquier otro artificio.
Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública,
se impondrá además al agente o a la empresa o persona por él
representada, la suspensión del derecho a contratar con el Estado
por un período no menor de tres ni mayor de cinco años.”
Para el presente caso, es de aplicación el inciso 2 de éste artículo, ya que, las bases al
tener un direccionamiento, se llegaría a probar en instancia judicial que se trató de
alejar a postores por artificios ilegales, por lo que la Entidad convocante hubiera
incurrido en delito, tanto como el postor, es por ello que éste último era el único que
podía entregar el bien descrito en las bases, y no otros postores.
“Artículo 376.- Abuso de autoridad
El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u
ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
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Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.”
Referente a éste punto, la Entidad al haber perjudicado a otro postor abusando de sus
facultades para elaborar las bases tendrá que ser sancionado de acuerdo a Ley.
“Artículo 384.- Colusión
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, concertándose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
años.”
Al respecto de este punto, la Entidad estaría coludida con el postor o proveedor para
favorecerlo en un proceso de selección, lo cual implica una defraudación al Estado.
Sobre los tres delitos mencionados, es de aplicación del concurso real de delitos, ya
que se podría denunciar por la concurrencia de los tres, ya que no son excluyentes
entre sí.
2.- En la vía contenciosa administrativa.
De acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, Decreto Supremo No. 013-2008-JUS, artículo 4, inciso 4 es impugnable
aquel acto administrativo que:
“Artículo 4.- Actuaciones impugnables
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Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los
requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la
demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de
potestades administrativas.
(…)
4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
(…)”
Por lo que, para el presente caso, al haber sido la naturaleza del otorgamiento de la
buena pro contrario a las normas de contrataciones del Estado, es recurrible en la vía
contenciosa administrativa.
A pesar de que una demanda de este tipo no suspende los efectos del otorgamiento
de la buena pro, ésta se puede suspender al demandar previamente una medida
cautelar innovativa que solicite la suspensión de los efectos del otorgamiento de la
buena pro.
Se podrá solicitar entonces ante esta vía: La declaración de nulidad, total o parcial o
ineficacia de actos administrativos, y/o el reconocimiento o restablecimiento del
derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
III.- Vías extra administrativas.
Lo he denominado vía extra administrativa, en vista a que, si bien no se cuestiona el
fondo del direccionamiento de un proceso de selección, estos actos pueden ayudar a
combatir las irregularidades de los funcionarios, como será posible, sancionar a los
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proveedores coludidos, o que se comunique oportunamente a la autoridad
correspondiente las actuaciones ilegales.
Así tenemos, que cualquier proveedor puede recurrir a la comisión de eliminación de
Barreras Burocráticas (CEB), que es el órgano resolutivo del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI),
encargado de conocer los actos y disposiciones de la entidades de la administración
pública que establezcan requisitos, exigencias, limitaciones, cobros y prohibiciones que
impacten en el acceso o en la permanencia de los agentes económicos en el mercado,
a fin de determinar su legalidad y razonabilidad. Asimismo, es responsable de efectuar
el control posterior del cumplimiento de las normas y principios de simplificación
administrativa por parte de las entidades del Estado.
En ese sentido, si las bases de un proceso de selección contienen barreras
burocráticas, como solicitar requisitos extras no comunes a todos los procesos, se
podrá recurrir a esta comisión, en este caso, ya existen varios pronunciamientos que
pueden instruir a los interesados.
También tenemos, que se podría recurrir a la comisión de Defensa de la Libre
Competencia, que es un órgano con autonomía técnica y funcional encargado del
cumplimiento del Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
Son atribuciones de la Comisión, de acuerdo con el Decreto Legislativo No. 1034:
-
Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sanción
correspondiente.
-
Dictar medidas cautelares.
-
Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas.
-
Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente Ley.
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Sugerir a la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI, emitir opinión,
exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas
sobre la implementación de medidas que restablezcan o promuevan la libre
competencia, tales como la eliminación de barreras a la entrada, la aplicación
de regulación económica a un mercado donde la competencia no es posible,
entre otros
Al respecto, en este caso nos encontramos en una situación donde pueda haber
colusión entre privados, es decir, dos o más proveedores (generalmente vinculados
entre si), se coluden para hacer ganar a su empresa matriz, pues en este caso
recurriremos ante esta comisión. También podrían darse otros supuestos, donde esta
comisión tenga radio de acción efectiva.
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