compra de unidades productivas en concursos de acreedores e

CIRCULAR INFORMATIVA Nº 14004
COMPRA DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN CONCURSOS DE
ACREEDORES E INTOXICACIONES PASTELERAS. ¿EXISTE UNA
VERDADERA SEGUNDA OPORTUNIDAD?
El pasado año 2013, ha sido el de la verdadera explosión de la compraventa de
unidades productivas dentro del proceso concursal. Los distintos agentes que
participan en el mercado ya han empezado a interiorizar estrategias que tienen
cabida dentro del marco legislativo actual provocando, a su vez, el nacimiento de
una jurisprudencia que trata de regular tales prácticas.
Nos gustaría empezar este artículo analizando las posibilidades que ofrece el
artículo 191.ter de la Ley Concursal (LC), introducido tras la reforma operada por la
Ley 38/2011, de 10 de octubre, en relación a la aplicación del procedimiento
abreviado en el caso de presentación de la solicitud de concurso voluntario de
acreedores de liquidación junto con una oferta vinculante de adquisición de la
unidad productiva.
Consideramos que, sin duda, es el procedimiento más exigente que
profesionalmente puede efectuar un administrador concursal, por la premura de los
plazos y por la multiplicidad de tareas que deberá ejecutar en un breve periodo de
tiempo, por lo que partimos del supuesto de que este proceso sólo pueden afrontarlo
equipos muy bien preparados, que gocen de gran estabilidad y dotados de cierta
estructura. No es objeto de este artículo el entrar a analizar si es o no posible
llevarlo a cabo –podemos asegurar que sí-, pero sí plantearemos cómo afrontarlo.
Como cuestión previa, es necesario preguntarse por qué motivo un empresario
puede plantearse el solicitar voluntariamente un concurso de acreedores para que
se liquide su sociedad y se adjudique su negocio a terceros. En el mundo de los
negocios probablemente las tesis rousseaunianas deban ceder ante los postulados
de Hobbes admitiendo que, efectivamente, el hombre es un lobo para el hombre.
Este artículo no pretende negar la existencia de bondad en el mundo mercantil pero,
que un empresario que no puede mantener su negocio decida pagar los costes de
un procedimiento concursal de liquidación, en el que un Juzgado de lo Mercantil y un
administrador concursal deberán valorar la causas de la insolvencia, con el riesgo de
que no la consideren fortuita y que, además, un tercero adquiera el que hasta ese
momento había sido su negocio… como último acto empresarial, parece irracional
desde el punto de vista económico… a no ser que el adquirente sea él mismo. ¿Es
ello jurídicamente posible?
Nos tendrán que perdonar por emplear unos términos tan poco convencionales para
presentarles una cuestión tan importante. Aunque pueda parecer una ligereza por
nuestra parte, el objetivo no es otro que captar su atención con un tono provocador
pero, al mismo tiempo, necesario, para tratar un tema de tal envergadura. Esta
intención, y no otra, ha sido la que nos ha impulsado a utilizar una figura retórica
como es la hipérbole para representarles una realidad y, con ella, lograr una mayor
expresividad.
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Inscrita en el registro mercantil de Madrid. Tomo 32160, Libro 0, Folio 162, Sección 8, Hoja M578745.
Veamos: Imaginemos un pastelero de un pequeño pueblo de cualquier parte de
nuestro territorio. Con dos empleados. Que adquiere una partida de harina en mal
estado y que no lo detecta. Resultado: medio pueblo resulta intoxicado. Cuando las
investigaciones concluyen que ha sido culpa de su tradicional pastel de los
domingos, nadie acude a su pastelería y le retiran masivamente el saludo. Ante la
catastrófica situación, se ve imposibilitado de atender sus obligaciones y prioriza el
pago de los salarios a sus dos trabajadores antes que el de los seguros sociales y el
IVA.
Tras varios meses sin saber qué hacer con su futuro, se descubre que el causante
no fue el pastelero sino el harinero del pueblo vecino. En ese momento, y poco a
poco, sus vecinos vuelven a entrar en la pastelería para comprar su inimitable pastel
del domingo. Aun así, sus dolores de cabeza no cesan y, a pesar de vislumbrar de
nuevo que podrá mantener su negocio, su asesor y amigo de toda la vida, en ese
momento, le indica que debe presentar concurso de acreedores porque, si no lo
hace, será culpable de la insolvencia (desde hace un mes la empresa está incursa
en alguno de los presupuestos objetivos de insolvencia que fija la Ley Concursal).
El pastelero, no duda en cumplir con las obligaciones impuestas por la Ley y
presenta el concurso voluntario de acreedores. Sin entrar a considerar otros
factores, lo que se encuentra el pastelero es que, por la configuración de su pasivo,
le resulta imposible conseguir un convenio y se ve abocado a la liquidación de su
preciada pastelería, teniendo que despedir, en consecuencia, a sus dos empleados.
En ese momento, su asesor le comenta…. ¿por qué no efectúa una oferta tu mujer,
para adquirir en liquidación la unidad productiva? Su mujer, ingeniera aeronáutica de
una prestigiosa institución pública del país, no tiene ni la más remota idea de cómo
hacer un pastel, ni aunque fuera malo. Tampoco tiene la más remota voluntad de
tener un negocio de pastelería. Sin embargo, la presenta y, a lo largo del
procedimiento concursal, esta oferta acaba siendo aceptada por el administrador
concursal (por ser la de mayor importe), siéndole adjudicada sin inconveniente
alguno. Y, la mujer del pastelero, pasa a ser titular del negocio de su esposo,
mantiene los dos puestos de trabajo y debe contratar, de alguna manera más o
menos clara, a su marido el pastelero.
¿Qué sentido tiene lo anterior? ¿Por qué no podía el propio pastelero ofertar
directamente de una forma abierta, clara y transparente? ¿Por qué cercenamos la
verdadera segunda oportunidad?
Si realmente la oferta que su mujer presentó por él fue la mejor, el pastelero hubiera
presentado la mejor oferta de forma abierta y pública. Sus acreedores del concurso,
sobre todo los acreedores públicos defensores de la derivación de responsabilidad
por sucesión de empresa, intentarían -y seguro intentarán-, recuperar su deuda
concursal por esa vía… cuando, en realidad, aunque así no lo establezca la Ley,
consideramos que el propio concurso ya prevé cómo hacerlo en su seno, si del
resultante obtenido con la liquidación no se cubriera la totalidad del pasivo: la pieza
de calificación. Si nuestro panadero generó o agravó la insolvencia –y, por tanto, su
deuda – con dolo, una buena calificación lo hará responsable del déficit concursal.
Con lo cual, los acreedores, potencialmente, de ser solvente el deudor, recuperarían
toda su deuda, sin necesidad de usar otros procedimientos y de seguir generando
nuevos costes, tanto a la justicia como al pastelero. Pero, ¿y si la insolvencia es
fortuita? Nuestro pastelero no será inhabilitado mercantilmente ni se le reclamará
deuda alguna… Y entonces, ¿qué hace su mujer actuando ante la ley como
pastelera?
Pensemos ahora como administradores concursales que nos encontramos en esta
situación: concurso voluntario abreviado seguido por el trámite del artículo 191.ter
LC, con oferta vinculante de tercero. En primer lugar, tendremos que averiguar-en la
medida de nuestras posibilidades-, si el ofertante tercero lo es realmente o no, cómo
ha llegado a conocer la posibilidad de adquirir esa unidad productiva y qué proceso
ha seguido para presentar una oferta. Para resolver estas dudas, creemos que lo
mejor es contrastar el proceso de configuración y publicidad de la puesta en el
mercado de esa unidad productiva y la génesis de esa oferta vinculante. Si, a pesar
de aparentar oferta de tercero, es el propio deudor el adquirente de esa unidad
productiva mediante algún tipo de acuerdo con el tercero, ese proceso será
presumiblemente poco competitivo y poco transparente. El cuadernillo de venta con
la respectiva Due Diligence -legal y económica- muy posiblemente no se encuentre
en el proceso.
Ante esta situación, el administrador concursal se verá obligado a tomar una serie de
precauciones en forma de modificaciones al Plan de Liquidación que presente el
propio deudor concursado:
La primera será sopesar el riesgo de la pérdida de valor de la unidad productiva por
la dilación del proceso de adjudicación con la probable reducción del importe de la
oferta, planteando modificaciones dentro del plan mediante las cuales se proponga
un proceso competitivo y transparente que ofrezca esa unidad productiva al mercado
de posibles interesados en la misma. Para ello, resultará prácticamente obligatorio
que en el inventario que debe acompañarse a la evaluación del plan de liquidación,
se efectúe claramente la definición de la unidad productiva y la valoración de la
misma, y que esta valoración acabe formando parte del cuadernillo de venta. La
valoración de la unidad productiva es de gran relevancia dentro del proceso de
liquidación. Lo habitual será encontrarnos con valoraciones inferiores, en mucho, al
importe total de la masa pasiva, puesto que en caso contrario la continuidad del
negocio permitiría atender, en teoría –siempre que coincidiera valor de la unidad
productiva con su precio de la adjudicación- a la totalidad del pasivo con lo que nos
podríamos encontrar ante una solución del concurso asimilable al convenio, de
máximo interés para los acreedores.
La segunda precaución será ponderar las características de la masa pasiva afectada
en el concurso. Inicialmente, en cuanto al importe que previsiblemente no sea
atendido por el ingreso obtenido por la unidad productiva. Acto seguido, por las
características de los créditos no cubiertos. Genéricamente, debería analizarse el
efecto previsto por la subrogación forzosa o no de los contratos y a todo lo que a
levantamiento de cargas se refiera. Específicamente, en lo concerniente al crédito
público, el administrador concursal debe analizar de forma clara si la adjudicación se
plantea con la derivación de responsabilidades, o no, prevista en el artículo 149 de la
LC.
Todas estas prevenciones deberían tomarse sin ninguna voluntad de entorpecer el
proceso, sólo con el interés de evitar un posible fraude de Ley. La salvaguarda de
los puestos de trabajo no debe ser motivadora de un sistemático “lavado de pasivo”
al amparo de lo que permite el procedimiento. Si se permitiera este modelo sin
ningún tipo de prevención, se estaría vulnerando de forma clara la Defensa de la
Competencia, pues permitiría a deudores mantener posiciones de competencia
antieconómicas que implicarían ventajas competitivas no legales que el mercado no
podría expulsar ni condenar. No podemos considerar de la misma manera la
insolvencia generada por el accidente del harinero que otra generada por unos
precios de venta bajo coste sostenidos a lo largo del tiempo, con el único interés de
afectar directamente a su competencia y controlar el mercado.
Queda por considerar qué ocurriría en el caso de que fuera el propio deudor quién
presenta la oferta, de forma expresa. Todas las prevenciones anteriores siguen
perfectamente vigentes. Sin embargo, creemos que debería añadirse una última que
actúe como una suerte de cláusula suspensiva de la definitiva adjudicación, y que ya
hemos anticipado con nuestra historia del pastelero: la resolución de la sección de
calificación.
En nuestra opinión, y con las necesarias cautelas, la calificación fortuita del concurso
implica que la insolvencia que ha llevado al deudor al concurso no fue dolosa por lo
que, ni será inhabilitado ni será condenado a indemnización alguna. Siendo así, y
superando el proceso competitivo con su mejor oferta, creemos que el deudor
debería poder, sin defraudar a ninguno de los agentes implicados, adquirir su propia
unidad productiva sin miedo alguno a que las deudas que ha dejado en el concurso
le persigan indefinidamente. Si el concurso se declarara culpable, la adjudicación no
debería perfeccionarse, pues carecería de sentido otorgar ese beneficio al deudor
concursado “culpable” y debería procederse a la enajenación individual de los
activos, de no existir otra oferta, sin considerarse una unidad productiva.
Es obvio que incorporar en el plan de liquidación, como criterio de adjudicación de la
unidad productiva, un texto jurídicamente coherente e inatacable que englobe lo
anterior, no es tarea fácil, especialmente porque, aunque definamos genéricamente
que la oferta es presentada por el propio deudor, es obvio que el propio deudor,ahora concursado- no la presentará y que, en todo caso, puede presentarla una
sociedad que esté vinculada con la deudora, o directamente el administrador de la
deudora. A nivel casuístico, las posibilidades son infinitas por lo que, en función de
cada situación, deberemos afinar en cómo redactamos esta prevención dentro de
nuestro plan.
Salvo mejor criterio, creemos, en principio, que la Ley actual ofrece un mecanismo
para que el deudor pueda disfrutar de una verdadera segunda oportunidad y que los
administradores concursales debemos ser conscientes de ello, o, cuando menos,
explorarlo. Con ajustadas y precisas prevenciones, podríamos colaborar a que esto
ocurra. Gracias a ello, la sufrida esposa del pastelero no se vería en la tesitura de
verse obligada a un papel teatral innecesario para ayudar a que un buen pastelero
esté presente en las mesas del pueblo cada domingo y este se vea, por un largo
tiempo, condenado a dirigir en la oscuridad su negocio.
Ahora bien, como administradores concursales no sólo nos podemos encontrar en la
tesitura de vender la unidad productiva bajo el procedimiento del artículo 191.ter de
la LC. De hecho, dudamos que sea la situación más común. Será más habitual
encontrarnos en negociaciones para la compraventa de una unidad productiva en el
seno de un plan de liquidación confeccionado por la administración concursal
directamente. Es una situación que puede darse fácilmente en el caso en que la
apertura de la liquidación se efectúe en el justo momento, esto es, sin que se hayan
generado innecesariamente gastos contra la masa. Para ello es necesario, e
imprescindible, que el deudor tome la decisión (y a tiempo), pues la administración
concursal sólo está legitimada para ello en el caso de cese de la actividad
empresarial, situación en la que la unidad productiva tendería a la pérdida de todo
valor. Es una situación en la que el deudor “tira la toalla” definitivamente y cede a la
administración concursal toda la gestión de la compraventa de su negocio, de forma
clara.
Sin embargo, el administrador concursal, salvo casualidades, no tendrá un
conocimiento concreto del sector en el que desarrolla la actividad el deudor
concursado. De manera que, para llevar a cabo la venta de esa unidad productiva,
deberá desplegar toda su pericia profesional. Bajo nuestra óptica, reiteramos que ya
en el inventario de la masa activa, aun no siendo obligado por la ley, debe haberse
identificado y valorado la existencia de unidad o unidades productivas. Ello supone
la delimitación de lo que en cada supuesto concreto ha de definir el perímetro de la
unidad productiva. Este análisis previo ofrece a los acreedores la visión clara de si la
compraventa de la unidad es o no de su interés (en el sentido de la recuperación de
su crédito). Además, siendo los acreedores, en numerosas ocasiones, parte
integrante del mercado en el que desarrolla el deudor su actividad, la mera
comunicación en el inventario de bienes y derechos de su configuración y valor
aumenta el grado de transparencia en el que se desarrollaría su transmisión.
Siguiendo en la situación en la que el deudor ha presentado, sin más, la liquidación,
al administrador concursal sólo le quedará configurar su plan de liquidación en el
sentido de dar máxima publicidad y transparencia a la existencia de la unidad
productiva (o unidades productivas) y definir el sistema para su venta. El grado de
complejidad dependerá de la entidad de esa unidad productiva y del perfil de los
posibles ofertantes. En el caso de ser varias unidades productivas, deberá permitir
también que los interesados opten por todas o alguna de ellas a la hora de efectuar
ofertas, sin perjuicio de priorizar o establecer en el plan, la preferencia de la
enajenación unitaria de todas y cada una de las unidades productivas pertenecientes
a la entidad concursada.
De todas formas, para conseguir el éxito de la transacción, a poco que la unidad
productiva tenga entidad y sus adquirentes estén bien asesorados, consideramos
que el administrador concursal debería ofrecer dentro del plan de liquidación el
cuadernillo de venta de la unidad estructurada en forma de Due Diligence de venta,
dando valor a la misma. Sólo de esta manera se puede conseguir atraer al proceso,
con comodidad, al máximo número de ofertantes. Para ello, es preciso que los
profesionales que integran la administración concursal conozcan cómo se efectúa
una operación de M&A con suficientes garantías de profesionalidad e independencia
(no es baladí) y acepten realizarla por el precio que fija su arancel.
Sin embargo, la idílica situación procesal que hemos descrito hasta ahora no
siempre se produce. Si la insolvencia se produce por causas económicas, éstas no
desaparecen con la declaración de concurso, con lo que la generación de nueva
deuda implicará la temida aparición de los créditos contra la masa y el nerviosismo
se apoderará del administrador concursal hasta el límite de que se vea forzado a
pedir el cese de la actividad si el deudor no manifiesta clara estrategia para
demostrar la temporalidad de los mismos y la cobertura en convenio. En una
situación como ésta, algunos administradores concursales hemos optado en
determinadas ocasiones en buscar salvaguardar puestos de trabajo, trasladando el
coste del despido, contra la masa, al tercer adquirente de la unidad productiva
definida y, en interés de la masa –obvio- adjudicarla a tercero por el trámite previsto
en el artículo 43 de la LC. Es una suerte de posterior liquidación forzosa toda vez
que, el deudor, de consumarse esa adjudicación, quedaba desprovisto del elemento
generador de tesorería, perdía el control sobre ese negocio y no le quedaba más
opción que liquidar la sociedad puesto que quedaba sin posibilidad alguna de
convenio si no disponía de ingresos. Utilizar este mecanismo procesal sigue en
pleno vigor, pero consideramos que, en caso de utilizarlo, ha de potenciar la
transparencia y la profesionalidad en la transacción y debe ser el mismo que el
descrito en el supuesto de confección de un plan de liquidación, maximizando aún
más, si procede, la información que se traslada a los acreedores por cuanto su
capacidad de oposición vía artículo 43 LC es inferior a la oposición del plan, al
carecer de la posibilidad de recurrir.
Nos queda mucho camino por recorrer, mucho por mejorar, mucho por aprender.
Pero es nuestra obligación, la de todos los agentes que operamos cerca del tejido
empresarial, dedicar esfuerzos a los proyectos empresariales, en tanto que detrás
de cada uno de ellos hay personas y proyectos de vida y a todos nos concierne su
supervivencia.
Xavier Domenech Ortí. Economista y miembro del Consejo Directivo de la Revista
de Economistas Forenses
María José Moragas Monteserín. Abogada
Administradores Concursales