doctrina constitucional

Doctrina constitucional
doctrina
constitucional
La prohibición de la discriminación en
el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos
En el presente artículo el autor analiza el tratamiento que la prohibición de
discriminación ostenta en el marco jurídico del Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos. Con tal finalidad, señala un concepto de
discriminación autónomo respecto del derecho de igualdad, así como los
puntos centrales que configuran la doctrina jurídica sobre la prohibición de
discriminación –elaborada con base en los diferentes instrumentos de este
sistema de protección– referidos a su relación con el principio de dignidad de
la persona, o a la valoración de la prueba en casos de discriminación, entre
otros. Finalmente, enfatiza la necesidad de que la defensa de los derechos
individuales se vea reforzada a través de prácticas institucionales.
INTRODUCCIÓN
La discriminación es un problema aún irresuelto en el continente americano que perjudica a sectores sociales como los indígenas, los
afrodescendientes, los migrantes, las mujeres,
los discapacitados, los homosexuales, entre
otros. La existencia de estas prácticas se encuentra como base de otras violaciones de derechos y agrava la condición de marginalidad
y exclusión social de estos grupos tradicionalmente discriminados.
Las manifestaciones discriminatorias no solo
se encuentran presentes en las normas jurídicas sesgadas, o en la aplicación de políticas
*
1
que en su formulación pueden ser neutrales
pero con un impacto (directo o indirecto) perjudicial, sino también en las distinciones arbitrarias o desproporcionadas sobre los derechos
de determinados grupos1.
Atendiendo a ello, la lucha contra la eliminación de la discriminación se presenta como un
desafío impostergable. Los Estados de nuestra región han mostrado una constante preocupación por luchar contra este flagelo, lo cual
ha permitido avanzar en la configuración de
un cuerpo normativo interamericano de protección frente a la discriminación que ha dado
como resultado importantes pronunciamientos
Estudiante de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla.
Autor del libro: Discriminación y medios de comunicación. Análisis de las bromas raciales en la televisión peruana. Palestra Editores, Lima, 2010. Adjunto de docencia de los cursos de Derecho Constitucional, Derecho Penal Internacional y Derechos Humanos en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL. La igualdad y no discriminación en el Sistema Interamericano. N° 25, En: Cejil Gaceta, 2005, p. 1.
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Resumen
Daniel Sánchez Velásquez*
D octrina
de los órganos del Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos.
En este sentido, el presente artículo tiene por
objeto analizar la forma en que la prohibición
de la discriminación ha sido entendida concretamente en este marco de protección interamericano. Este cúmulo de decisiones internacionales resultan fundamentales, pues sustentan
el derecho, los fallos judiciales, la doctrina jurídica, así como las quejas de los ciudadanos
dentro de los propios Estados americanos.
I. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y SUS PRINCIPALES
INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
La prohibición de la discriminación constituye
un eje esencial que subyace a la propia Organización de Estados Americanos (OEA). El
Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos es un sistema regional creado por los Estados miembros de la OEA para
proteger los derechos de los individuos y velar
2
3
por el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados miembros en esta
materia.
Los pilares institucionales de este sistema la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), las cuales basan
su actuación en la promoción y respeto de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la Declaración) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(la Convención).2
La CIDH, de acuerdo con los artículos 41 y 48
de la Convención, tiene la responsabilidad de
velar por el cumplimiento de la Declaración
y Convención en todo el continente, y de recibir, tramitar, investigar y supervisar peticiones individuales sobre violaciones a los derechos humanos contra un Estado miembro de
la OEA3.
Por su parte, la Corte IDH en el marco de sus
atribuciones de aplicación e interpretación de
la Convención Americana sobre Derechos
Cabe precisar que tanto la CIDH como la Corte IDH, también pueden conocer otros instrumentos interamericanos como la
Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994 (Convención de Belem
do Pará), la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas de 1994, el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”, el Protocolo a la Convención americana sobre derechos humanos relativo a la abolición de la pena de muerte o la
Convencion interamericana para prevenir y sancionar la tortura de 1985, a partir de la fecha en que los Estados ratificaron
los mismos.
Las denuncias presentadas ante la CIDH siguen el siguiente procedimiento: (i) Recepción de las denuncias, la CIDH estudia los hechos denunciados y verifica si se cumplen con los requisitos formales establecidos en el Reglamento (ii) Notificación de la petición y discusión de admisibilidad, una vez que verifica el cumplimiento de los requisitos, la CIDH le asigna
un número a la denuncia y pasa a denominarla como petición, notificando al Estado involucrado para que argumente sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de la misma (iii) Análisis del fondo del asunto, declarada la admisibilidad, la CIDH cambia de denominación a la petición para calificarla como caso. Durante esta fase, la CIDH le da la oportunidad a los peticionarios a que prueben la existencia de una vulneración a sus derechos humanos y al Estado a acreditar que tal vulneración
no se produjo o que este ha subsanado tal vulneración con sus propios medios. En esta etapa, asimismo, la CIDH se pone a
disposición de las partes a fin de arribar a un acuerdo de solución amistosa. (iv) Pronunciamiento sobre el fondo (Informe
art. 50), si no se llega a una solución amistosa, la CIDH de conformidad con el artículo 50 de la Convención envía un Informe al Estado con carácter reservado pronunciándose sobre la responsabilidad internacional como consecuencia de la vulneración de los derechos consagrados en la Convención y formula recomendaciones dirigidas a subsanar la situación denunciada. (v) Conclusión del caso, si dentro del plazo de tres meses desde su notificación, la CIDH estima que no se han cumplido
con sus recomendaciones, ella puede someter el caso a la Corte IDH, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de
los miembros de la Comisión. Cuando la CIDH decide no elevar el caso ante la Corte Interamericana, esta publica un Informe Final según lo dispuesto en el artículo 51 de la Convención Americana y mantiene el seguimiento del cumplimiento de
sus recomendaciones. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 139 “A cinco años de los procesos de reparación y justicia en el Perú. Balance y desafíos de una tarea pendiente”, p. 250 y ss. En: <http://www.defensoria.gob.pe/
modules/Downloads/informes/defensoriales/informe_139.pdf>, Consulado: 15 de junio de 2011. Es importante mencionar
que además de los casos, la CIDH también realiza observaciones in loco, organiza relatorías o grupos de trabajo y prepara
informes especiales, entre otros. En este marco, la CIDH creó en el año 2004, la Relatoría Especial sobre los Derechos de
los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial, así como la Relatoría sobre los Derechos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
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La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...
Humanos emite opiniones consultivas. Asimismo, al ser una instancia jurisdiccional internacional investiga casos individuales de violaciones a los derechos humanos en países que
aceptaron su competencia y emite sentencias
de obligatorio cumplimiento.
como principio básico que: “Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción
de raza, nacionalidad, credo o sexo” (artículo
3.I). Asimismo, la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce en su
La existencia del Sistema Intepreámbulo que: “Todos los
[J]urídicamente
se
ramericano de Protección de
hombres nacen libres e iguaentiende por discrimiDerechos Humanos, a lo larles en dignidad y derechos y,
nación aquel trato digo de más de tres décadas, ha
ferenciado basado en
dotados como están por natupermitido a decenas de ciudadeterminados motiraleza de razón y conciencia,
danos de los distintos Estados
vos prohibidos por el
deben conducirse fraternalamericanos lograr la salvaordenamiento jurídimente los unos con los otros”.
guardia de sus derechos cuanco que tiene por objedo las instancias internas no
Por su parte, la Convención
to o resultado anular o
brindaron una protección adeAmericana sobre los Derechos
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercuada. Su trabajo también ha
Humanos de 1969 establece la
cicio de los derechos
contribuido decididamente a
obligación de los Estados parfundamentales ...
que la actuación de los Estates de respetar y garantizar todos se realice en el marco del
dos los derechos y libertades
respeto de los derechos de las
reconocidos en el tratado “sin
personas, el perfeccionamiento del Estado de
discriminación alguna por motivo de raza, coDerecho y la consolidación de la democracia.
lor, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o
Es importante señalar que el Sistema Interasocial, posición económica, nacimiento o cualmericano no cuenta con un instrumento juríquier otra condición social” (artículo 1.1)5.
dico particular que defina qué se entiende por
“
”
discriminación y cuyo único objetivo sea la eliminación de las diversas manifestaciones de
ese flagelo4. Sin embargo, esta ausencia se ve
compensada en la medida en que las distintas convenciones interamericanas plasman el
compromiso de los Estados partes de garantizar los derechos reconocidos en ellas, sin discriminación alguna.
En este sentido, la Carta de la Organización
de Estados Americanos de 1948 establece
4
5
6
7
Al lado de estos instrumentos generales, existen, asimismo, tratados especiales que desarrollan el mandato de no discriminación en
sus respectivos ámbitos: I) la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994–
Convención de Belem do Pará6, II) el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 19887,
Es importante precisar que si bien la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad define el término discriminación, lo circunscribe a una de las categorías prohibidas,
es decir, al ámbito de la discapacidad.
En el artículado de la Convención también se vincula la prohibición de la discriminación a otros derechos como la protección ante la ley (artículo 24) y el debido proceso (artículo 8.2), así como la prohibición de la discriminación aun en situaciones de excepción (artículo 27).
El artículo 6 de la Convención reconoce: “El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a) el
derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b) el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de
patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”.
En materia de derechos sociales, el Protocolo, en su artículo 3, consagra la obligación de “garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Adicionalmente, el Protocolo permite, conforme a su artículo 19.6, presentar peticiones individuales ante la Comisión
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III) la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de
19998, IV) la Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión de 20009; y V) la Carta
Democrática Interamericana de 200110.
II. DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
La ausencia de una definición convencional
sobre la discriminación tampoco ha sido óbice
para que tanto la CIDH como la Corte IDH tomen como base las definiciones contenidas en
otros instrumentos internacionales (en particular la convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial y discriminación contra la mujer) para
sostener que:
“La discriminación es toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se
basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos
y libertades fundamentales de todas las
personas”11.
El análisis de esta definición permite observar
tres elementos básicos y concurrentes: la conducta (trato diferenciado), las causas (motivos
de distinción) y el objetivo o resultado (anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho). Elementos que requieren
ser analizados en detalle, porque son el fundamento para que una conducta sea calificada
como discriminatoria.
a) Trato diferenciado. La conducta discriminatoria se inicia cuando se aplica un trato
diferenciado o desigual hacia una persona
o grupo de personas. La discriminación parte de una “distinción, exclusión, restricción
o preferencia”. No se trata de una diferenciación cualquiera, sino particular y específica que debe entenderse en sentido peyorativo “en contra del” sujeto discriminado12.
b) Motivo de distinción. La discriminación
hace referencia, en definitiva, a un tipo especial de distinción cuya especificidad reside en la puesta en marcha de una diferenciación basada en motivos inmutables
o inmodificables por la propia voluntad de
la persona (color o raza), o bien a factores
Interamericana por la violación de los derechos de asociación sindical y el derecho a la educación. Lo cual, a efectos de la
prevención de la discriminación, permitiría acudir ante órganos de protección por vía directa ante situaciones en las que se
impida, niegue distinga o excluya a alguna persona o colectivo al acceso a la educación o a ejercer sus derechos sindicales
por motivos discriminatorios.
8 Como se ha señalado esta Convención nos ofrece una definición normativa de la discriminación. Así establece en el artículo
I. 2, a que “el término discriminación contra las personas con discapacidad significa toda distinción, exclusión o restricción
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte
de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
9 El artículo 2 de la Convención prescribe que: “Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir,
buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica
nacimiento o cualquier otra condición social”.
10 La Carta señala en su artículo 9 que: “La eliminación de toda forma de discriminación, especialmente la discriminación de
género, étnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, así como la promoción y protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y los migrantes y el respeto a la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas, contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana”.
11 CIDH. Informe sobre terrorismo. Párr. 337. Disponible en:<http://www.cidh.org/terrorism/span/n.htm>. CORTE IDH. Opinión
Consultiva OC-18/03 “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de setiembre de 2003, párr. 92.
CIDH. Caso Simone André Diniz vs Brasil. Caso N° 12.001. Informe N° 66/06. 21 de octubre de 2006, párr. 99.
12 LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena. La intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con especial referencia al “delito provocación” del artículo 510 del Código Penal. Servicio Editorial, Bilbao: Universidad del País Vasco,
1999, p. 88. La discriminación está orientada a diferenciar a un grupo claramente distinguible por las características inmutables y estables que lo definen. La vulnerabilidad de estos grupos es potencialmente mayor, porque las posibles víctimas
pueden ser identificadas del resto de la población con particular facilidad.
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sociales que no tienen relación ni con los
méritos ni con las capacidades personales
(religión u origen nacional).
La Convención (artículo 1.1) reconoce como
motivos prohibidos la raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual otra condición social. En la Opinión Consultiva OC-18/03, del
17 de setiembre de 2003, sobre la “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, la Corte IDH incluyó nuevas
categorías prohibidas de discriminación: convicción, origen étnico, nacionalidad, edad, patrimonio o estado civil.
Esta ampliación no ha estado exenta de crítica, toda vez que la Corte IDH no explicó por
qué estos nuevos motivos califican como alguna “condición social” en los términos del
punto final de los artículos 1.1 de la Convención13. En efecto, si bien el artículo incorpora
una cláusula abierta a fin de proscribir nuevas
prácticas de discriminación –distintas a las
expresamente enumeradas– que pudieran
surgir en el futuro, como es lógico, no cabe entender como válido cualquier nuevo motivo o
causa de diferenciación irrazonable, porque
entonces esta cláusula perdería su sentido y el
significado del mandato de no discriminación.
En este sentido, si bien las nuevas categorías
añadidas por la Corte IDH resultan fundamentales para la lucha contra la discriminación, es
necesario que este alto tribunal internacional
justifique el porqué considera que dichos motivos tienen una trascendencia social efectiva
y un impacto real en la posición del individuo
dentro de la sociedad.
c) Objetivo o resultado. Este tercer requisito precisa que solo cuando la diferenciación
de trato tenga por objeto o afecte el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos dará lugar al perjuicio característico del concepto14.
Sobre la base de lo expuesto precedentemente, es importante señalar entonces que jurídicamente se entiende por discriminación aquel
trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico
que tiene por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos fundamentales de las personas15.
Es importante precisar que esta definición
permite diferenciar la no discriminación de la
igualdad. Hasta hace poco la primera era considerada como el aspecto negativo de la igualdad, de manera que cualquier infracción a este
derecho era considerado como discriminatorio. Sin embargo, en la actualidad, el derecho
a la no discriminación ha adquirido un sentido autónomo y concreto que busca una protección específica. En efecto, constituye una
reacción contra la violación cualificada de un
derecho fundamental que busca eliminar e impedir diferencias contra una persona por sus
características innatas o por su pertenencia a
categorías o grupos sociales específicos16.
13 Al respecto, Ariel Dulitzky (ex Secretario Ejecutivo Adjunto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) ha señalado que “en tanto algunas de las nuevas categorías incluidas por la Corte han estado asociadas a discriminaciones históricas, por ejemplo el origen étnico, otras no están vinculadas a esta discriminación tradicional, tal como el estado civil. Lamentablemente, se desconocen los criterios utilizados por la Corte para aumentar la nómina de prohibiciones”. De acuerdo
con el autor, la Corte IDH pudo argumentar indicando que los tiempos y condiciones presentes exigían estas modificaciones al listado primigenio de la Convención o que al interpretar la Convención se toma en cuenta otros instrumentos jurídicos relacionados con ella. Sin embargo, no lo hizo generando riesgos como el convertir al texto convencional en algo banal
y poco relevante. DULITZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana. Disponible en: <http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>.
Consultado: 17 de mayo de 2011, p. 17.
14 RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Ob. cit., p. 109. BARDALES MENDOZA,
Enrique. “Discriminación por sexo y aplicación del Derecho en la publicidad mercantil”. En: Discriminación sexual y aplicación de la ley. Volumen III. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 140.
15 BILBAO UBILLUS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española”. En: El principio de igualdad constitucional. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003, p. 111.
16 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Documento de Trabajo N° 2: La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes. Defensoría del Pueblo, Lima, 2007, p. 22 y ss. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.
pe/docum-defensoriales.php>. Consultado: 14 de marzo de 2009.
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III.DOCTRINA DEL SISTEMA INTERAMERICANO EN EL ÁMBITO DE LA DISCRIMINACIÓN
La CIDH (a través de los informes sobre las
denuncias individuales) y la Corte IDH (a través de opiniones consultivas o sentencias)
han emitido, a lo largo de los años, diversos
pronunciamientos que han permitido crear una
doctrina jurídica importante en el ámbito de la
lucha contra la discriminación.
1.El respeto de la dignidad de la persona y su relación con la prohibición de
toda forma de discriminación
La discriminación representa el desprecio del
ser humano, pues supone la negación de su
condición plena de persona por tener características individuales (color, raza, sexo) o sociales (lengua, origen social, religión) particulares. El hecho de que resulten relevantes y
determinantes –como criterio de actuación
diferenciador– características de la persona sobre las que esta no tiene capacidad de
elección, supondría la negación de la igual dignidad social de los seres humanos y se estaría
considerando a unos no solo diferentes, sino
incluso inferiores17.
La Corte IDH hizo notar que “la noción de [no
discriminación] se desprende directamente de
la unidad de naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que
sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan
con su única e idéntica naturaleza (…)”18.
La dignidad humana es uno de los elementos
constitutivos sobre los que descansa la sociedad democrática y el Estado constitucional.
Todos somos iguales en la medida en que somos portadores por igual de algo que definimos como dignidad y que no es otra cosa que
la afirmación de la voluntad propia, que, justamente por ello, no puede ni debe ser degradado nunca a la condición de instrumento de una
voluntad ajena. La dignidad tiene así un carácter prescriptivo, que expresa un deber ser. Se
exige que todos los seres humanos sean objeto de respeto y tratados como fines en sí mismos más allá de sus particularidades características o distinciones por el color de su piel,
sexo, opiniones, apariencia física, grado de inteligencia, etc.19.
En virtud de ello, el principio de no discriminación posee un carácter fundamental para la
salvaguardia de los derechos humanos tanto
en el derecho internacional como en el interno.
La discriminación es incompatible con la idea
de igual dignidad para todos, pues su carácter
emancipador desaparecería en un escenario
en el que se dificulta el ejercicio de la voluntad
de quien es víctima de discriminación. No se
puede tolerar ninguna situación en la que el individuo sea degradado a una condición puramente instrumental de una voluntad ajena. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligación
de no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias, de eliminar las
17 RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Igualdad y discriminación. Tecnos, Madrid,
1986, pp. 82, 91, 109 y 171. MARTÍNEZ TAPIA, Ramón. Ob. cit., 51. ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Igualdad y
razonabilidad en la justicia constitucional española. Universidad de Almería, Servicio de Publicaciones, Almería, 2000,
p. 63. LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena. La intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con especial referencia al “delito provocación” del artículo 510 del Código Penal. Servicio Editorial, Universidad del País Vasco,
Bilbao, 1999, p. 246.
18 La propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización (OC-4/ 84), párr. 55
y 56. Este aspecto se retomó de la opinión consultiva OC- 18/03. Condición jurídica y derechos humanos de los migrantes
indocumentados.
19 PÉREZ ROYO, Javier. La igualdad constitucional o el derecho a la diferencia. Lección 11, Materiales de lectura de las clases de Teoría del Estado. Máster de Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla, 2008-2009, p. 300.
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La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...
regulaciones de carácter discriminatorio y de
combatir las prácticas discriminatorias20.
2.La prohibición de la discriminación
como norma de ius cogens
La Corte IDH, en los últimos años, ha venido fundamentando la no discriminación como
una norma de ius cogens21. Esto significa que
aquella es un precepto de obligado cumplimiento por parte de toda la comunidad internacional, respecto de la cual no puede existir justificación alguna para su vulneración. De ser
así, implica comprometer la responsabilidad
internacional de los Estados, independientemente de que sean parte o no del instrumento, toda vez que la prohibición de la discriminación opera como norma perentoria que debe
impregnar cualquier actuación estatal22.
“En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de (…) no discriminación, pertenece al ius cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y es un
principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con
dicho principio fundamental, no se admiten
tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna
persona, por motivos de género, raza, color,
idioma, religión o convicción, opinión política
o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica,
patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (no discriminación) forma parte del Derecho Internacional general. En la actual etapa de la evolución
del Derecho Internacional, el principio fundamental de (…) no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens” 23 (el resaltado es nuestro).
Como se ha señalado, el carácter imperativo
de este derecho acarrea consecuencias importantes para los Estados, sean o no partes
de un determinado tratado internacional, debido a que están obligados a proteger a todos
sus nacionales frente a la discriminación y esa
obligación, revestida de carácter imperativo,
tiene efectos erga omnes, no solo respecto a
los Estados, sino también frente a terceros y
particulares, dado que genera la obligación de
dar protección frente a su vulneración24.
Tomando en cuenta las características de los
deberes generales de los Estados al amparo
del Derecho Internacional General y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
específicamente, en lo que corresponde a estos extremos del ius cogens, aquellos deben
desarrollar determinadas acciones en tres órdenes complementarias25:
a) Asegurar a través de medidas legislativas
y políticas estatales la efectiva vigencia de
los derechos humanos en forma igualitaria
y sin discriminación alguna;
20 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03.“Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 88.
21 De acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados de 1969, “Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional general [ius
cogens]. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
22 GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y la Prevención de la Discriminación. En:<http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2312/12.pdf>. Consultado: 16 de mayo de 2011,
p. 178.
23 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 101. El carácter de ius cogens también ha sido retomado en el caso Yatama contra Nicaragua (Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 184), lo que permite que se manifieste este principio en la jurisprudencia –y no solo en
materia consultiva– en materia contenciosa, de esta Corte, rindiendo así un aporte positivo y de vanguardia al desarrollo de
las bases del propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
24 Ibídem, párr. 110.
25 Voto Concurrente Juez Cancado Trindade, CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03 “Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados”, del 17 de setiembre de 2003, párr. 26.
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b)Suprimir las disposiciones, cualesquiera
que sean su rango o su alcance, que entrañan desigualdad indebida o discriminación; y
c) Finalmente, combatir las prácticas públicas o privadas que tengan esta misma
consecuencia.
3. Diferencia entre discriminación y tratamiento diferenciado justificado
(acciones afirmativas)
La discriminación no se configura únicamente
a partir de la desigualdad o diferencia en el trato. El derecho a la no discriminación no debe
entenderse como una prohibición absoluta de
todo trato diferenciado brindado a las personas. Es necesario, en ciertas circunstancias,
brindar un tratamiento jurídico distinto a quienes se encuentran en una situación de desigualdad fáctica, siempre que ello pretenda generar determinadas condiciones que permitan
a estos el disfrute igual de sus derechos y libertades fundamentales.
En efecto, como lo ha señalado la Corte IDH
“no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva,
por sí misma, a la dignidad humana. Existen,
en efecto, ciertas desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen
la justicia. […] De ahí que pueda afirmarse
que no existe discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa situación parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes
y que expresan de modo proporcionado una
fundamentada conexión entre estas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no
puede[n] apartarse de la justicia o de la razón,
vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna
manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”26.
La característica principal del tratamiento diferenciado justificado es la existencia de una
razón que sustente las diferencias que se
adoptan en el contexto de la aplicación de la
medida. Por ello, cuando la CIDH ha considerado que la distinción se ha basado en un tratamiento orientado de forma legítima ha negado la solicitud a los peticionarios. Un claro
ejemplo de ello es el caso Juan Carlos Abella contra Argentina, en el que los peticionarios argumentaron que existían diferencias
de tratamiento en los procesos judiciales entre los civiles y los militares y, específicamente, diferencias en las condiciones carcelarias.
Sin embargo, la CIDH consideró que la distinción denunciada parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y expresa de
modo proporcionado una conexión fundamentada entre esas diferencias y los objetivos de
la norma27.
Existen supuestos muy conocidos de tratos diferenciados justificados como son las
acciones afirmativas. Estas medidas buscan
promover condiciones favorables para los sectores sociales con problemas de tradicionales
desventajas económicas, sociales o culturales
a fin de que puedan obtener un bien o derecho
en particular cuando existe un contexto desigual e injustificado que les impide el acceso a
dicho bien o derecho28.
26 Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984 “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización”, párr 57. En este mismo sentido, la Corte IDH ha abundado señalando que “la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias [porque de no haberlas] difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de
desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”. Opinión Consultiva OC- 16/99, del 1 de octubre de 1999. “El Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, párr. 119. Asimismo,
la CIDH ha señalado que “una distinción que se basa en criterios razonables y objetivos (…) podría ser necesaria para hacer justicia o proteger a personas que requieren la aplicación de medidas especiales” (Informe N° 4/01. Caso 11.625, María
Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero de 2001, párr. 31).
27 Informe N° 55/97, caso 11.137. Juan Carlos Abella contra Argentina, 18 de noviembre de 1997.
28 Ver sobre el particular el artículo I.2, literal b, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que establece aquellos actos que buscan promover la integración social de las personas con discapacidad no constituyen discriminación; tales como dotación de becas, educación
364
La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...
“Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo
de personas. Esto implica el deber especial
de protección que el Estado debe ejercer con
respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia,
creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”29.
Estas acciones concretas del Estado buscan
promover la igualdad y superar la inferioridad
real en la que se encuentran ciertos grupos
que históricamente han sido postergados, perjudicados y que se encuentran en desventaja.
Ante tal situación, la política parte del presupuesto de que no basta una mera institucionalidad que garantice la igualdad de oportunidades, sino que se requiere un impulso mayor,
un trato especial o privilegiado.
En este sentido, tales políticas no solamente
son permisibles sino que su adopción es requerida a fin de garantizar plenamente el principio
de igualdad, siempre que no conduzcan, como
consecuencia, al mantenimiento de derechos
superiores para los diferentes grupos y que no
se mantengan en vigor después de alcanzados
los objetivos para los cuales se tomaron.
4.Evaluación de diferencias de trato basadas en los motivos prohibidos
La evaluación de los casos de presuntas discriminaciones, tradicionalmente, se hacía
verificando si el tratamiento diferenciado perseguía un fin legítimo y si existía una relación
razonable entre esa diferencia de tratamiento
y el fin perseguido.
Sin embargo, en la actualidad, por la importancia que tienen las categorías o motivos prohibidos (sexo, raza, etc.) se sostiene que la medida diferenciada basada en dichos motivos
debe cumplir con un tercer requisito: necesidad. Es decir, que la medida a adoptar no pueda ser reemplazada por un medio alternativo
menos lesivo.
En tal sentido, de acuerdo con los pronunciamientos interamericanos para evaluar la justificación o no de un trato diferenciado se deben
tener en cuenta los siguientes criterios30:
a) La finalidad legítima del tratamiento
diferente. Esta finalidad debe asentarse
en juicios de valor lícitos, para lo cual es
suficiente que el fin perseguido sea convencionalmente admisible.
b) La razonabilidad en el fin perseguido.
Se debe evaluar la existencia de una conexión efectiva entre el trato diferente aplicado y la finalidad que se busca alcanzar.
Lo que se busca es verificar si el medio
propuesto es eficiente, efectivo o idóneo
para lograr la finalidad esperada.
c) La necesidad del medio empleado. Puede ocurrir que un trato desigual fundado en
un supuesto de hecho real cuya finalidad
sea jurídicamente admisible y ajustado al
compensatoria, construcciones especiales para personas con discapacidad o ayudas para la contratación de estos, políticas
de integración, cuotas electorales, entre otras. FAUNDEZ, Julio. Acciones positivas en el empleo y la ocupación: perspectivas internacionales. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000. CARRILLO MONTENEGRO, Patricia. “Normas jurídicas discriminatorias y aplicación del Derecho desde una perspectiva de género: El divorcio por la causal de violencia”. En: Discriminación sexual y aplicación de la ley. Volumen I. Defensoría del Pueblo, 2000, p. 158.
29 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 104.
30 La CIDH sostuvo en un caso relativo a la utilización legislativa del sexo como criterio diferenciador que ciertas formas de
diferencia en el trato, como aquellas que se basan en el sexo, resultan “fuertemente sospechosas de ilegalidad”, y que el Estado tiene que brindar razones de mucho peso para su justificación. Siempre que la distinción obedezca a algunos de los factores o categorías sospechosas, la norma o la política que la utiliza serán observadas bajo un criterio de escrutinio intenso
o estricto. Informe N° 28/98. María Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), Caso 11.625, párrs. 31 y 36. En igual sentido,
en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la CIDH sostuvo que “la doctrina del Sistema Interamericano de Derechos Humanos no prohíbe todas las distinciones en el tratamiento del goce de los derechos y libertades protegidas”, sino
que “requiere en el fondo que toda distinción admisible se funde en una justificación objetiva y razonable, que impulse un
objetivo legítimo, habiendo tenido en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas, y
que los medios sean razonables y proporcionados con el fin que se persigue”. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. En:<http://www.cidh.oas.org/Terrorism/Span/indice.htm>. Consultado: 16 de junio de 2011.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 50
365
D octrina
juicio de razonabilidad, sea discriminatorio, porque la medida adoptada, es desproporcional o falta de necesidad. Es decir,
si existen medios alternativos igualmente
idóneos, eficaces y menos lesivos para la
realización del objetivo, deben adoptarse
esas medidas31.
A nuestro juicio, la tendencia jurisprudencial
está avanzando en el sentido de que las diferencias basadas en los factores prohibidos
explícitamente en los instrumentos de derechos humanos, deben estar sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto. Los
Estados, a fin de que las distinciones no sean
consideradas discriminatorias, deben demostrar la existencia de un interés particularmente
importante, de una necesidad social imperiosa, a la par de demostrar que la medida utilizada es la menos restrictiva posible32.
5.El deber de investigar del Estado y la
necesidad de una adecuada valoración
de la prueba en los casos de discriminación
Como en toda vulneración de derechos humanos, el Estado se encuentra obligado, de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional, a asegurar una investigación seria e
imparcial. La eficacia de la investigación está
sujeta a que la valoración del recaudo probatorio se realice con la diligencia debida y de manera exhaustiva33.
En este sentido, como ha sido manifestado
reiteradamente por la Corte IDH, la investigación “(...) debe emprenderse con seriedad y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple gestión
de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos
probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad (...)”34.
Este deber de investigación en los casos de
discriminación es mucho más evidente. En
efecto, existen personas que por la discriminación tradicional sufrida se encuentran en una
situación de particular desventaja frente al resto de la sociedad; la violencia de la que son
víctimas no puede ser investigada con los mismos criterios y estándares que se utilizan frente a la de cualquier otro tipo de vulneración de
derechos. No solo porque ello puede enmascarar que el origen de la violencia es precisamente un elemento discriminatorio, sino también porque no consideran las situaciones
particulares de la víctima, tales como su género, su cultura, su lengua, etc. Esto puede
constituirse en un factor adicional de revictimización y, a la vez, puede llevar a una investigación ineficaz e inoperante.
En este sentido, la CIDH se ha mostrado particularmente atenta a la violencia de la que
31 CIDH, Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 68, 20 de enero de
2007, párr. 83. Este criterio de acuerdo con lo que indica Ariel E. D Dulitzky habría sido también adoptado por diversas cortes nacionales como la Corte Suprema de EE.UU. (Korematsu vs. United States, Palmore vs. Sidoti y Loving vs. Virginia), el
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (Sentencia 1024, 3 de mayo de 2000), la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-673/01 y Sentencia C-101/05) y la Corte Suprema de la Nación Argentina (Calvo y Pesini). El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana. En: <http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>. Consultado: 17 de mayo, 2011, p. 22 y ss.
32 DULITZKY, Ariel E. El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana.
En:<http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>. Consultado: 17 de mayo
de 2011, p. 17. CIDH. Informe N° 48/98, caso 11.403. Carlos Alberto Marín Ramírez contra Colombia, 29 de setiembre de
1998.
33 La Corte Europea de Derechos Humanos, en ocasión de analizar un caso de violación al derecho a la vida de una persona
perteneciente a una minoría étnica, estableció que, cuando existe sospecha de que una motivación racial indujo a la práctica de una violación, es particularmente importante que la investigación oficial sea practicada con vigor e imparcialidad, en
razón de la necesidad de reafirmar continuamente la condena de la sociedad al odio étnico o racial y para mantener la confianza de las minorías en la capacidad de las autoridades de protegerlas de la amenaza de violencia racista. Corte Europea
de Derechos Humanos, caso Anchova y otros c. Bulgaria, sentencia de 26 de febrero de 2004, párr. 157.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y otros (caso Niños de la calle). Sentencia de 19 de
noviembre de 1999, párr. 225; caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 177; caso Godínez Cruz.
Sentencia de 20 de enero de 1989, párr. 188.
366
La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...
discriminatorio que pudo haberla motivado,
son víctimas personas pertenecientes a gruagravado o caracterizado de manera particupos tradicionalmente discriminados. En su Inlar. Es decir, se deben tener estándares partiforme sobre la Condición de la Mujer en las
cularizados relativos a las obligaciones de inAméricas indicó que la falta de igualdad forvestigar, juzgar y sancionar las violaciones a
mal de las mujeres las coloca en una situalos derechos de las personas
ción de desprotección frente
pertenecientes a determinaa la violencia. En numerosos
dos grupos, cuyos derechos
códigos penales valores tales
[L]a tendencia jurisprudencial está avanzando en
son violados precisamente por
como el pudor social, la donel sentido de que las difedicha pertenencia36.
cellez, las buenas costumrencias
basadas
en
los
facbres, prevalecen sobre valores
No puede aceptarse que, en
tores prohibidos explícitacomo la integridad psicofísica
casos de violaciones a los demente
en
los
instrumentos
y la libertad sexual, impidienrechos humanos, como la disde derechos humanos, dedo así la debida protección lecriminación, los órganos a
ben estar sujetas a un gragal a las víctimas de tales dedo de escrutinio especialcargo de las investigaciones
litos, u obligándolas a probar
mente estricto.
aleguen “falta de pruebas” o
que pusieron resistencia en el
inexistencia de elementos que
caso del delito de violación, o
indiquen la comisión como jussometiéndolas a procedimientos interminables
tificación para omitir iniciar una investigación
que producen una continua victimización. Esto
o un procedimiento, si es que no han actuado
conlleva situaciones de desprotección hacia
con extremo cuidado y exhaustividad.
las mujeres víctimas de violencia, por falta de
En tal sentido, la Corte IDH sobre indicios y
legislación adecuada o porque la legislación
pruebas testimoniales indirectas estima posi35
vigente no se cumple .
ble que se pueden demostrar los hechos meSegún la interpretación de la CIDH, la investidiante “pruebas testimoniales indirectas y cirgación de casos en los que se interrelacionan
cunstanciales, sumadas a inferencias lógicas
violencia y discriminación requiere de un depertinentes (…) La Corte ha entendido siempre que las pruebas documentales y testimober de diligencia particular, que analice el
niales directas no son las únicas que pueden
hecho mismo de violencia como el factor
“
”
35CIDH, Informe sobre la Condición de la Mujer en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998. La
CIDH también indicó que la situación de las mujeres indígenas y afrocolombianas es particularmente crítica al ser víctimas
de múltiples formas de discriminación por causa de su raza, etnia y por el hecho de ser mujeres, situación que se agrava dentro del ámbito del conflicto armado. Las Mujeres Frente a la Violencia y la Discriminación Derivadas del Conflicto Armado
en Colombia, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 67, 18 de octubre de 2006, párr. 102 y ss. Ver también el reciente informe sobre la “Situación de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: El Derecho a no ser objeto de violencia y discriminación”,
párr. 11.
36 CIDH, Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 20 de enero de
2007. Lamentablemente, hasta ahora la Corte IDH no ha avanzado en esta línea jurisprudencial. En casos en los que tuvo
la oportunidad de analizar, respectivamente, la correlación entre violencia y origen étnico, así como violencia y género, la
Corte se limitó a transcribir textualmente su doctrina tradicional sobre las obligaciones del Estado en materia de investigación. Así, no hizo diferencias entre las situaciones generales de violencia y aquellas que presentan componentes y matices
discriminatorios, o que se dirigen directamente hacia algunas personas que pertenecen a grupos que tradicionalmente han
sido marginados. DULITZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana. Disponible en:<http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>.
Consultado: el 17 de mayo de 2011, p. 28. El autor analiza el caso Masacre Plan de Sánchez e indica que si bien la Corte
IDH habría reconocido que el Ejército de Guatemala identificó a los miembros del pueblo indígena maya como “enemigos
internos” y les aplicó políticas de política de tierra arrasada, al momento de ordenar las investigaciones relativas a las masacres no consideró necesario realizar determinaciones adicionales, tales como la exigencia de que la investigación desenmascare cualquier motivo racista, prejuicios étnicos, o una violencia y brutalidad exacerbada por criterios discriminatorios. Ver
Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Reparaciones (artículo 63.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Ob. cit., párr. 96.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 50
367
D octrina
fundamentar la sentencia. Las pruebas circunstanciales, los indicios y presunciones pueden igualmente utilizarse siempre que de ellos
puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos. (...) la prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias (…) caracteriza[das]
por procurar la supresión de todo elemento
que permita comprobar el [hecho]”.
Es evidente que los testimonios para que tengan calidad de prueba deberán cumplir con los
requisitos de verosimilitud, persistencia y no
contradicción. Si cumplen con ellos, son elementos que habría que valorar correctamente dentro de un procedimiento, pues permiten
inferir conclusiones consistentes sobre los hechos denunciados y ser una prueba de cargo
idónea, capaz de destruir la verdad provisional creada por el principio de presunción de
inocencia37.
6. La discriminación no solo es directa
sino también puede ser indirecta
La doctrina suele distinguir dos tipos de discriminación: directa e indirecta. La discriminación directa consiste en diferenciar injustificada o arbitrariamente a una persona en función de ciertas
características como la raza, el sexo, la religión,
entre otros motivos, las que no se encuentran
vinculadas directamente con sus capacidades.
Existe una intención de discriminar, una intención basada en un motivo considerado como
prohibido para dispensar un trato desigual38.
La discriminación será indirecta cuando a partir de tratamientos aparentemente neutrales
o formalmente no discriminatorios se generan, en la práctica, consecuencias perjudiciales para determinada persona o grupo de personas vinculadas a los motivos prohibidos. El
efecto del acto o la conducta resulta siendo
discriminatorio a pesar de la inexistencia de
la mencionada intención o estar formulada en
forma neutral39.
La jurisprudencia de la Corte IDH también ha
sabido valorar esta diferencia. En este sentido,
ha considerado que existen leyes u otro tipo
de actos que, si bien, son neutrales y, por lo
tanto, en apariencia no son discriminatorios, sí
lo son por sus efectos o porque tienen un impacto discriminatorio40.
7.El Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la
erradicación de la discriminación
La CIDH ha señalado que los Estados tienen
la obligación no solo de garantizar la igualdad
formal, sino también de cerciorarse de que la
igualdad sea una realidad en la práctica. Sin
embargo, como ocurre con todos los derechos
y las libertades fundamentales, no es suficiente que el Estado disponga la igual protección
de sus leyes. El Estado también debe adoptar
las medidas legislativas, de política y de otra
índole, que sean necesarias para garantizar el
ejercicio efectivo de esos derechos41.
37 Criterios analizados por el profesor Miranda Estrampes de la sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de setiembre de
1988, citado por Montoya Vivanco, Yvan. “Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho Penal en los delitos contra la libertad sexual e infracciones penales contra la integridad personal”. En: Defensoría del Pueblo. Discriminación sexual y aplicación de la ley. Volumen IV. Derecho Penal-Derecho Constitucional, Lima, agosto de 2000, p. 79.
38 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y CARO PACCINI, Eliana. “Discriminación en las ofertas de empleo”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia, Año 11, N° 87, Lima, diciembre de 2005, p. 23.
39 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Documento de Trabajo N° 2 “La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes”. Lima: Defensoría del Pueblo, 2007, p. 47. En:<http://www.defensoria.gob.pe/docum-defensoriales.php>. Consultado: 14 de marzo de 2009.
40 La Directiva 2000/43/CE del Consejo de Europa que en su artículo 2 apartado 2 estipula que existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en
desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.
41 CIDH. Informe sobre la Condición de la Mujer en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998.
Asimismo, Comunidades Indígenas Mayas del distrito de Toledo vs. Belice. Caso N° 12.053. Informe N° 40/04. 12 de octubre de 2004, párr. 162.
368
La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...
En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos ha quedado claro que la obligación de los Estados de actuar
con la debida diligencia no se limita únicamente a procesar y condenar a las personas que
cometan actos de discriminación. Esta obligación también incluye la de “prevenir estas
prácticas degradantes”42 y la de “adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar
[los derechos consagrados en la Convención
Americana] (obligación positiva)”43.
Así, por ejemplo, en el caso de las hermanas
Yean y Bosico, a quienes se les había negado el
acceso a la educación y otros derechos fundamentales por carecer de nacionalidad dominicana, fundándose en preceptos legales, la Corte
IDH a fin de asegurar el derecho a la no discriminación impuso al Estado que “implemente, en
un plazo razonable, un programa para la formación y capacitación en derechos humanos, con
especial énfasis al principio de igualdad ante la
ley y no discriminación, de los funcionarios estatales encargados de la inscripción de nacimiento, en el cual se les instruya sobre la especial situación de los menores de edad y se impulse la
cultura de tolerancia y no discriminación”44.
En el mismo sentido, en el caso Yatama contra
Nicaragua también se establecieron medidas
con el fin de que los integrantes de las comunidades indígenas y étnicas se vean resarcidos y puedan participar del proceso electoral
en forma efectiva, tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres, en el marco de la
sociedad democrática que les permita intervenir en los procesos de decisión sobre las cuestiones nacionales, que conciernen a la sociedad en su conjunto y los asuntos particulares
que atañen a dichas comunidades45.
De igual modo, en el caso Baldeón García, la
Corte IDH reconoció que las condiciones de
desigualdad reales entre las víctimas y los
agresores obligan a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar
dichos obstáculos. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes
se encuentran en condiciones de desventaja
disfrutan de una verdadera igualdad. Agrega,
además, que teniendo en cuenta que la familia pertenece a una comunidad campesina de
habla quechua, el Estado debe adoptar todas
las medidas necesarias para que los recursos
que estos ejerzan sean llevados en condiciones de igualdad y sin discriminación46.
CONCLUSIONES
Como se ha podido ver hasta ahora, la discriminación es un problema grave e irresuelto en
la región americana. Frente a esta situación, el
Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos ha emitido diversos pronunciamientos jurídicos, contribuyendo así a
la construcción de criterios y directrices para
que los Estados luchen contra este flagelo.
En este sentido, ha quedado demostrado que
la discriminación es la negación misma de la
dignidad y de la condición plena de persona,
por lo que su prohibición se entiende como un
mandato imperativo de Derecho internacional,
general o norma de ius cogens. Sin embargo,
cabe precisar que la prohibición de la discriminación no debe ser entendida como la negación absoluta de todo trato diferenciado brindado a las personas. Es necesario, en ciertas
circunstancias, brindar un tratamiento jurídico
42 CIDH, Informe N° 54/01 –admisibilidad y fondo–, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil. LA CIDH, por
primera vez, en el año 2001, estableció frente a una petición individual el vínculo entre la discriminación y la violencia de
la que son objeto las mujeres Este caso, presentado por una víctima de violencia doméstica en Brasil, permitió a la CIDH
aplicar la Convención de Belém do Pará por primera vez y decidir que el Estado no había actuado con la debida diligencia
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia doméstica.
43 Corte IDH. Caso de Las niñas Yean y Bosico. Sentencia del 8 de setiembre de 2005, párr. 173.
44 Ibídem, párr. 242.
45 Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 259.
46 Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006 (fondo, reparaciones y costas).
GACETA CONSTITUCIONAL N° 50
369
D octrina
distinto a quienes se encuentran en una situación de desigualdad fáctica, siempre que ello
pretenda generar determinadas condiciones
que permitan a estos el disfrute igual de sus
derechos y libertades fundamentales, como
son las acciones afirmativas.
Frente a la discriminación (directa e indirecta), el
Estado tiene la obligación de realizar acciones
encaminadas a su erradicación. Es necesaria
la acción decidida y preventiva de las autoridades en todos los niveles (culturales y educativos) para su eliminación. Asimismo, si estas
fallasen, se deben activar los mecanismos
370
represivos que permitan realizar una investigación adecuada (basada en el correcto análisis
de los elementos probatorios) y, de ser el caso,
aplicando las sanciones correspondientes.
Surge así la necesidad de concretizar los derechos individuales con las prácticas institucionales que signifiquen una verdadera igualdad
de derechos y de oportunidades. De esta manera, se apunta a la construcción real de una
ciudadanía democrática, de una sociedad más
igualitaria, con mayor reciprocidad entre sus
ciudadanos y respetuosa de los derechos fundamentales de todas las personas.