antecedentes de hecho

Roj: STSJ AND 250/2015 - ECLI:ES:TSJAND:2015:250
Id Cendoj: 41091340012015100250
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Sevilla
Sección: 1
Nº de Recurso: 1317/2014
Nº de Resolución: 319/2015
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
RECURSO : 1317/14 - I SENTENCIA Nº 319/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla, a 4 de febrero de 2015
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 319/15
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto General de la Seguridad Social contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, en sus autos nº 634/13 ; ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Aureliano contra el Instituto General de
la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio
y se dictó sentencia el día 20 de marzo de 2014 por el Juzgado de referencia, con estimación de la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- Aureliano presta servicios por cuenta ajena para la empresa M.A. Unión Familiar, s.l..
El día 8/2/2013 solicitó prestación por maternidad con motivo del nacimiento de Macarena y Geronimo
, que tuvo lugar en San Diego, California ( EEUU) , con fecha 2 de enero del 2013, por gestación por sustitución.
El actor se encuentra casado con Santos , desde el 8 de julio del 2011, estando inscrito el matrimonio
en la sección 2ª del Registro Civil de Sevilla.
El nacimiento y la filiación de Macarena y Geronimo ha sido inscrito en el Registro Consular de la
Ciudad de los Angeles ( EEUU).
La prestación le fue denegada por resolución de 12 de febrero del 2013.
Segundo.- Contra la resolución la Dirección Provincial del INSS se formuló reclamación previa fue
desestimada".
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TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto General de la
Seguridad Social que fue impugnado por la parte demandada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor, y declaró su derecho a
percibir la prestación de maternidad en cuantía y efectos reglamentarios, se alza en suplicación el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que articula su recurso a través de dos motivos, con amparo
procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, sustentado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS ,
denuncia el recurrente la infracción del art. 133 bis del Texto Refundido de la LGSS , en relación con el art. 19
de la Ley 14/2006 de 26 de mayo de Técnicas de reproducción humana asistida entendiendo esencialmente
que el primero de los preceptos citados no contempla el derecho a causar el subsidio por maternidad cuando
se deriva de la llamada gestación por sustitución, habida cuenta que el segundo de los preceptos que invoca
establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a
cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna, a favor del contratante o de un tercero; señalando
el indicado precepto que la filiación viene determinada por el parto y solo deja a salvo la posible "acción de
reclamación de la paternidad respecto del padre biológico".
Y como segundo motivo, con idéntico sustento procedimental ( art. 193 c) LRJS ), denuncia la infracción
de lo dispuesto en el art. 81 del Reglamento del Registro Civil , en relación con el art. 23 de la ley del Registro
Civil y art. 85 de su reglamento, que establece que las certificaciones registrales extranjeras podrán acceder al
Registro Civil español, cuando hayan superado un control de legalidad. Y en este sentido, invoca la Instrucción
de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5-10-10, en cuya virtud se ha de exigir siempre la
presentación de una resolución judicial dictada por un Tribunal competente en el país de origen que legitime
el reconocimiento de la filiación a favor del comitente producida aplicando las propias normas del país en el
que tuvo lugar la maternidad subrogada. Invoca la STS Sala de lo Civil de 6-02-14 .
Se opone la parte actora, en su escrito de impugnación, solicitando la confirmación de la sentencia de
instancia en todos sus términos.
Pues bien, la sentencia de instancia funda su razonamiento en una Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, de 18-10-12 , que examinaba un supuesto análogo, y que declaró el derecho de la
beneficiaria a percibir la prestación de maternidad. En efecto en la misma se reconocía la prestación de
maternidad al progenitor solicitante, en un supuesto en que la madre biológica fue una mujer que la gestó por
encargo ("vientre de alquiler"); y se reconoce posteriormente, en una sentencia de 3-03-13 , en un supuesto
análogo. Sin embargo, en sentencia muy reciente del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de
7-07-14 se desestima la pretensión, siguiendo al respecto el criterio fijado en una sentencia del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, de 13-05-14 .
En efecto, dicha sentencia, aclaraba que pese a que su postura jurídica inicial, al igual que la de
otros muchos Tribunales Superiores de Justicia, era partidaria de la estimación de la prestación referida, sin
embargo, su posición ha de ser cambiada ante la Jurisprudencia existente por parte del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, que ha de acatarse, visto su origen, en relación a la denominada maternidad por sustitución,
y desde el punto de vista del derecho o no a la prestación aquí también controvertida.
Dice la referida sentencia del TSJ del País Vasco, que es seguida por la del TSJ de Madrid, también
citada:
"Se trata en concreto de dos sentencias, ambas de 18-3-2014 , asuntos C-l67/12 (JUR 2014, 82658 )
y C-363/12 (JUR 2014, 82657) , respectivamente, y que tienen como origen sendas cuestiones prejudiciales
planteadas por Tribunales de Gran Bretaña e Irlanda, también respectivamente.
La primera de ellas nos parece más concluyente en cuanto al tema que hoy nos ocupa. Afirma lo que
sigue:
"1) La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 (LCEur 1992, 3598) , relativa a la
aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva [LCEur 1992, 3598] específica
con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE [LCEur 1989 , 854] ), debe interpretarse
en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva (LCEur
1992, 3598) a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que
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ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese
niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente.
2) El artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006
(LCEur 2006, 1696) , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato
entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el artículo 2, apartados
1 letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva (LCEur 2006, 1696) , debe interpretarse en el sentido de que el
hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un
hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo."
A su vez, la segunda (JUR 2014, 82657) de esas resoluciones incide en otra cuestión no planteada
directamente en este litigio, o "que cuando menos no podemos inferir del relato fáctico. Trata sobre la posible
"discapacidad" de alguno de los cónyuges para poder tener hijos y de ahí la necesidad de acceder a este tipo
de maternidad, para evitar ser discriminados por esa cuestión. Sobre este aspecto se concluye que:
"...la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LCEur 2000, 3383) , relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse
en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la
concesión de un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una
trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por sustitución.
La validez de esta Directiva (LCEur 2000, 3383) no puede apreciarse en relación con la Convención de
las Naciones Unidas sobre tos derechos de las personas con discapacidad (LCEur 2010, 78) , pero debe ser
interpretada en la medida de lo posible de conformidad con esta Convención (LCEur 2010, 78) ... ",
Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia del TS de 6-2-2014 (RJ 2014, 736) , rec. 245/2012 , va en similar
dirección, en el sentido de dejar sin efecto la Instrucción de 8 de febrero de 2009, de la Dirección General de
los Registros y Notariado, y que aunque no afecta a la posterior de 5 de octubre de 2010 (RCL 2010, 2624)
y reseñada por Sra. [...] para amparar su tesis, aparecen íntimamente relacionadas en lo que se refiere a su
génesis y contenido."
Haciendo nuestro el criterio expuesto por las sentencias precedentes citadas, que esta Sala estima
correcto, procede, sin necesidad de analizar el resto de cuestiones articuladas por la Entidad Gestora en su
recurso, estimar el presente recurso con revocación de la sentencia de instancia, y consecuente desestimación
de la demanda del actor.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Con ESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto General de la Seguridad Social
contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de
Sevilla en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Aureliano contra el Instituto General de
la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la
sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda del actor y absolviendo al INSS y TGSS de
las pretensiones deducidas en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra
ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ
DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por
abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-,
con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en
el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos
de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo
53 LRJS .
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido
y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad
de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de
pronunciamientos".
3
b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte
pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción".
c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a
la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias
invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación
no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con
certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior
resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo,
que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Sevilla a
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